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最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二五五０號 上　訴　人　蓮美建設事業股份有限公司 　　　　　　　　　　樓 法定代理人　戊○○ 　　　　　　　　　　之2 上　訴　人　亞聯建材有限公司 　　　　　　　　　　1樓 法定代理人　古文慶 上 列二 人 共　　　同 訴訟代理人　吳慶隆律師 被 上訴 人　和驛企業有限公司 　　　　　　　　　　設台灣省台北縣新店市○○路○○巷○號2樓 法定代理人　辛○○　住台灣省台北縣新店市○○路○○巷○號2樓 訴訟代理人　張仁龍律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年 三月十五日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第四六 二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人蓮美建設事業股份有限公司、亞聯建材有 限公司其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人和驛企業有限公司（下稱和驛公司）主張：伊於民 國八十六年六月一日起承租庚○○所有坐落台北縣三重市○○○ 路○巷○號一樓房屋（下稱系爭房屋），詎於八十八年五月十二 日上午十一時許，系爭房屋隔鄰即坐落同市○○○段菜寮小段四 三三、四三三之一一、四三三之一二、四三四之二四等地號土地 上所建造地下二層、地上十二層「重新貴族」大樓（下稱重新大 樓），因設施不當，造成鄰地地層下陷，致包括系爭房屋在內之 鄰地十餘棟房屋基地陷落，房屋沉陷毀損，伊置於系爭房屋內之 機器、設備、圖書資料及材料、成品、半成品等物因而毀損殆盡 ，而受損失㈠機器設備及圖書：新台幣（下同）三百七十六萬八 千二百五十元；㈡成品、半成品、材料：二百零六萬零五百元； ㈢營業損失：自事發時起至八十九年四月十一日止計十一個月， 每月十五萬元共一百六十五萬元，合計七百四十七萬八千七百五 十元（減縮為七百四十七萬元，且損失仍繼續發生，應以每月十 五萬元計算營業損失）。而重新大樓為上訴人蓮美建設事業股份 有限公司（下稱蓮美公司）與地主甲○○、乙○○○共同建造， 因違反民法第七百七十四條及第七百九十四條之規定，自應依同 法第一百九十一條第一項規定負損害賠償責任；上訴人亞聯建材 有限公司（下稱亞聯公司）為承造人，客觀上共同不法侵害伊之 權利，應依民法第一百八十五條規定，負共同侵權行為之損害賠 償等情。爰依民法第一百九十一條第一項、第一百八十四條、第 一百八十五條之規定，求為命蓮美公司、亞聯公司與甲○○等八 人（即甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○、戊○○、顏堯山即 顏堯山建築師事務所、己○○、庚○○－下同）連帶給付七百四 十七萬元，並自八十九年四月十二日起按月給付十五萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起算週年利率百分之五之利息之判決｛第一 審判命蓮美公司、亞聯公司連帶給付三百十八萬四千四百五十七 元本息，及自八十九年四月十二日起按月給付三萬一千七百六十 八元，而駁回和驛公司其餘之訴，和驛公司僅就甲○○等八人應 與蓮美公司、亞聯公司連帶給付敗訴部分聲明不服，蓮美公司、 亞聯公司則就其敗訴部分提起上訴；原審則將第一審所命蓮美公 司、亞聯公司連帶給付超過二百十二萬三千九百五十七元本息部 分廢棄，改判駁回和驛公司該部分之訴，並駁回蓮美公司、亞聯 公司其餘上訴，及駁回和驛公司之上訴；蓮美公司、亞聯公司就 其敗訴部分提起上訴，和驛公司就其敗訴中之一百五十五萬元本 息及自八十九年四月十二日起按月給付三萬一千七百六十八元部 分提起上訴，其餘敗訴部分已告確定（和驛公司上訴部分另以判 決及裁定駁回）｝。 上訴人蓮美公司、亞聯公司則以：重新大樓事故之發生，依台灣 省土木技師公會（下稱土木技師公會）之鑑定報告（下稱系爭鑑 定報告）鑑定出三個主要因素，均係不可抗力之天然災害，非施 工時所能控制，縱推斷該大樓連續壁在八公尺至十二公尺間有混 凝土包泥現象，此僅為事故發生之連結因素之一，且為目前施工 程序無法預測與防止，又事故發生於結構體全部完工後一年，挖 土工程及連續壁工程亦已完成一年以上，與施工過程無直接相當 因果關係，伊不負損害賠償責任。又蓮美公司為重新大樓之定作 人，亞聯公司為承攬人；亞聯公司又將連續壁工程，另委由訴外 人聯名工程有限公司（下稱聯名公司）施作，亞聯公司亦為定作 人；且聯名公司均係按設計圖施作，並已為必要防護措施，伊無 指示或選任承攬人之過失，依民法第一百八十九條規定，伊均不 負損害賠償責任。且蓮美公司對於重新大樓之設置並無欠缺，而 亞聯公司係依照建築師之設計、監造，並按台北縣政府工務局核 准之設計圖說規範施工，亦無設置之欠缺，無由令伊負民法第一 百九十一條第一項規定之損害賠償責任。再者，伊非土地所有人 ，自無民法第七百七十四條、第七百九十四條之適用。而和驛公 司所提出之毀損物品金額、營業損失金額多所不實，其請求顯無 理由等語，資為抗辯。 原審將第一審命上訴人蓮美公司、亞聯公司連帶給付被上訴人和 驛公司超過二百十二萬三千九百五十七元本息部分廢棄，改判駁 回和驛公司該部分之訴，並駁回蓮美公司、亞聯公司其餘上訴， 係以：查蓮美公司為重新大樓之起造人之一，而重新大樓係由甲 ○○等地主與蓮美公司訂立合建契約，依據合建契約書第二條第 一款「興建資金」之約定，足見重新大樓悉由蓮美公司出資所興 建，則蓮美公司為重新大樓之原始所有人，堪以認定。蓮美公司 既就系爭房屋係因重新大樓地下室連續壁破裂溢泥、地基下陷而 沈陷毀損之事實並不爭執，依民法第一百九十一條規定，即應就 其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或 於防止損害之發生，已盡相當之注意等事實負舉證責任。而本件 事故之發生原因，經亞聯公司申請土木技師公會系爭鑑定結果認 ：「有三個必要連結因素，因素一、為連續壁在八公尺至十二公 尺之間有混凝土包泥現象。因素二、為場地不佳、土質鬆軟、地 下水位高，土壤中有硬物。因素三、為台灣北部有多雨氣候使地 下水上升，以及一年來台灣北部有六次地震，尤其在八十八年五 月七日之地震更有加害之影響」，另依該公會函覆台灣板橋地方 法院（下稱板橋地院）另案九十年度重訴字第三一五號事件（下 稱系爭三一五號事件）查詢事故原因所稱，有關「包泥」現象， 主要是連續壁混凝土澆置時，發生局部塌孔，造成泥土被混凝土 包入壁體內，此狀況在混凝土澆置時常會發生，只有施工時謹慎 小心並注意穩定液之品質，讓塌孔減少發生，依目前施工程序無 法完全預測與防止等語。而該公會亦覆稱，係依「訪談施工人員 口述、監測紀錄報告及專業判斷」而認定，並已於系爭鑑定報告 中就監測系統部分分析甚詳，既合乎經驗及論理法則，蓮美公司 復未能指出其可疑之處，自可採信，和驛公司尚無須具體證明蓮 美公司之設置或保管有欠缺。又土木技師公會雖稱依目前施工程 序「無法完全」預測與防止混凝土包泥現象，但非即指施工時「 無須」預測與防止，仍應盡善良管理人之注意義務以避免此現象 發生，要屬當然。從而，蓮美公司仍須證明其對於損害之發生已 盡相當之注意，自不待言。另重新大樓於八十七年十一月十三日 即已有住戶反應「工地開挖後，並造成鄰房地層下陷、牆壁嚴重 龜裂」等情，蓮美公司即應就此徹底檢測連續壁是否具有瑕疵， 以避免損害之發生。再依系爭鑑定報告所載，本件事故發生點為 編號十七之單元連續壁，該單元有安裝編號Ｓ壁體內傾斜管一 處，由重新大樓建物基地安全監測系統、觀測及分析報告中，顯 示該編號Ｓ壁體內傾斜管之變形量於八十七年六月二十九日至 同年七月六日間多增加一公分，雖總變形量未達危險值四公分， 惟仍可推斷連續壁編號十七單元在八至十二公尺之間，應有混凝 土包泥之情形，亦可見蓮美公司並非不能預見該連續壁有混凝土 包泥之現象甚明。詎蓮美公司仍未採取必要之安全措施，以避免 損害之發生，自難認其已盡相當之注意，其亦未能就已盡相當注 意之事實再為舉證證明，自應負損害賠償責任。次查，亞聯公司 係重新大樓之承造人，雖將連續壁部分之工程另委由訴外人聯名 公司施作，然連續壁之施作涉及土地之開挖，極易動搖損害鄰地 房屋，此為眾所皆知之事，亞聯公司自應注意聯名公司之能力， 並注意工程安全品質，以免加害於鄰地；而依亞聯公司與聯名公 司間之承包合約書第七條約定，亞聯公司對聯名公司亦具有監督 及指示之權。從而，亞聯公司就聯名公司之選任及工程施作如怠 於注意，即屬定作或指示具有過失。本件事故發生之原因，除天 候及地質因素外，前述連續壁於八至十二公尺之間有混凝土包泥 情形，亦為事故主因，按台灣地區多雨及地震，乃眾所皆知之事 ，施工單位自難以此卸責，而重新大樓建物之基地既屬場地不佳 、地質鬆軟、地下水位高，則施工單位於施工時，更應特別注意 施工方法及品管，就混凝土包泥現象之成因，如於施工時謹慎小 心並注意穩定液之品質，即可減少發生。參以本件連續壁工程依 約聯名公司係於八十六年農曆年前即八十七年初完成，而八十七 年十一月十三日即有住戶反映系爭重新大樓施工導致鄰房地層下 陷等情，可見聯名公司於施作本件連續壁工程時，未特別考量前 揭氣候及地質之因素，致施作時未盡謹慎小心之善良管理人義務 ，方有前揭混凝土包泥現象，而亞聯公司亦未注意聯名公司施作 過程有無瑕疵，即屬指示有過失。又依重新大樓建物坐落基地安 全監測系統、觀測及分析報告，亦可見亞聯公司並非不能預見該 連續壁有混凝土包泥之現象，詎其仍未採取必要之安全措施，以 避免損害之發生，自亦難認其已盡相當之注意，依民法第一百八 十九條但書之規定，亞聯公司即應負損害賠償責任。蓮美公司、 亞聯公司既係共同不法侵害和驛公司之財產權，即應對和驛公司 連帶負損害賠償責任。末查，和驛公司主張受有前開損害，業據 提出損害金額明細表、現場物品相關照片及八十五年度至八十七 年度之營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報資料等為證，雖 為上訴人所否認，然和驛公司提出之損害金額明細表固係其所製 作，惟系爭房屋經台北縣政府認定為「危樓」，在進行拆除前， 亞聯公司派工程人員至系爭房屋內清點挖掘出來之物品，在現場 看得到實物之部分則拍照存證，未看到實物的部分則係由和驛公 司公司員工敘述，只要有照片之部分均係經其現場清點，並曾回 報亞聯公司等情，業據證人楊智松結證明確；又營所稅結算申報 書係和驛公司依據所得稅法及相關法規依法申報所載，且核上開 營所稅結算申報書所載財產目錄之內容均無太大出入，聯美公司 及亞聯公司復未就國稅局曾就和驛公司該三年度之營所稅申報有 何不實作出處罰之行政處分，是和驛公司所提之損害金額明細表 既係經亞聯公司工程人員楊智松清點，且和驛公司營所稅結算申 報書均係依法所載，上訴人辯稱上開文件係和驛公司臨訟製作云 云，自非可採。關於機器設備及圖書部分，依和驛公司提出之損 害金額明細表，並參酌證人楊智松之證述，已埋入地下、無實物 存在部分，自應由和驛公司舉證證明，然和驛公司提出之八十七 年度營所稅結算申報書所附之財產目錄，上開物品中僅有網印機 、噴砂機名列其上，且折舊後之金額分別為三萬九千七百二十二 元、一萬二千九百一十七元，均低於其主張之十萬元、三萬元， 自應依折舊後之金額計算（即五萬二千六百三十九元）始謂允妥 。尚有實物存在部分，被上訴人確實受有損害，自不因其未列入 申報營所稅之財產目錄而得否認。然此部分物品於損害發生時之 價值究為若干，除經和驛公司於上開明細表予以填載外，未見有 其他證據，惟依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，經審酌 此等物品於事故發生時均處於可以正常使用之狀態，自有相當價 值，且依和驛公司於八十七年度營所稅結算申報書財產目錄上財 產之殘值，大部分均在取得原價百分之三十以上，是和驛公司曾 表示以損失明細表金額三成計算，應認能與其所受損害相近，是 此部分之損害，應以七十二萬一千八百七十五元為度，始為允妥 。另關於成品、半成品、材料部分，均尚存在，且經楊智松清點 、拍照存證，足認被上訴人確有此等物品損毀之損害。被上訴人 雖未能提出其他證據，證明此部分成品、半成品、材料之數量、 金額、價值，惟依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，審酌 此等物品於事故發生時均尚存在，自有相當價值，經核和驛公司 前述三年度營所稅結算申報資料，其期末存貨價值持續遞減，且 營所稅申報資料之存貨，均屬成品，並於年底庫存，而損失明細 表所列大多為半成品，價值較低，且事故發生於五月間，猶待和 驛公司半年多之生產、營運，方能有年度之期末存貨價值，是以 此部分請求之金額，應以一百萬元為適當。而關於營業損害部分 ，依被上訴人前述營所稅結算申報書所載，該公司八十七年之營 業毛利為三十八萬一千二百十一元，以此標準計算，其自事故發 生起至八十九年四月十一日止，十一個月營業損失為三十四萬九 千四百四十三元，自八十九年四月十二日起至清償日止，按月以 三萬一千七百六十八元計算，始為允妥。從而，和驛公司本於侵 權行為法律關係，請求上訴人連帶給付二百十二萬三千九百五十 七元，及自九十一年三月三十日起算週年利率百分之五之利息， 暨自八十九年四月十二日起，按月給付三萬一千七百六十八元， 洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之 鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見 可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問 鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採 證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣 旨，殊有違背（本院七十九年台上字第五四０號判例參照）。本 件原審以土木技師公會系爭鑑定報告所推斷之前述混凝土包泥情 形，依該公會另案函覆稱其係依「訪談施工人員口述、監測紀錄 報告及專業判斷」而認定，並已於鑑定報告中就監測系統部分分 析甚詳，既合乎經驗及論理法則，蓮美公司復未能指出其可疑之 處，自可採信云云，既係以板橋地院另案之函查資料為判決基礎 ，顯未就上開鑑定報告及函覆結果踐行調查證據之程序而後定其 取捨，自有未洽。又土木技師公會系爭鑑定結果所認，前開三個 必要連結因素，既直指台灣北部有多雨氣候使地下水上升，以及 一年來台灣北部有六次地震，尤其在八十八年五月七日之地震更 有加害之影響（即因素三），而其「推斷」連續壁編號十七單元 在八至十二公尺之間，應有混凝土包泥之情形，則係依「訪談施 工人員口述、監測紀錄報告及專業判斷」而認定，但系爭鑑定已 載明：「由於本案建築物地下一、二樓均為水所淹沒，及有大量 模板、廢料等障礙物，無法探查連續壁破損處規模」（見一審卷 ㈠第一一四頁），而土木技師公會前揭函覆另案板橋地院系爭三 一五號事件亦稱：「有關『包泥』現象……依目前施工程序無法 完全預測與防止」之事實（見一審卷㈡第五四頁），且蓮美公司 提出之土木技師公會九十二年十二月二十五日覆函又載：「依據 提供上述工程相關資料及Ｓ－觀測資料，連續壁變形是尚在設 計容許值內，混凝土用量亦符合一般施工經驗合理值，另本工程 發生在連續壁完工後一年，故施工廠商對於本事故之發生顯難以 預見及防止。」「本鑑定僅針對災害造成之原因加以探討，並未 涉及連續壁及地質改良防護樁承商之施工細節，故相關施工廠商 應負之責任，貴公司可向本公會申請責任鑑定，以釐清責任歸屬 。」等語（見一審卷㈣第一三～一四頁），則上訴人於第一審聲 請再為鑑定責任之歸屬（見一審卷㈣第九頁），應有助於本件事 故施工廠商責任歸屬之釐清，能否僅憑土木技師公會系爭鑑定結 果，遽認上訴人應負侵權行為之損害賠償責任？非無進一步研求 之必要。次按，八十八年四月二十一日修正公布而於八十九年五 月五日施行前（下稱修正前）民法第一百八十四條、第一百八十 五條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴 人均為法人之組織，能否直接適用各該規定？尚非無疑。原審以 蓮美公司、亞聯公司「共同不法侵害」和驛公司之財產權，而令 該二人負侵權行為連帶賠償責任，已有未洽；再民法第一百八十 九條與第一百九十一條規定負損害賠償責任之要件不同，承攬人 執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監 督其完成工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物 而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害 他人權利，似應優先適用民法第一百八十九條規定，而不適用同 法第一百九十一條規定，原審一方面認亞聯公司應依同法第一百 八十九條規定負損害賠償責任，乃另一方面又同時認蓮美公司應 依民法第一百九十一條規定負損害賠償責任，亦有未合。況蓮美 公司係將系爭重新大樓交由亞聯公司承攬建造，若僅居於定作人 地位發包由亞聯公司承造，而無定作或指示上之過失，且依系爭 鑑定報告所稱連續壁混凝土包泥之現象，似屬承攬人未謹慎施工 所造成，與定作人之定作或指示無關，則依民法第一百八十九條 規定，定作人應不負損害賠償責任，能否以蓮美公司係出資興建 重新大樓之原始所有權人，並以承攬人上開施工疏失，遽認蓮美 公司設置系爭重新大樓之建築物有欠缺，而令負修正前民法第一 百九十一條第一項前段之損害賠償責任？亦非無疑。另按，民事 訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事 人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第 三百八十八條之規定自明（本院四十七年台上字第四三０號判例 參照）。本件被上訴人係主張上訴人共同不法侵害其權利，而依 民法第一百八十五條第一項規定，請求上訴人連帶負損害賠償責 任，似未主張同法第一百八十九條前段之承攬人賠償責任，原審 認亞聯公司應依該條規定負承攬人之賠償責任，顯有將被上訴人 所未主張之利益歸之於該當事人之違誤。末按，民事訴訟法第二 百二十二條第二項規定，法院應審酌一切情況，依所得心證定其 數額，以當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者為限，此觀該條項之規定自明。查上訴人對於被上訴人 主張受損之物品、數量及價額與營業損失部分爭執甚烈，就尚有 實物存在之機器設備、圖書、成品、半成品及材料部分，原審未 說明被上訴人究有何不能或困難證明其價額之情事，遽依上開規 定，定其損害之金額，尚嫌速斷。又依上訴人提出之被上訴人公 司基本資料查詢單（影本）所示，被上訴人已於九十三年九月十 七日為主管機關廢止公司登記在案（見二審卷㈠第一一二頁）， 果爾，被上訴人是否仍有營業損失？亦待查明。原審未遑詳為推 求，遽以上述理由為不利於上訴人之論斷，尚有未洽。上訴論旨 ，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，不能認為無 理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　 十一 　月　 十六 　日 最高法院民事第八庭 審判長法官 朱　建　男 法官 顏　南　全 法官 許　澍　林 法官 鄭　傑　夫 法官 蘇　清　恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　 十一 　月　 三十 　日 Ａ