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最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一一七五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　呂榮海律師 　　被 上訴 人　台灣人壽保險股份有限公司 　　法定代理人　乙○○ 　　訴訟代理人　楊金順律師 上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十四年 三月二十二日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度勞上更 ㈠字第一六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊自民國七十九年十月二十一日起即受僱於被 上訴人，嗣八十七年三月二十日兩造訂立「展業經理委任合約書 」（下稱系爭委任合約），其性質實為僱傭契約，詎被上訴人非 法於八十九年七月三十一日終止兩造之勞動契約，並自翌日起即 拒付薪資，顯違反民法第一百四十八條、勞動基準法（下稱勞基 法）第十一、十二條、系爭委任合約第六條之約定，依勞基法規 定，伊自得請求被上訴人給付薪資；如認兩造間所成立者係委任 契約，因被上訴人之終止契約並不合法，亦得依系爭委任合約及 類推適用民法第四百八十七條之規定，請求被上訴人給付伊委任 報酬或給付遲延之損害賠償；縱認被上訴人終止委任契約為合法 ，伊亦得依民法第五百四十九條第二項規定，請求被上訴人依過 去業績可得之報酬賠償伊等情，爰求為命被上訴人自八十九年八 月三十一日起至九十四年七月三十一日止，按月給付新台幣（下 同）三十六萬七千七百七十六元並加計法定遲延利息之判決。（ 第一審判命被上訴人應自八十九年八月起至九十年十月止每月給 付二十四萬二千零十九元及加付自次月一日起之法定利息，而駁 回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分提起第二審上訴，上 訴人則僅就其敗訴中自九十年十一月起至九十一年十一月二十日 止，按月給付二十四萬二千零十九元加付法定利息部分提起附帶 上訴，其餘未聲明不服）。 被上訴人則以：兩造間之委任契約關係業經伊終止而不存在，縱 仍存在亦屬委任性質而非僱傭關係，並無類推適用民法第四百八 十七條規定之餘地，又縱認應類推適用上開僱傭關係之規定，惟 上訴人始終不能證明其已提出勞務之給付，故亦不得請求報酬等 語，資為抗辯。 原審以：上訴人主張之事實，固據其提出系爭委任合約書及台北 郵局存證信函為證，惟公司之員工與公司間究係屬僱傭關係或委 任關係，應以契約之實質關係為判斷。按所謂委任係指委任受任 人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受 任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所 授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任 之目的。而所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱 傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之 方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均 不相同。經查系爭委任合約第三條約定：「委任事務範圍—乙方 （即上訴人）應依甲方（即被上訴人）之指示，以善良管理人之 注意義務履行下列事務之部分事項或全部事項：一、保險之招攬 ……八、其他依本合約委任事務。」觀此約定係上訴人應依被上 訴人指示為該公司處理事務，核即與民法第五百三十五條規定相 當。又為系爭委任合約內容之一部之「展業措施」，其主要規範 在上訴人工作範圍及報酬計算方式，並未定有上訴人從事業務之 具體方法及措施。由其工作範圍及「展業措施」觀之，上訴人於 履行「招攬保險及其相關服務」、「展業單位之督導及管理」兩 類主要契約義務時，有相當高的權限決定其所處理事務之方法， 而非基於被上訴人之指示機械式的提供勞務，是此契約之內容， 顯有委任契約之要件與特徵，而非屬僱傭契約。再者，系爭委任 契約第二條約定：「乙方（即上訴人）應依財政部所訂『保險業 務員管理規則』之規定辦理登錄」，上訴人實際係擔任保險法所 稱之保險業務員，雖為兩造所不爭，惟財政部依據保險法第一百 七十七條所制訂之「保險業務員管理規則」，係基於行政管理之 目的，自不能僅憑依上開保險業務員管理規則登錄，即遽以認定 保險業務員與保險公司間之契約關係即屬勞動契約。至於「展業 措施」附件一即「展業服務人員獎懲要點」，其內容無非係就保 險業務員不作為義務，及被上訴人得註銷、撤銷業務員登錄資格 等情而規範，兼具有保護一般客戶及維持兩造契約關係之目的， 此規範之內容，尚非具體指導上訴人從事業務之方法，即不能據 此逕認兩造間有僱傭關係學理之特徵即人格上之從屬性。另依卷 附「展業措施」所載之報酬計算方式，上訴人於擔任展業經理期 間，其主要之收入來源係招攬保險業務之所得，並無固定之薪資 ，就展業措施附件八第一條所規定之職務津貼，雖係規定：「每 月按責任額之二％支給……」，然如一定時期未達責任額時，依 展業措施第三十七條規定，即可能降級而無法領取，亦足稽上訴 人所得之報酬，主要取決於業績之多寡。是上訴人之薪資及考核 ，既係依照其提供勞務所達成之結果而定，而報酬之核發，則係 依展業措施之約定計算得知，其縱已為勞務之提出，例如已進行 招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，上 訴人即未能取得報酬，此核與勞基法第二條第三款規定之工資係 基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦顯異於 勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，復與 一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異，益徵 兩造間係成立委任關係。至於被上訴人固為適用勞基法之事業， 惟適用勞基法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任 或承攬契約，或成立僱傭與委任之混合契約或聯立契約，亦難遽 認本件契約之成立係為脫法行為而有無效之情形。自不能僅以被 上訴人屬勞基法規範之事業，即認兩造間契約概屬勞基法所稱勞 動契約，亦不得謂被上訴人依勞工保險條例為上訴人投保強制保 險，即認定兩造為僱傭關係。堪認兩造間所成立者係委任契約。 次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十 九條第一項定有明文。惟終止契約不失為當事人之權利，雖非不 得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事 人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使 委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此 委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第五百四十九條第 一項之適用。本件兩造間所訂定之系爭委任合約第六條雖約定被 上訴人不得任意終止合約，而被上訴人係以上訴人利用被上訴人 資源供其配偶使用及策誘所屬展業人員脫離被上訴人等忠誠性疑 慮之事由乃終止合約，此有卷附存證信函可稽，亦為上訴人所不 爭，足認其行使終止權於法自屬有據，且與誠信原則無違，上訴 人主張被上訴人有違反民法第一百四十八條之規定，亦不足取。 再按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害 賠償責任，固為民法第五百四十九條第二項前段所明定。惟此所 謂損害，係指不於此時終止，受任人即可不受該項損害而言，是 受任人固就其預期利益之損失得予請求賠償，然此損害，當不包 括當事人間原先約定之報酬在內。上訴人主張其因被上訴人之終 止契約，致其原得領取之續年度津貼即個人業績報酬，以及含職 務津貼、督導津貼、達成津貼、育成獎金、功績獎金之職務報酬 無法領取，自屬受有損害，而至八十九年七月止其領取之續年度 津貼已達十五萬六千九百十三元，可知其至少每月受有同額之損 失云云，固據其提出津貼清單為佐。惟查上訴人所指之上開津貼 、獎金，核其性質，均屬其處理委任事務之委任報酬，原難認係 其因終止契約所受之損害。至所謂續年度津貼，乃保險業務員為 已投保客戶提供續期服務，且該保險契約仍屬有效時，被上訴人 始應依「展業措施」第二十七條之續年度服務津貼支給標準所為 給付等情，為上訴人所不爭執，並有展業措施在卷可憑，是保險 業務員得否領取續年度津貼，即須視其所招攬之保戶是否續約、 保約是否繼續有效存在，及其有無提供續期服務如收取保費、契 約變更、保險金給付作業等為斷，尚難認於保險業務員招攬客戶 時，即必定存有續年度津貼之利益，上訴人主張續年度津貼乃於 保戶投保時即已存在之利益或屬預期利益云云，自難憑採。綜上 所述，本件兩造間所成立之契約，尚無勞基法之適用，且兩造間 之委任契約業經被上訴人合法終止，則上訴人本於勞基法規定、 系爭委任合約及類推適用民法第四百八十七條之規定，請求被上 訴人給付薪資或委任報酬或給付遲延之損害賠償，即屬無據。上 訴人復未能證明被上訴人之終止契約對伊有何損害，其依民法第 五百四十九條第二項主張被上訴人應賠償其損失，亦屬無據，均 不應准許。因而，將第一審所為被上訴人敗訴部分判決廢棄，改 判駁回上訴人上開一審之訴及其附帶上訴，經核於法並無違誤。 上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使 ，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　六　　月　　八　　日 最高法院民事第七庭 審判長法官 劉　延　村 法官 劉　福　來 法官 黃　秀　得 法官 吳　謀　焰 法官 李　寶　堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 　 華 民　　國　九十五　年　　六　　月　二十二　日 Ｌ