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最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二七二七號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　邱昱宇　律師 被 上訴 人　新店客運股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　齊彥良律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國九十五年三月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十四年度 重勞上字第八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國九十二年十二月十五日與被上訴人簽 訂勞動契約（下稱系爭勞動契約），約定自是日起受僱於被上訴 人擔任客運駕駛職務，詎料九十三年二月十八日上午八時五十三 分伊按規定在出車前檢查車輛時，突遭訴外人陳福順所駕駛之巴 士快速倒車撞擊，因被上訴人所屬錦鏽站停車場（下稱系爭停車 場）旁之坡坎未設任何防護措施，而跌落坡坎下方溪流中受傷， 迄今仍在治療，無法自由行動。嗣被上訴人僅以病假方式處理， 拒絕按職業災害予以補償，並在伊就醫期間及台北縣政府勞工局 調解期間，終止系爭勞動契約，依勞動基準法（下稱勞基法）第 十三條及勞資爭議處理法第七條之規定，自不生終止之效力，兩 造間之僱傭關係仍繼續存在。又伊在職業災害發生前，每月工資 為新台幣（下同）五萬一千七百三十三元，依勞基法第五十九條 第二款及民法第四百八十七條之規定，除已判命被上訴人給付確 定之五萬一千零三十元外，伊自得請求被上訴人再給付二萬一千 三百七十八元，及自九十三年四月一日起，按月給付五萬一千七 百三十三元等情，爰求為命被上訴人給付伊二萬一千三百七十八 元及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，並自九十三年 四月一日起至復職日止，按月於次月五日給付五萬一千七百三十 三元及自每月發薪之日起計付法定遲延利息之判決（其中二萬一 千三百七十八元及自九十三年四月一日起至同年十一月三十日止 按月給付部分之法定遲延利息，其起算日超過九十三年十二月十 五日部分，暨自九十三年十二月十九日起至復職日止按月給付部 分之法定遲延利息，係於第二審擴張之聲明。另未繫屬本院者， 不予贅述）。 被上訴人則以：系爭勞動契約既於第七條約定試用期間三個月， 其性質即為定期契約，且亦無勞基法之適用。況上訴人對於工作 四周環境欠缺敏銳觀察力及反應力，並因職業災害而不能勝任客 運駕駛之職務，依上約定，系爭勞動契約於九十三年三月十五日 試用期滿即告消滅。又伊在上訴人提供勞務之場所設有安全鋼架 設施及水泥護墩，其安全無虞，至上訴人跌落系爭停車場旁之坡 坎下方溪流，則非遭遇職業災害所致。另上訴人在受僱期間所領 之敬業獎金、行車安全獎金及節油獎金，必須符合一定要件始可 領取，且非經常性給與，不得列入工資計算等語，資為抗辯。 原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴 ，係以：被上訴人係屬勞基法第三條第一項第六款所定之運輸業 ，而系爭勞動契約雖有試用期間條款，但此條款僅係雇主保有較 寬之解僱權，並不能據以降低試用勞工之勞動條件，該試用勞工 仍應受勞基法關於工作時間、給假日及職業災害補償等保障，是 被上訴人抗辯系爭勞動契約無勞基法之適用，不足採取。又系爭 勞動契約並無終期之約定，此觀第二條約定即明，該勞動契約自 屬不定期契約，而非被上訴人所辯之定期契約。經查系爭停車場 距離坡坎下方溪流約一層樓高，業經證人即被上訴人所屬錦繡站 站長林正忠證述在卷，並為被上訴人所不爭，而經行政院勞工委 員會北區勞動檢查所檢查結果，該停車場確未依勞工安全衛生設 施規則第二百二十四條第一項、第二百三十二條及勞工安全衛生 法第五條第一項之規定，設置防護措施，且上訴人跌落停車旁之 坡坎下方溪流時，依行車憑單及林正忠所為之證言，係其等待下 一班出車前之休息時間，則上訴人因跌落停車旁之坡坎下方溪流 而受傷，堪認為勞基法所謂之職業災害。雖被上訴人辯稱系爭停 車場非上訴人工作之場所，且事發當時，上訴人係站在該停車場 水泥護墩外，使用行動電話與無關勞務之第三人通話云云，但系 爭停車場乃被上訴人所僱用之司機回站休息時經常活動範圍，應 屬勞工安全衛生法第二條第四項及第五條所稱之勞工就業場所， 且上訴人跌落系爭停車旁之坡坎下方溪流前，最後一通通話時間 係自上午八時四十三分三十六秒起至同時分五十六秒止，有附於 保全證據卷內之通聯紀錄可稽，在上訴人跌落系爭停車旁之坡坎 下方溪流前十分鐘左右，故被上訴人上開辯解，要非可採。然上 訴人因職業災害而在醫療中不能從事駕駛員之工作，為兩造所不 爭執，鑑於客運駕駛乃運送大量旅客之工作，亟須有與安全駕駛 相關之反應能力、敏銳度及觀察力等，被上訴人以此為由終止系 爭勞動契約，自屬合法，且無權利濫用之情事。至雇主不得在勞 基法第五十九條所定勞工醫療期間終止契約之規定，對於有試用 條款之系爭勞動契約，在被上訴人終止該勞動契約並無濫用權利 之情形下，則不適用。又參酌勞基法規定勞雇雙方終止契約之除 斥期間均為三十日，被上訴人於試用期間屆滿後第九天通知上訴 人終止系爭勞動契約，並未逾相當期間，且在勞資爭議協調期間 ，雇主終止契約亦不受勞資爭議處理法第七條規定之限制，被上 訴人於勞資爭議協調期間為終止契約之意思表示，仍生效力。系 爭勞動契約既於九十三年三月二十四日經被上訴人終止，而告消 滅，被上訴人就上訴人因遭遇職業災害而在醫療中不能工作所負 之補償責任，自應以是日為其終日。而上訴人係於九十三年二月 十八日遭遇職業災害，之前最近一月即九十三年一月份之工資， 依該月份薪資表所載數額，扣除不得列入工資計算之除夕春節慰 勉金一千六百元、敬業獎金二千元、行車安全獎金四千元及節油 獎金二千元後，為四萬三千七百三十三元，折合每日工資一千四 百五十八元（元以下四捨五入），則上訴人僅得請求被上訴人補 償自九十三年二月十九日起至同年三月二十四日止，共三十五日 之原領工資五萬一千零三十元（1,458 ×35＝51,030）。綜上所 述，除已判命被上訴人應給付確定之五萬一千零三十元本息外， 上訴人請求被上訴人再給付二萬一千三百七十八元及自起訴狀繕 本送達翌日起計付法定遲延利息，並自九十三年四月一日起至復 職日止，按月於次月五日給付五萬一千七百三十三元及自每月發 薪之日起計付法定遲延利息，即屬無據，不應准許等詞，為其判 斷之基礎。 按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用 期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。觀之系爭勞動契約 第七條所載內容，被上訴人考核上訴人能否勝任，亦係以上訴人 試用期間之表現為依據，則所謂上訴人不能勝任，是否包括試用 期間因職業災害而在醫療中不能工作之情形在內，即非無疑。況 造成上訴人在醫療中不能工作之職業災害，原審亦認定因可歸責 於被上訴人之事由而發生，則被上訴人以上訴人因此職業災害而 在醫療中不能工作為由，終止系爭勞動契約，能否謂無權利濫用 之情事，亦有疑義。乃原審疏未審酌及此，遽以前揭理由，而謂 系爭勞動契約已經被上訴人合法終止，自嫌速斷。次按第五十九 條所定受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，勞基法第六 十一條第二項定有明文。而上訴人自九十三年二月十八日遭遇職 業災害起，至九十三年十一月十二日止仍在醫療中不能工作，為 被上訴人所不爭執（一審勞訴字卷九五頁），依上說明，原審謂 上訴人請求原領工資之補償，僅能請求至系爭勞動契約終止之日 即九十三年三月二十四日止，亦有未當。再者，上訴人所領之九 十三年一月份敬業獎金、行車安全獎金及節油獎金，其領取條件 之一均須上班日達二十五天，行車安全獎金及節油獎金更須營業 里程達四千公里（見原審卷五八頁之薪資核算辦法），由是以觀 ，此等獎金似難謂非勞務之對價。又上訴人於九十二年十二月十 五日到職及於九十三年二月十八日遭遇職業災害在醫療中不能工 作，致可上班天數未達二十五天，是否得憑以認定該等獎金係屬 非經常性給與而不給與上訴人，亦併探求。乃原審就此未予細究 ，遽認敬業獎金、行車安全獎金及節油獎金非屬工資之範圍，不 無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末 查上訴人於原審擴張聲明請求法定遲延利息如訴之聲明所示，案 經發回，宜注意及之，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　十一　　月　 三十　 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 許　朝　雄 法官 謝　正　勝 法官 鄭　玉　山 法官 吳　麗　女 法官 袁　靜　文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　十二　　月　 十四　 日 Ｒ