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最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二三五七號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　侯水深律師 　　　　　　張沐芝律師 被 上訴 人　乙○○ 訴訟代理人　蔡文生律師 上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十四 年十一月十五日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第 三四一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人移轉登記及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣 高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造之被繼承人許吳匏於民國八十九年二月 二日與伊訂立贈與契約（下稱系爭贈與契約），約定於許吳匏死 亡後，將許吳匏所有坐落台北市○○區○○段二小段二七七號土 地（下稱二七七號土地）所有權應有部分萬分之八九九其中一百 三十五分之四十三、○○○區○○段○○段○○○號土地（下稱 二四九號土地）所有權應有部分萬分之七十一及其上建號七四五 號門牌號碼台北市○○區○○街○○巷○號四樓建物（下稱系爭 建物）全部贈與伊。嗣許吳匏於九十年九月三日病歿，上開不動 產由兩造繼承，並於九十二年六月五日辦竣公同共有登記，上訴 人依系爭贈與契約即負有使伊取得上開不動產之義務等情，爰於 原審追加備位聲明，求為命上訴人將其所有㈠二七七號土地所有 權應有部分一百三十五分之四十三之公同共有權、㈡二四九號土 地所有權應有部分萬分之七十一之公同共有權及㈢系爭建物所有 權全部之公同共有權移轉登記予伊之判決（被上訴人另先位聲明 請求上訴人應協同被上訴人將兩造公同共有之二七七號土地所有 權應有部分萬分之八九九辦理分別共有後，再將其分別共有部分 之一百三十五分之四三移轉登記予被上訴人；上訴人應協同被上 訴人將兩造公同共有之二四九號土地所有權應有部分萬分之七一 辦理分別共有後，再將其分別共有部分移轉登記予被上訴人；上 訴人應協同被上訴人將兩造公同共有之系爭建物所有權全部辦理 分別共有後，再將其分別共有部分移轉登記予被上訴人部分，經 原審判決被上訴人敗訴後，未據被上訴人聲明不服，已告確定） 。 上訴人則以：否認被上訴人提出之贈與契約書為真正。被上訴人 既為許吳匏之繼承人，其贈與契約債權即因混同而消滅，伊亦同 免責任。又許吳匏生前之日常開銷浩繁，其存款不足供應開銷， 伊乃出售台北市○○街○○○巷○號四樓房地以清償借款，許吳 匏死亡後，伊並代為清償，而許吳匏之遺產扣除系爭不動產後所 剩無幾，如再扣除負債，許吳匏所為之死因贈與，勢必侵害伊之 特留分，被上訴人於分割遺產前，即依贈與契約請求，妨礙伊扣 減權之行使。況公同共有物並無應有部分，必須先辦理分別共有 登記後，始得辦理所有權移轉登記，被上訴人追加之預備聲明， 顯無理由等語，資為抗辯。 原審就被上訴人備位聲明之請求，判決予以准許，無非以：被上 訴人主張兩造之母許吳匏於九十年九月三日因病死亡，許吳匏之 二七七號土地所有權應有部分萬分之八九九、二四九號土地所有 權應有部分萬分之七十一及其上系爭建物由兩造繼承，並於九十 二年六月五日辦竣公同共有登記等事實，業據提出死亡證明書影 本、除戶戶籍謄本、戶籍謄本、土地、建物登記謄本影本為證， 復為上訴人所不爭執，堪信為真實。查被上訴人據以請求之贈與 契約書上「許吳匏」之簽名，業經上訴人之訴訟代理人於言詞辯 論期日表示對其真正不爭執，即生自認之效力，應認該贈與契約 書形式上為真正。據第一審當庭播放被上訴人提出其與許吳匏簽 訂贈與契約時所攝錄之光碟而為勘驗之結果，及簽訂贈與契約時 在場之證人翁瓊芬到庭陳述之證言，足認許吳匏係基於自由意識 而親筆簽名於贈與契約書，並未有遭受任何外力脅迫之情事，系 爭贈與契約因許吳匏及被上訴人互相表示意思一致而成立。該贈 與契約係約定：「立契約書人許吳匏（以下簡稱甲方）乙○○（ 以下簡稱乙方），茲就死因贈與事宜，訂立本件契約，條款如後 ：坐落台北市○○區○○段二小段二七七地號應有部分一萬分 之八九九之土地為甲方所有，甲方願將其中應有部分一三五分之 四三之土地贈與予乙方（即台北市○○路○段○○○號八樓之所 有土地）。坐落台北市○○街○○巷○號四樓之房屋及土地贈 與予乙方。前兩項贈與以甲方之死亡為停止條件，即於甲方死 亡後，乙方得持本件契約向繼承人主張權利並辦理移轉登記。」 ，而許吳匏業於九十年九月三日死亡，贈與契約即因許吳匏死亡 時被上訴人仍生存之停止條件成就而生效。兩造為許吳匏之繼承 人，對上開贈與契約債務應負連帶責任，惟相互間仍應按應繼分 之比例負擔之。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或 數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百 七十三條第一項定有明文，則就系爭贈與契約債權債務關係而言 ，被上訴人應負擔債務部分，固與其受贈之債權因同歸於一人而 發生混同之效力，此部分債之關係即為消滅；然就被上訴人本於 債權人之身分以上訴人為債務人而請求上訴人履行其應負擔之債 務部分，因債權債務非同歸於一人，此部分即不生混同效力。系 爭土地及建物係由兩造所繼承，且辦竣公同共有登記，已屬兩造 所公同共有，被上訴人請求上訴人履行其因繼承取得之部分，自 屬有據。死因贈與固有民法第一千二百二十五條特留分扣減規定 之類推適用，惟上訴人僅提出為被上訴人所爭執之「支出總表」 為證，並未提出單據供審酌，復未能舉證證明其主張特留分受侵 害之事實，自難為上訴人有利之認定。按公同共有物未分割前， 公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執 行，而對於該公同共有人公同共有之權利，得請求執行（司法院 院字第一○五四號解釋文參照）。查系爭贈與契約之贈與標的物 雖經兩造辦理公同共有登記，被上訴人仍得就上訴人因繼承取得 之部分請求其履行契約義務，此與處分公同共有物以消滅公同共 有關係應得公同共有人全體同意之情形迥異，自毋庸經上訴人之 同意。又審諸兩造公同共有之權利係分別及於上開為贈與標的之 不動產之全部，公同共有之權利復得為執行之標的，被上訴人本 於贈與契約之法律關係，請求上訴人履行贈與契約之債務以移轉 登記其因繼承取得之公同共有權予被上訴人，自非法所不許，許 吳匏之繼承人僅上訴人及被上訴人二人，上訴人所為公同共有權 之移轉登記行為，即可使被上訴人得以完整取得系爭不動產之所 有權，且此公同共有權之移轉登記，並非就公同共有物之一部按 其應有部分為移轉登記，上訴人抗辯公同共有物無應有部分，須 先辦理分別共有登記，始得辦理所有權移轉登記云云，委無足取 。被上訴人本於系爭贈與契約之法律關係，備位聲明請求上訴人 將其所有二七七號土地所有權應有部分一百三十五分之四十三之 公同共有權、二四九號土地所有權應有部分萬分之七十一之公同 共有權及系爭建物所有權全部之公同共有權移轉登記予被上訴人 ，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 查土地登記謄本記載兩造公同共有二七七號土地所有權應有部分 萬分之八九九，原判決竟命上訴人應將其所有二七七號土地所有 權應有部分一百三十五分之四十三之公同共有權移轉登記予被上 訴人，所命上訴人應移轉之公同共有權超過其所有權應有部分即 萬分之八九九之公同共有權，此有何依據？上訴人又如何移轉登 記該部分之公同共有權？均屬費解，原審未說明其理由，就該部 分遽為上訴人敗訴之判決，已有可議。又上訴人抗辯公同共有權 利，不得作為不動產權利移轉登記之標的，此為土地登記規則所 規定及地政實務所遵循云云（原審卷㈡第六四頁），此與原判決 命移轉登記公同共有權能否實際執行有關，自屬重要防禦方法， 原審恝置不論，亦屬判決不備理由。次按法院不能依當事人聲明 之證據得心證時，應先行使闡明權，促使當事人聲明證據，此觀 民事訴訟法第一百九十九條第二項之規定自明。本件上訴人抗辯 許吳匏對被上訴人所為之死因贈與，侵害伊之特留分，伊可依民 法第一千二百二十五條規定行使扣減權云云，並提出「支出總表 」為證，及表明該支出總表之細目證據於另案分割遺產事件已交 付被上訴人（原審卷㈠第一五二、一三九頁）。原審亦認死因贈 與可類推適用民法第一千二百二十五條特留分扣減之規定，上訴 人既已提出支出總表以表明細目證據，並謂該細目證據已交付被 上訴人，原審自應調查審認上訴人此項主張是否真實可採，審判 長並應行使闡明權，促使上訴人聲明證據，乃原審未予調查審認 ，審判長亦未行使闡明權，原審遽為不利於上訴人之認定，亦有 未合。上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄， 非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　 二十 　日 最高法院民事第三庭 審判長法官 吳　正　一 法官 劉　福　聲 法官 黃　義　豐 法官 簡　清　忠 法官 吳　麗　女 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　三十一　日 Ａ