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最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一一七四號 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　　　　　　　　　　　　樓 　　　　　　　　乙 ○ ○ 　　　　　　　　　　　　　21 　　　　　　　　丙○○○ 　　　　　　　　　　　　　2樓 　　　　　　　　丁 ○ ○ 　　　　　　　　戊○○○ 　 　　　　　　己○○○ 　　　　　　　　　　　　　之1 　　　　　　　　庚 ○ ○ 　　　　　　　　　　　　　號4 　　　　　　　　辛 ○ ○ 　　　　　　　　壬 ○ ○ 　　　　　　　　癸 ○ ○ 　 　　　　　　子 ○ ○ 　　　　　　　　丑 ○ ○ 　　　　　　　　　　　　　巷5 　　共　　　同 　　訴訟代理人　蔡 奉 典律師 　　被 上訴 人　國泰建設股份有限公司 　　　　　　　　　　　　　17 　　法定代理人　寅 ○ ○ 　　訴訟代理人　蘇 遠 成律師 　　　　　　　　陳 漢 洲律師 　　　　　　　　王 展 星律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十四 年四月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十二年度重 上字第一五七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：上訴人或其前手分別於民國八十一年、八十二 年間向被上訴人買受坐落台中縣太平市○○段○○○○號土地上 之「香格里拉」大樓（地下一層、地上五層鋼筋混凝土構造之店 舖兼住宅社區）房地一戶，各自所有之建物門牌號碼如原判決附 表一所示或及停車位（下稱系爭建物）。被上訴人為系爭建物之 起造人，由被上訴人之職員即第一審共同被告林序予、宋鴻正、 謝斌及陳仁澤等四人（下稱林序予等四人）負責設計、監造，第 一審共同被告三井工程股份有限公司（下稱三井公司）負責承造 ，由該公司職員即第一審共同被告蔡忠志、洪煥昇負責監督施工 及材料管理等。詎系爭大樓於施工時，竟未落實監造與現場監工 ，即發生有下列瑕疵：①二樓Ｇ５、Ｇ、Ｇ、Ｇ、Ｇ原 設計應施作八座結構主樑，未依法辦理變更設計，亦未重新進行 結構安全之分析評估，逕予省略未按圖施作；且一樓結構挑高設 計，未按圖施作、②柱主筋未依規定預留搭接之鋼筋仍繼續往上 建築、③樑柱主體結構，實作尺寸嚴重縮水與設計不符、④混凝 土搗實不確實，施工不良造成蜂窩，鋼筋間距不足，多處混凝土 中空未確實澆灌（經檢查出四十三處）、⑤箍筋間距均較設計圖 之間距為大、⑥未按圖柱鋼筋斷面箍筋之施作、⑦地下室部分柱 與水箱共構會產生短柱效應，以致柱與水箱接頭處剪力大增，並 未增加該處箍筋量、⑧樑柱尺寸不足，多處樑、柱主鋼筋間距過 小或幾乎無間距（經檢查出二十處）、⑨樑主筋未錨碇不良、⑩ 永安街三二號（即Ｂ十六區）三樓丑○○住處編號四Ｇ二七樑主 筋不足等情，致八十八年九月二十一日發生九二一地震時，大部 分底樓之柱子混凝土剝落、鋼筋脆性破壞裸露，樑柱嚴重爆裂， 致生公共危險，經台中縣政府會同鑑識機關勘查判定為危險建築 ，應拆除重建。林序予等四人及蔡忠志、洪煥昇涉犯違反建築法 ，經台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官起訴在 案。上述重大瑕疵，被上訴人故意隱瞞未告知上訴人或其前手， 上訴人乙○○、丙○○○、子○○、辛○○、癸○○（下稱乙○ ○等五人）依序受讓前手或前前手馮添德、丁秀絨、鄭梅枝、楊 耀武、詹春龍之債權，上訴人壬○○則代位前手曾桂珍，及其餘 上訴人自得依民法第三百五十四條、第三百五十九條、第三百六 十五條之規定解除與被上訴人間之買賣契約；且被上訴人所交付 買賣之系爭建物，有上述重大瑕疵，經判定為危險建物，應拆除 重建，為不完全給付，上訴人亦得適用（或類推適用）民法第二 百五十六條之規定解除契約，並請求損害賠償。上訴人乃以訴狀 繕本送達為解除契約之意思表示，契約既經解除，依同法第二百 五十九條第一款、第二款之規定，被上訴人即應返還已受領之價 金，加付自受領時起算之利息，一併賠償上訴人所支出契稅、登 記費用等之損害。又被上訴人違反建築法第三十九條之規定，林 序予等四人、蔡忠志、洪煥昇等人涉犯違反建築法，侵害上訴人 之權利。彼等違反建築技術成規屬於保護他人之法律，依民法第 一百八十四條第二項、第一百八十五條之規定，對上訴人應連帶 負損害賠償責任。又林序予等四人係被上訴人之職員，蔡忠志、 洪煥昇為三井公司之職員，彼等因執行職務而不法侵害上訴人之 權利，依民法第一百八十八條第一項規定，被上訴人及三井公司 與林序予等四人、蔡忠志及洪煥昇對上訴人應連帶負損害賠償責 任等情，爰依解除契約後之回復原狀請求權、不完全給付之債務 不履行之損害賠償請求權及侵權行為之法律關係，求為被上訴人 、林序予等四人、蔡忠志、洪煥昇及三井公司連帶給付上訴人各 如第一審判決附表一所示之金額及利息之判決（第一審判決上訴 人敗訴後，提起第二審上訴，上訴人甲○○、庚○○、辛○○、 癸○○，子○○於原審減縮或擴張請求金額各如原判決附表【下 稱附表】二所示，上訴人又撤回對三井公司及林序予等四人、蔡 忠志、洪煥昇之訴，僅對被上訴人請求，並撤回侵權行為損害賠 償之請求，嗣後又陳明先位聲明，依物之瑕疵擔保或不完全給付 之債務不履行法律關係解除買賣契約，請求返還買賣價金及賠償 其損害，並追加侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付如 附表二所示之金額及利息，暨追加備位聲明，依物之瑕疵擔保之 法律關係，請求被上訴人給付減少價金及利息如附表三所示。另 第一審共同原告楊美玉、李湘君、陳燕玉經第一審判決敗訴，未 聲明不服，已告確定）。 被上訴人則以：系爭建物並無瑕疵，縱認有瑕疵，於契約成立之 前即已存在，伊以建物之現狀交付，屬依債務本旨而為給付，並 無可歸責之事由；伊為定作人，未參與施作，對瑕疵不知情，並 無故意不告知瑕疵之情事，且交付已逾六個月，上訴人不得行使 契約解除權。況該瑕疵已修復完成，尚不構成不完全給付，且地 震發生後，上訴人已知悉損害及賠償義務人，乃遲至九十年十月 間始提起本件訴訟，其侵權行為損害賠償請求權，已逾二年時效 而消滅。又乙○○等五人及壬○○與伊就系爭建物並未成立買賣 關係，自不得依買賣之法律關係，請求伊負物之瑕疵擔保或不完 全給付之責任等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴 ，無非以：上訴人主張之事實，固提出台中地檢署九十年度偵字 第一四三六號檢察官起訴書、不動產買賣契約書、土地暨建物登 記簿謄本、台中縣稅捐稽徵處契稅繳款書、登記費用保管單、系 爭建物付款辦法表、債權轉讓同意書、存證信函、台灣台中地方 法院（下稱台中地院）九十年度訴字第一八六二號及原法院九十 二年度上訴字第一○○七號刑事判決等件為證，且系爭建物存有 上述瑕疵之事實，亦經台中地檢署檢察官會同交通大學鄭復平教 授勘驗鑑定屬實，並經台中地院刑事庭勘驗現場查明屬實，製有 鑑定報告、勘驗筆錄及現場照片附於上揭刑事案卷可稽，亦經證 人洪呈和、黃添坤於上開刑事案件審理中證述屬實，且有系爭建 物擬定修繕補強計劃第一階段報告共二冊可按，堪以認定。被上 訴人雖辯稱上述瑕疵業已修復，並提出詳細修復時期說明、相片 及台灣省土木技師公會八十九年一月十四日複測鑑定報告書等件 為證，然查上開複測鑑定報告書所載鑑定內容，並未就上述各項 瑕疵，是否已修復完成等情加以說明。又行政院公共工程委員會 所提之九二一震災受損建築物安全鑑定小組鑑定書，尚就洪呈和 技師之重建鑑定意見加以討論，並作成系爭建物可作修繕補強之 最終鑑定，有該委員會九十一年三月二十九日台內營字第○九一 ○○八二六三二號、九十一工程術字第九一○一二四七一號函在 卷足憑，則系爭建物並未如被上訴人所稱已修繕完成之情事。被 上訴人上述之抗辯，要無可採。次查，上述①項之瑕疵，依系爭 大樓建築圖上，有被上訴人及其原法定代理人蔡鎮宇之簽章，且 據三井公司、林序予等人均稱「設計圖上雖有八根樑，但業主基 於入口中庭整體使用及造型之考量，要求檢討是否可以取消，經 檢討評估結果，……，而加以取消」等語，顯見該八根樑柱未依 設計圖施作，乃應業主即被上訴人之要求，被上訴人當無不知之 理。則被上訴人明知有上述①項之瑕疵而未告知上訴人，上訴人 就此部分之瑕疵行使契約解除權，即不受民法第三百六十五條所 定六個月之限制，應可認定。是被上訴人辯稱伊為系爭建物之定 作人，該建物縱有上開八根樑未施作之瑕疵，亦不知情，且交付 已逾六個月，上訴人之契約解除權已消滅云云，亦不足採。又九 二一地震震度達六級以上，為眾所周知之事實，其震度已超過系 爭建物設計規範值，但周邊樑柱並未明顯受損破壞，足證系爭建 物縱有上述①項之瑕疵，並未影響於結構安全。且系爭建物經上 訴人或其前手使用多年，已有損耗，況除上述瑕疵外，其餘部分 仍稱完好。衡酌系爭建物之價值甚大，兼以上訴人或其前手已使 用收益多年，並上述瑕疵於結構安全無虞等情，認上訴人以系爭 建物應予重建為由，主張解除契約，顯失公平，即屬無據。至上 述②項至⑩項之瑕疵，或為施工過程之瑕疵，或非肉眼所能辨別 ，而被上訴人係委託三井公司施作，既未參與施作，自不能因建 築圖上有該公司及原法定代理人蔡鎮宇之簽章，即認定其明知此 部分之瑕疵。此外，上訴人又未舉證證明被上訴人就該部分之瑕 疵，屬明知而故意不告知上訴人，故其就此部分之瑕疵行使契約 解除權或請求減少價金，即應受民法第三百六十五條第一項所定 六個月之限制。而於九二一大地震發生後，台中地檢署檢察官於 八十九年三月十六日會同鑑定人及社區代表李隆輝、丑○○等人 勘驗系爭建物受損情形，李隆輝、丑○○等人即於同年月二十四 日具狀敘明系爭建物之瑕疵情形，有檢察官履勘現場筆錄及陳述 狀在卷可憑。上訴人於該時即已知悉上述瑕疵存在，應可認定。 則上訴人遲至九十年十月二十四日始提起本件訴訟，主張被上訴 人就上述瑕疵應負物之瑕疵擔保責任，顯已逾六個月，要無庸疑 。是被上訴人辯稱上訴人就此部分之瑕疵，已逾六個月而不得行 使契約解除權云云，尚堪採信。按給付係以交付特定物為標的者 ，應以契約成立時之現狀交付之，即使該特定物於契約成立時， 即有瑕疵存在，茍以現狀交付，仍屬依債務本旨而為給付，尚不 構成不完全給付。是不完全給付之構成，必以瑕疵係於契約成立 後發生，始足當之，如瑕疵於契約成立時即已存在，則或為物之 瑕疵擔保責任問題，不構成不完全給付。因之，系爭建物如有瑕 疵，該瑕疵於買賣契約成立之前即已存在者，被上訴人以現狀交 付，屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。查系爭建物 係於八十一年十二月間完工，即有上述各項瑕疵，該瑕疵係因被 上訴人設計變更所致，自屬可歸責於被上訴人之事由。丁○○、 己○○○及子○○之前前手鄭梅枝、辛○○之前手楊耀武、壬○ ○之前手曾桂珍等人（下稱丁○○等五人）依序在完工後之八十 二年三月十四日、同年八月五日、同年十月二十九日、同年九月 七日、同年九月三日向被上訴人購買，丁○○等五人不得請求被 上訴人負不完全給付之債務不履行責任。而癸○○之前前手詹春 龍、甲○○、戊○○○、丑○○、庚○○及乙○○之前手馮添德 、丙○○○之前手丁秀絨等人（下稱癸○○等七人）依序在完工 前之八十年十月二十九日、同年十月二十九日、同年八月二十日 、同年八月二十一日、同年十二月二十日、同年十月二十九日、 同年十月二十九日向被上訴人購買，被上訴人即負不完全給付之 債務不履行責任，癸○○等七人自得依民法第二百二十七條之規 定，請求被上訴人賠償其損害。又系爭建物上述之瑕疵，並未影 響於結構之安全，且被上訴人於九二一地震後之八十八年十月十 六日與社區管理委員會達成修復協議，兩造已達成修繕之合意。 行政院公共工程委員會為九二一震災後各受損建物修繕重建鑑定 之專業最高裁決機構，該委員會暨內政部「九二一震災受損建築 物安全鑑定小組」參照各方相關意見及履勘現場查驗，並整合補 強或重建等方案之利弊，作成系爭建物可作修繕補強之最終鑑定 ，應屬可採。復參酌台灣省土木技師公會認為「建築物未有傾斜 異樣，研判在容許安全範圍內，混凝土剝落及裂紋皆可由工程技 術予以修復」等情，認為癸○○等七人所受之損害，即應以修繕 補強期間所為之工程費用暨生活上必要支出及所失利益為限。惟 癸○○等七人就上開所受之損害，並未於本件訴訟中提出任何數 額及證明方法；備位聲明亦僅主張依物之瑕疵擔保之法律關係請 求減少價金，依民事訴訟應循當事人進行主義之法理，就此部分 ，自無從審查認定，要屬當然。又查，系爭建物係被上訴人委由 三井公司承攬施作建造，為兩造所不爭執，上述①項之瑕疵所指 八根樑未加施作，被上訴人既經交由專業評估後加以更改，且震 度達六級以上之九二一地震，已超過設計規範值，但周邊樑柱並 未明顯受損破壞，則其上述之行為，尚難令其負侵權行為之損害 賠償責任。至上述②項至⑩項之瑕疵，或為施工過程之瑕疵，或 非肉眼所能辨別，被上訴人為定作人，既未參與施作，且不知有 上述之瑕疵，自不能令其負侵權行為之損害賠償責任。末查，上 訴人就上述②項至⑩項之瑕疵，主張被上訴人負物之瑕疵擔保責 任，應受民法第三百六十五條第一項所定六個月之限制，已如前 述，而上訴人遲至九十年十月二十四日始提起本件訴訟，請求減 少價金，即屬無據。至上訴人就上述①項之瑕疵，主張被上訴人 負物之瑕疵擔保責任，請求減少價金，雖不受上開六個月之限制 ，然上揭八座結構主樑，未依法辦理變更設計，並未影響結構安 全，且九二一大地震發生後，兩造已達成修繕之合意，並參酌台 灣省土木技師公會上述鑑定報告及行政院公共工程委員會暨內政 部「九二一震災受損建築物安全鑑定小組」所為可作修繕補強最 終鑑定結論等情，認為上訴人依物之瑕疵擔保之法律關係，請求 減少價金，亦屬無據。綜上所述，上訴人先位聲明及追加侵權行 為之法律關係、備位聲明之請求，均無理由，不應准許等詞，為 其判斷之基礎。 按民法第一百八十四條第二項前段之規定，違反保護他人之法律 ，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者 ，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或 禁止侵害他人權益之法律而言。建築改良物為土地改良物之一， 為具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第五條 、第一百六十一條、建築法第一條、第二十八條參照），倘於興 建時有設計缺失、未按規定施工，或偷工減料情事，即足以影響 建築改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築 法第三十九條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工 ；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」 ，準此，建築法就起造人所為規範，自為保護他人為目的之法律 ，即應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改良物 之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。且此 之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值 之財產損害在內。本件上訴人主張被上訴人為系爭建物之起造人 ，有違反建築法第三十九條規定，未依核定工程圖樣施工，造成 諸多施工瑕疵之情事，致其所有之系爭建物損壞云云（見原審卷 第三宗第三○頁反面、第三二頁），倘屬真實，則上訴人依民法 第一百八十四條第二項之規定，請求被上訴人賠償其損害，即非 全然無據。原審就上訴人上述之攻擊方法，竟恝置不論，自有判 決不備理由之違法。其次，公寓大廈管理委員會之權責，僅在執 行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作而已（參 見公寓大廈管理條例第三條第八款），其無權就區分所有權人私 法上糾紛與建商和解，故縱上訴人所屬之「香格里拉」大樓管理 委員會就系爭大樓（含系爭建物在內）於九二一地震後之八十八 年十月十六日與被上訴人達成修復協議，上訴人自不受拘束。原 審以上訴人所屬大樓管理委員會與被上訴人達成協議，即認兩造 已達成修繕之合意，而為不利於上訴人之判斷，亦有未合。末查 ，損害賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準， 如實際確已受有損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可 依其調查所得，斟酌情形為之判斷，此觀民事訴訟法第二百二十 二條第二項之規定自明。原審既認定被上訴人對於癸○○等七人 負不完全給付之債務不履行責任，依民法第二百二十七條之規定 ，癸○○等七人得請求被上訴人賠償其損害，所受之損害以系爭 建物修繕補強期間所為之工程費用暨生活上必要支出及所失利益 ，則癸○○等七人所受之損害，其數額縱不能為確切之證明，法 院非不得依其調查所得，斟酌情形為之判斷。原審就此未詳加調 查審認，即以上訴人癸○○等七人未提出任何數額及證明方法， 而駁回上訴人癸○○等七人該部分之請求，尤欠允洽。再者，本 件被上訴人先位聲明部分，既經發回，則備位聲明部分，併予發 回。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上訴 人壬○○既主張其係代位前手曾桂珍，依民法第三百五十四條、 第三百五十九條、第三百六十五條之規定解除曾桂珍與被上訴人 間之買賣契約，則其能否直接請求被上訴人對自已返還價金及利 息？其次，上訴人主張其或其前手向被上訴人買受系爭建物有物 之瑕疵，被上訴人應負擔保之責，而請求減少價金，則其能否以 起訴求為形成之判決？其追加備位聲明，請求被上訴人給付附表 三所示之金額，究依何法律關係為請求？案經發回，應併予查明 及闡明，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　六　　月　　八　　日 最高法院民事第七庭 審判長法官 劉　延　村 法官 劉　福　來 法官 黃　秀　得 法官 吳　謀　焰 法官 顏　南　全 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　六　　月　 二十　 日 J