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最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二八八三號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　鍾周亮律師 被 上訴 人　乙○○ 訴訟代理人　陳建勳律師 上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十五年 七月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度上更㈡ 字第二三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十九年十一月十二日與被上訴人授 權委託銷售之住邦房屋有限公司（下稱住邦公司）達成合意，以 新台幣（下同）六千八百萬元之總價向被上訴人承購其所有坐落 台北市○○○路○段○○○巷三之四號二至五樓及同巷五號二至 五樓等八戶房地（下稱系爭不動產）。伊已於同日交付面額五百 萬元、受款人為被上訴人之八十九年十一月六日期支票（下稱系 爭支票）予住邦公司，作為定金，由住邦公司出具定金收據，載 明「如買方逾時不依約付款，定金任由賣方沒收，如係賣方不依 約履行，則應加倍退還定金」，並約定於同年月十五日與被上訴 人簽訂書面契約。詎被上訴人竟遲不辦理書面訂約事宜，甚至拒 絕承認買賣契約，經伊催告未獲置理後，已予解除契約，致受有 預期利益之損失。縱系爭支票未經提示兌現，被上訴人仍應給付 伊五百萬元。扣除判決確定之一百五十萬元，依民法第二百四十 九條第三款規定及定金收據第三條約定之法律關係，求為命被上 訴人「再給付」三百五十萬元，並自起訴狀繕本送達翌日（九十 二年二月一日）起加計法定遲延利息之判決（上訴人原請求五百 萬元本息，其中一百五十萬元本息部分，業經更審前原法院判決 上訴人勝訴確定。）。 被上訴人則以：系爭支票本質上係不代替物，不能充作定金。兩 造間復無以該支票為代物清償之意思，即難謂買賣契約已成立， 上訴人請求加倍返還定金，自有未合。況住邦公司未依指定買賣 條件而逾權代理收受定金，伊本不受拘束，亦無定金收據第三條 所定加倍返還定金之適用。該定金收據第三條乃民法第二百四十 九條之「另有約定」，於八十九年十二月二十八日上訴人解除契 約前，伊既無給付不能情事，上訴人依民法第二百四十九條第三 款規定請求加倍返還定金，尤屬無據。又系爭定金五百萬元，就 其為確保契約履行之目的觀之，顯然過高，已非違約定金性質， 而係價金之一部先付，應酌減至相當金額，始屬公允等語，資為 抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被 上訴人委託住邦公司銷售系爭不動產，上訴人於八十九年十一月 十二日與住邦公司達成合意，同意實付六千八百萬元及依賣方所 定分期付款條件買受系爭不動產，並交付系爭支票為定金，約定 於同年月十五日簽訂書面契約。嗣被上訴人未出面簽約，經上訴 人催告未果，上訴人乃於八十九年十二月二十八日解除系爭不動 產買賣契約等情，為兩造不爭之事實，堪認為真實。上訴人交付 系爭支票作為定金，既經住邦公司於定金收據上載明「定金…… 支付五百萬元以合庫前鎮支庫LK 0000000號支票支付」，足見上 訴人與住邦公司間有以系爭支票票面金額作為定金交付之合意。 參以住邦公司專任委託銷售契約第七條第二項約定之旨，住邦公 司自有權代理被上訴人收受定金。被上訴人辯稱支票不得充作定 金，住邦公司逾權代理收受定金云云，固不足取。惟按民法第二 百四十九條第三款規定「定金，除當事人另有訂定外……契約因 可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍 返還其所受之定金。」，已明示除當事人另有約定外，祇於契約 因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負 加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，僅為遲延給付，或債 務人不為履行，即難謂有該條款之適用。準此，依系爭定金收據 第三條所為「買方逾時不依約付款，此定金任由賣方沒收；如係 賣方不依約定履行，則應加倍返還定金……」之約定，可認兩造 契約就給付定金之效力已另有訂定，上訴人依民法上開規定請求 被上訴人加倍返還，已有未合。況上訴人係於催告被上訴人履約 未果後，於八十九年十二月二十八日解除買賣契約，而系爭不動 產係先後於九十年一月十一日至九十一年三月二十八日間始陸續 移轉登記為訴外人陳清棟等所有，有土地及建物登記簿謄本可稽 ，可見系爭契約解除前，系爭不動產仍屬被上訴人所有，並無給 付不能之情形，難認被上訴人有民法第二百四十九條第三款所規 定不能履行之情事，上訴人依上開條款請求被上訴人加倍返還定 金，亦非有據。其次，住邦公司代理被上訴人收受上訴人交付系 爭支票充作定金時，所具定金收據第三條因有「買方逾時不依約 付款，此定金任由賣方沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍 返還定金……」之約定，上訴人於被上訴人未出面簽訂書面契約 ，經其催告未果解除買賣契約後，依該第三條之約定，請求被上 訴人加倍返還定金，原非無據。但違約定金係供契約不履行損害 賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定；此與違約金 除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額， 尚有不同。故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受 損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而 為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之 金額，以求公平。參諸系爭不動產買賣價金為六千八百萬元，上 訴人交付定金額為五百萬元，占總價款百分之七點三五，再依定 金收據第四條有關以定金作為簽約時應付第一期款六百八十萬元 一部之約定計算結果，定金占第一期款比例高達百分之七三點五 ，顯然過高。被上訴人抗辯上訴人所交付之定金，與違約定金有 間，應屬價金之一部先付，並為因不履行所生損害賠償總額之預 定，即屬可取。而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，須依一般客 觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準 。此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法 第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在 斟酌之列。審酌上訴人交付系爭支票為定金，尚未經被上訴人兌 領，上訴人未現實給付金錢，嗣被上訴人未簽訂買賣契約書，經 上訴人解除契約，上訴人亦無因準備後續各期價金之需而受有損 害。被上訴人於解除契約後另行陸續處分系爭不動產，受有較高 之價金收益，又非上訴人因被上訴人債務不履行所生之損害等情 ，認為酌減至定金三成即一百五十萬元為上訴人所受損害之數額 ，始屬相當。上訴人就超過一百五十萬元部分，請求被上訴人再 給付三百五十萬元本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。 按違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠 償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；違約金則係當事人 為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢 或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害 之賠償總額預定；兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與 當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已 非違約定金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返 還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違 約金之酌減並不相同。原審既認定：上訴人依定金收據第三條之 約定，請求被上訴人加倍返還定金，原非無據，及上訴人給付系 爭定金額與其所受損害顯不成比例，該給付有價金一部先付之性 質；則上訴人給付之定金五百萬元，究竟該當相當比例損害額之 「違約定金」與超過該部分之「價金一部先付」之金額各為若干 ？首待釐清，始得論斷被上訴人依約應加倍給付之（違約）定金 數額。然原審就此未為任何調查審認，先誤認上訴人之價金一部 先付，為損害賠償總額之預定，而未判定先付部分之數額；復將 「違約定金」與「違約金」混為一談，逕適用民法第二百五十二 條有關酌減違約金之規定予以酌減，認上訴人得請求之損害額僅 為一百五十萬元，而為不利於上訴人之判決，非無可議，自屬難 昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年 　十二 　月　二十一　日 最高法院民事第四庭 審判長法官 蘇　茂　秋 法官 王　仁　貴 法官 劉　靜　嫻 法官 高　孟　焄 法官 李　寶　堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　 一 　月　　三　　日 Ｅ