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最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一七○四號 上　訴　人　桃園縣農會 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　王瀅雅律師 被 上訴 人　新竹市政府 法定代理人　乙○○ 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十六 年一月十六日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第三二 六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：坐落新竹市○○段七一七之一○號、七一七之 一一號、七一七之一二號三筆土地為伊所有，並非既有道路，亦 從未有供公眾使用之事實，詎被上訴人於民國八十六年間，未經 伊之同意，竟將該三筆土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示 紅色及綠色部分（下稱系爭土地）與鄰近土地一併闢建為道路使 用，並完成柏油路面之鋪設，又於系爭土地內設置安全島，且於 系爭七一七之一○號土地內設置紅綠燈號誌桿，經伊多次去函要 求依法徵收，被上訴人卻以系爭土地屬既有道路為由，拒絕徵收 ，其無權占有使用系爭土地之行為，已侵害伊之權利，伊除得請 求被上訴人拆除上開地上物、挖除柏油路面外，並得請求被上訴 人賠償相當於租金之損害或不當得利等情，爰依民法第七百六十 七條之規定及不當得利、侵權行為之法則，求為命被上訴人將七 一七之一○號土地內如附圖所示紅色部分道路安全島面積一○． 四四平方公尺之地上物及其上紅綠燈號誌桿拆除，綠色部分道路 柏油面積七三．五六平方公尺之柏油挖除；將七一七之一一號土 地內如附圖所示紅色部分道路安全島面積一．五五平方公尺之地 上物拆除，綠色部分道路柏油面積九．四五平方公尺之柏油挖除 ；將七一七之一二號土地內如附圖所示紅色部分道路安全島面積 ○．○八平方公尺之地上物拆除，綠色部分道路柏油面積一○． 九二平方公尺之柏油挖除，返還土地與上訴人，及給付上訴人新 台幣（下同）五十七萬二千一百六十五元並加計法定遲延利息， 暨自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，按年給付 上訴人十一萬八千七百二十元之判決。 被上訴人則以：系爭土地早於八十二年間起已為既成巷道所使用 ，該土地原屬新竹市○○路○○○巷之一部分，此巷道係「武陵 經典社區」住戶對外通行之唯一道路，嗣因向上訴人承租附近土 地之大潤發量販店為方便購物人群通行，於八十七年間在系爭土 地及附近土地上鋪設柏油，一併開闢為目前之計劃道路，又因柏 油路面損壞日益嚴重，當地居民以影響通行權益為由，向伊陳情 要求維修，伊始於九十年或九十一年間，依內政部台八五內地字 第八五一一三五三號函示意旨鋪設柏油，並設置安全島及紅綠燈 號誌桿。系爭土地係在計劃道路範圍內，因伊目前財政困難，尚 未能辦理徵收補償。該計劃道路乃連接新竹市○○路與湳雅街之 必要道路，倘扣除系爭土地，將嚴重影響交通，是系爭土地確為 供道路通行所必要，自符合既成道路之要件等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以： 上訴人主張系爭土地為伊所有，被上訴人未經徵收即予占有使用 鋪設柏油、設置安全島及紅綠燈號誌桿之事實，業據提出土地登 記謄本及現場照片為證，並經勘驗現場及囑託新竹市地政事務所 指派測量人員測量，製有複丈成果圖可稽，且為被上訴人所不爭 執，固堪信為真實。惟按私有土地存在公用地役關係時，其使用 應受公眾使用之限制，其所有權人對土地已無法自由使用收益， 形成因公益而犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理 徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵 收補償，有關機關亦應訂立期限籌措財源逐年辦理或以他法補償 。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有 公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，雖與 平等原則相違。然既成道路之使用既係公法上之公用地役關係， 其補償關係應屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於 該公用目的範圍內，政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得 於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益，要不生所有權 之侵害及不當得利之問題。查系爭土地一部位於新竹市○○路○ ○○巷末端銜接計劃道路處，為「武陵經典社區」居民聯外出入 所必經，一部則位於計劃道路內，依被上訴人所提八十二年八月 三十日拍攝之航照圖及與該航照圖比例尺相同之地籍圖套繪比對 之結果，系爭土地確係位於上開航照圖所示一小段橘色道路範圍 內，並與當時已存在之新竹市○○路相銜接（八十二年間尚無計 劃道路之存在）。上訴人主張「武陵經典社區」原核發建造執照 之通路為新竹市○○段○○○號土地一節，固有新竹市政府工務 局九十二年九月十二日市工建字第○九二○○一八五四一號函可 稽。然上開地籍圖與航照圖比對之結果，三○八號土地與航照圖 所示上開道路位置並不相符，且該三○八號土地之地界係有角度 之轉折，與航照圖所示上開道路之形狀亦不相同；參諸新竹市○ ○路○○○巷之現況，僅巷道邊緣極少部分屬三○八號土地等情 ，上訴人主張上開航照圖所示道路係位於三○八號土地云云，尚 無足取。系爭土地於八十二年八月三十日拍攝上開航照圖時，即 為道路。經現場勘驗結果，該道路即新竹市○○路○○○巷，係 「武陵經典社區」居民出入之唯一通路，若扣除系爭土地，巷道 前段將成鋸齒狀，殊不利於人車通行，是系爭土地自係不特定公 眾進出該社區通行所必要；再依上開航照圖、地籍圖及新竹市地 政事務所複丈成果圖三者對照以觀，在計劃道路尚未開闢前，武 陵路一九六巷係利用目前計劃道路內之系爭土地銜接前方之武陵 路，是該計劃道路內之系爭土地，先前即為上開通行道路之一部 分；參諸「武陵經典社區」係依新竹市政府於七十九年間所核發 之建造執照興建，嗣於八十年間取得使用執照，足見系爭土地至 遲在七十九、八十年間起，即已供不特定公眾通行使用迄今。上 訴人自認在九十一年以前之十餘年間，始終未曾阻止通行，自應 認系爭土地已屬既成道路，而成立公用地役關係，上訴人對該土 地之使用，即應受公眾通行目的之限制。被上訴人於公用地役關 係存續中之九十年或九十一年間，將既成道路之系爭土地納入計 劃道路之範圍，予以開闢，並為利於公眾通行，於其上鋪設柏油 及施設安全島、紅綠燈號誌桿，乃對於既成道路必要之改善及維 護，尚非法所不許，亦難認對上訴人之所有權構成侵害，上訴人 自不得本於民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人拆除安全 島、紅綠燈號誌桿及挖除柏油，進而本於侵權行為及不當得利之 法則，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。被上訴人未辦 理徵收，即使用系爭土地，固違反司法院大法官會議釋字第四○ ○號解釋。惟該徵收補償關係屬公法上之權利義務，與上訴人就 系爭土地所有權行使之限制，乃屬二事，自不得因被上訴人違反 徵收補償之公法上義務，即認上訴人得為本件拆除地上物、返還 土地及給付相當於租金之不當得利之請求。從而，上訴人本於民 法第七百六十七條之規定及侵權行為、不當得利之法則，請求被 上訴人拆除地上物、返還土地及給付相當於租金之不當得利，均 不應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、 收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之 公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中 斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。查本件系爭土地位於新 竹市○○路○○○巷口，已編入為計劃道路之一部，尚未徵收， 為原判決確定之事實。觀之卷附都市計劃圖、勘驗現場略圖、地 籍圖、航照圖等件（見一審卷第五六頁、一三五頁、一六○頁、 一六二頁及證物袋），該計劃道路業已修築完成供公眾通行，系 爭土地為計劃道路之一部，扣除該部分土地，於交通固有影響， 但似非完全不能通行。又依新竹市政府公務局九十二年九月十二 日市工建字第○九二○○一八五四一號函載（一審卷第一五三頁 ），「武陵經典社區」原發建造執照所○○○區○○巷道（即新 竹市○○路○○○巷）使用之土地為武陵段三○八號土地，之所 以影響巷道通行，係因部分住戶違規占用該土地所致，似與系爭 土地無涉。則系爭土地是否符合上開「供不特定之公眾通行所必 要」之公用地役關係成立要件，已非無疑。次查新竹市○○路○ ○○巷係供「武陵經典社區」住戶出入通行之用，為原判決所是 認。參諸前述情形，該土地供公眾通行使用，其開始使用之時間 似在「武陵經典社區」興建之後，果爾，亦非年代久遠一般人無 復記憶其確實之起始，尤與公用地役關係成立之要件有間。究竟 系爭土地是否符合首揭成立公用地役關係之要件，攸關上訴人使 用收益應否受限制，及其請求被上訴人除去侵害暨給付相當租金 之損害金有無理由問題，原審既未調查審認明晰，本院尚無從為 法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理 由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　八　　月　　二　　日 最高法院民事第二庭 審判長法官 蕭　亨　國 法官 陳　淑　敏 法官 葉　勝　利 法官 王　仁　貴 法官 劉　靜　嫻 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　八　　月　 十六　 日 Ｅ