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最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第二九五號 　　上　 訴　 人　太誠塑膠股份有限公司 　　兼法定代理人　乙○○○ 　　上　 訴　 人　甲○○○ 　　共　　　　同 　　訴 訟 代理人　陳 沆 河律師 　　被 上 訴　人　容熙有限公司 　　法 定 代理人　廖 大 盛 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年 八月十日台灣高等法院台中分院更審判決（九十三年度重訴更㈠ 字第五號），提起上訴，本院判決如下︰ 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：「手型而掌內有環狀圖樣」之手型商標，為 伊依法向經濟部智慧財產局及中國大陸之商標局分別申請核准取 得第七四七四九八號、第0000000號商標專用權，指定使 用在鐘錶、時鐘及鬧鐘等商品，國內專用期間自民國八十六年二 月一日起至九十六年一月三十一日止，目前仍在專用期間。上訴 人乙○○○為上訴人太誠塑膠股份有限公司（下稱太誠公司）之 法定代理人，上訴人甲○○○為該公司參與經營決策之受僱人員 ，其等竟自八十七年八月間起，未經伊授權同意，擅自接受葳芃 有限公司（下稱葳芃公司）等廠商之訂單，製作使用與伊相同型 號ＦＳ－三０一、產品規格ＰＣ－四００Ｆ清真寺型石英鬧鐘， 再利用傳真方式將委託製造單傳送至中國大陸廣東省東莞市之尚 譽電子工藝製品有限公司（下稱尚譽公司），委託尚譽公司製造 生產，復由尚譽公司直接出貨至中東地區銷售，藉此牟利。經大 陸地區廣東省技術監督局查獲仿冒成品二萬三千五百個，並查扣 葳芃公司等廠商委託上訴人製作完成交付之該鬧鐘商品共計三十 八萬八千七百二十八個，自應依商標法第六十六條第一項第二款 或第三款之規定計付賠償金額等情。爰依民法第一百八十四條第 一項、第一百八十八條及公司法第二十三條規定，求為命上訴人 連帶給付新台幣（下同）二千四百四十八萬六千三百四十三元， 並加計法定遲延利息之判決（發回前原審判命上訴人連帶給付被 上訴人七十萬五千六百七十二元本息，而駁回被上訴人其餘之訴 ，被上訴人僅就九百二十五萬元本息聲明不服）。 上訴人則以：中國大陸廣東省技術監督稽查大隊前往尚譽公司查 獲之仿冒品，計清真寺石英鬧鐘成品一萬一千八百九十八個、鬧 鐘電池蓋二萬三千五百個、鬧鐘包裝盒九千一百個及模具一套， 經廣東省工商行政管理局計算成品單價為人民幣六元，上開物品 總計人民幣七萬一千三百八十八元。被上訴人主張仿冒成品之數 量及單價，均與事實不符。又被上訴人根據上訴人太誠公司發送 至大陸尚譽公司之「製造委託單」，主張尚譽公司製造完成三十 八萬八千七百二十八個成品，並據以計算賠償金額，亦乏依據， 且被上訴人不能證明伊有仿冒商標行為等語，資為抗辯。 原審命上訴人再連帶給付被上訴人九百二十五萬元本息，無非以 ：查被上訴人所申請獲准註冊之商標圖樣雖未標示「ＦＳ」之英 文字母，但其無論在商品、包裝或雜誌廣告上，均於其商標圖樣 之右下角加上「ＦＳ」二英文字母，且各式鐘錶型號前均冠以Ｆ Ｓ，此有被上訴人提出之雜誌廣告數頁附於刑事卷可佐，而觀諸 上訴人太誠公司傳真之「製造委託單」，上面均載有「ITEM－Ｆ Ｓ－３０１、手印ＭＡＲＫ、MADE IN TAIWAN（使用阿拉伯文） 」諸字，且廣東省技術監督稽查大隊檢查人員所查扣之大批鬧鐘 樣式，及其電池蓋及包裝彩盒上之商標圖樣，與被上訴人生產之 ＦＳ－３０１清真寺型鬧鐘相同，此有該日之查扣筆錄及照片六 張附刑事案卷可證，足徵上訴人二人委託尚譽公司所製造之ＦＳ －３０１清真寺型鬧鐘，確係侵害被上訴人商標專用權之仿冒品 無訛。此外，被上訴人自取得商標專用權後，即連續在國內外雜 誌中刊登之商標圖樣及冠以ＦＳ之各種型號鬧鐘之廣告，上訴人 既以製造或加工鬧鐘為業，於同業間之市場佔有或品牌情形，焉 有完全不知之理，且依被上訴人公司法定代理人廖大盛之妻子梁 綾文於八十七年十二月三十日，以電話假裝訂製鬧鐘而與上訴人 甲○○○對談電話譯文內容，亦顯見上訴人與尚譽公司應非僅係 客戶間之單純關係，且知使用在ＦＳ－３０１型鬧鐘上之商標圖 樣在台灣業經他人申請註冊。是上訴人主張渠委託尚譽公司製造 之手印ＭＡＲＫ是指無人註冊專用之圖樣，顯係卸責之詞，不足 採信。再查，大陸地區廣東省技術監督局於八十七年十二月三十 一日，前往尚譽公司當場查獲上訴人太誠公司所傳真之製造委託 單二十紙，係上訴人委託尚譽公司製造鬧鐘之委託單，業據上訴 人甲○○○於刑事案件一審審理中自承在卷，而製造委託單上所 載之鬧鐘產品，在大陸地區廣東省技術監督局於八十七年十二月 三十一日，前往尚譽公司查扣之前，均已銷售。二十紙「製造委 託單」，除其中日期八十七年八月二十八日，製造單號碼九八－ 八０三，生產數量二萬七千三百二十四個之委託製造單，尚難認 有侵害被上訴人之商標專用權外；其餘十九紙製造委託單上面均 載有「ITEM－ＦＳ－３０１、手印 ＭＡＲＫ、 MADE IN TAIWAN （使用阿拉伯文）」諸字，足徵上訴人傳真與尚譽公司，委託其 製造之前揭製造委託單上所載有「ITEM－ＦＳ－３０１、手印Ｍ ＡＲＫ」諸字之鬧鐘，確係屬侵害被上訴人商標專用權之仿冒品 。復查，上訴人乙○○○、甲○○○因仿冒被上訴人商標之行為 ，業經台灣台中地方法院以八十八年度訴字第一八０五號刑事判 決量處罪刑，並經台灣高等法院台中分院以八十九年度上易字第 九三號刑事判決駁回上訴確定在案，此有刑事案卷全卷可憑，而 尚譽公司復因受上訴人太誠公司之委託，製造遭查扣之清真寺型 石英鬧鐘，並經被上訴人向中國大陸廣東省東莞市中級人民法院 起訴請求賠償，亦經該法院認定尚譽公司有侵害被上訴人商標專 用權之情事，此亦有上訴人提出附卷之廣東省東莞市中級人民法 院（２０００）東中法經初字第一一八號民事判決書影本存卷可 稽，又有被上訴人提出附卷之被上訴人商標註冊證明文件、刑事 判決書、大陸地區查扣之登記保存（封存）通知書副本、委託製 造單等件影本可證，足徵上訴人等委託尚譽公司所製造之ＦＳ－ ３０１清真寺型石英鬧鐘，確係侵害被上訴人商標專用權之仿冒 商品無訛。且上訴人乙○○○為上訴人太誠公司之負責人，上訴 人甲○○○為受上訴人太誠公司僱用之受僱人，渠等執行職務不 法侵害被上訴人商標專用權，依民法第一百八十四條第一項、第 一百八十八條及公司法第二十三條規定，應負連帶損害賠償責任 。另查，商標法第六十六條係規定損害賠償之計算方式而已，其 第二款及第三款本得一併主張。茲分別就該二款規定計算賠償額 ：首依商標法第六十六條第二款規定之文義觀之，該款係以加害 人因銷售該項商品所受利益做為賠償基礎，故如尚未銷售，即無 受利益可言，自不得列入賠償計算之基礎。廣東省技術監督稽查 大隊前往尚譽公司查獲清真寺石英鬧鐘成品一萬一千八百八十個 ，既尚未銷售，則被上訴人主張依商標法第六十六條第二款規定 ，請求計算其此部分之賠償額，尚屬無據。此外，依上開第二款 規定計算損害，尚須減除成本，而以減除成本後之真正利潤作為 計算標準。本件上訴人陳報其製作鬧鐘之成本費用十二項，各單 價合計為五十一點六三四九元，應可採信。又上開製造委託單十 九紙，依上訴人太誠公司與葳芃公司、摩帝傑有限公司（下稱摩 帝傑公司）之買賣契約觀之，客戶為葳芃公司部分，其銷售單價 為七十一元，扣除成本費用五十一點六三四九元，所得利潤為十 九點三六五一元，合計為二百七十二萬二千三百四十五點七五八 元；客戶為摩帝傑公司部分，其銷售單價為九十七元，扣除成本 費用五十一點六三四九元，所得利潤為四十五點三六五一元，合 計為六百九十四萬零八百六十點三元；客戶為「夏立公司」、「 香港遠東公司」部分，雖未據兩造提出銷售單價證明，被上訴人 主張取上訴人銷售與摩帝傑公司、威芄公司售價之平均值為八十 四元，自屬可採；扣除成本費用五十一點六三四九元，所得利潤 為三十二點三六五一元，合計為二百十九萬五千一百三十點五四 二四元。總計上訴人因銷售前揭製造委託單上之商品與葳芃公司 、摩帝傑公司、夏立公司、香港遠東公司，所得利益，為一千一 百八十五萬八千三百三十七元（元以下四捨五入）。次依商標法 第六十六條第一項第三款規定，此零售單價係指侵害他人商標專 用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零 售價或批發價，惟被上訴人就上開被查獲之商品，並未舉證證明 上訴人侵害其商標專用權之商品實際出售之單價。且被上訴人主 張上訴人侵權行為時，其零售該項商品單價為美金一．八至二元 ，以一．八元計算，按當時匯率為一美元兌換三十三至三十四． 五元新台幣，以三十三元計算，每一個成品零售價單價為五十九 ．四元新台幣，有被上訴人提出銷售金額之外匯單、訂單等件影 本為證。本件查獲之清真寺型石英鬧鐘成品為一萬一千八百八十 個，被上訴人主張依其零售成品單價五十九．四元計算，本件查 獲商品之總價為七十萬五千六百七十二元。至被上訴人主張依商 標法第六十六條第一項第三款規定，計算上訴人太誠公司發送至 尚譽公司之「製造委託單」上之前揭商品三十八萬八千七百二十 八個（實際應為三十六萬一千四百零四個）部分，因前揭製造委 託單上之商品，並未經被上訴人實際查獲，被上訴人主張依商標 法第六十六條第一項第三款規定，計算其此部分損害賠償之金額 ，尚屬無據。準此，分別依商標法第六十六條第二款、第三款規 定計算賠償額結果，自以依商標法第六十六條第二款規定計算結 果，較有利於被上訴人。而依該款計算結果，被上訴人得請求上 訴人賠償之金額為一千一百八十五萬八千三百三十七元，惟更審 前已確定上訴人連帶給付被上訴人七十萬五千六百七十二元；另 被上訴人業就同一事件，向中國大陸廣東省東莞市中級人民法院 起訴，請求尚譽公司賠償侵害商標權之損害，經該法院判決尚譽 公司應賠償被上訴人損失人民幣三十萬元，尚譽公司並已依當時 匯率四點五比一，換算為新台幣一百三十五萬元，給付被上訴人 完畢，則被上訴人得請求上訴人等再連帶給付之賠償額，扣除前 開款項後為九百八十萬二千六百六十五元。則被上訴人請求上訴 人等應再連帶給付其損害額九百二十五萬元，即屬有據，應予准 許等詞，為其判斷之基礎。 查，依卷附摩帝傑公司、葳芃公司之訂購單觀之（見原審更㈠卷 第六六頁、六七頁），其每筆單價固為九十七元、七十一元，但 其出賣人簽章卻為被上訴人法定代理人廖大盛，則摩帝傑公司、 葳芃公司是否為上訴人之客戶，即非無疑。原審遽以上開單價認 係上訴人銷售單價而以之計算損害額，殊屬可議。又關於「夏立 公司」、「香港遠東公司」部分，原審取摩帝傑公司、葳芃公司 售價之平均值，為其銷售單價以計算損害額，而未說明其所憑之 依據，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄， 非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　二十三　日 最高法院民事第八庭 審判長法官 朱　建　男 法官 顏　南　全 法官 許　澍　林 法官 鄭　傑　夫 法官 蘇　清　恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　三　　月　　六　　日 Ｑ