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最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一九五八號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　余景登律師 被上 訴 人　乙○○ 　　　　　　丙○○ 共　　　同 訴訟代理人　蔡文斌律師 　　　　　　何冠慧律師 　　　　　　李育禹律師 　　　　　　王建強律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年 三月二十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十五年度上 字第一一八號），提起上訴，本院判決如下： 主　文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台 灣高等法院台南分院。 理　由 本件被上訴人主張：伊之母王素女於民國八十年十一月四日將其 所購買坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土 地）信託登記予上訴人，並於八十九年二月二十五日以台灣雲林 地方法院（下稱雲林地院）八十八年度港簡調字第一八八號確認 王素女對系爭土地之所有權移轉登記請求權之法律關係存在。嗣 王素女於九十一年十二月二十四日死亡，伊為王素女之繼承人， 曾於九十三年五月間寄發存證信函請求上訴人移轉系爭土地之所 有權，上訴人未予辦理。嗣遭債權人雲林縣口湖鄉農會查封拍賣 ，拍定價金為新台幣（下同）四百九十六萬六千元，使王素女受 有無法取得土地之損害，而上訴人亦無法律上之原因而受有利益 等情。爰依繼承、不當得利及給付不能之債務不履行等法律關係 ，求為命上訴人賠償以土地拍定價金四百九十六萬六千元計算之 損害，並自九十三年十月二十七日至清償日止，按週年利率百分 之五計算利息之判決（第一審為被上訴人勝訴之判決，第二審則 判命上訴人給付四百五十二萬三千六百八十元本息，並駁回被上 訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服）。 上訴人則以：系爭土地於八十年為一般農業區養殖用地，依是時 法律規定，無自耕能力者不得為農地所有人。是王素女於八十年 間受讓系爭土地，乃屬無效之法律行為，另將土地所有權登記於 伊名下之行為，意在規避法律，屬脫法行為，同為無效之法律行 為，是系爭土地仍屬原所有權人所有，伊僅負塗銷所有權登記使 之回復為原所有權人之義務，縱系爭土地遭拍賣而無法回復，亦 屬伊與原所有權人間之損害賠償問題，王素女或被上訴人亦僅得 依原契約向原所有權人主張權利，而不得向伊請求賠償。再者， 伊於八十六年間財務狀況即已惡化，為王素女所知，為免系爭土 地遭波及，當時即告知王素女儘速將系爭土地辦理移轉登記，然 王素女因稅捐金額過高及無法出賣土地而遲遲不為，至八十八年 間系爭土地為訴外人王素真聲請法院假扣押後，王素女乃聲請調 解移轉系爭土地所有權之法律關係存在，伊亦完全配合而無異議 。系爭土地遭法院查封拍賣而致無法移轉登記與王素女或被上訴 人等，伊實無故意過失。系爭土地遭王素真為假扣押查封而無法 辦理，查封後又未提起第三人異議之訴，足見王素女對此損害之 發生亦與有過失。至於計算被上訴人所受之實際損害，自應以系 爭土地之客觀價值即系爭土地拍定價額四百九十六萬六千元，扣 除土地增值稅四十四萬二千三百二十元、贈與稅三十三萬一千五 百六十元。另上訴人於七十九年至八十六年間獨力扶養父母親， 共計支出扶養費一百二十二萬八千元，父母親共有九名子女，則 王素女應負擔九分之一即十三萬六千四百四十四元。又當初上訴 人僱請菲傭照顧雙親二年，支出四十九萬七千二百十六元，王素 女應負擔九分之一為五萬五千二百四十六元，計十九萬一千六百 九十元，爰以上開債權抵銷之等語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人勝訴之判決，就關於命上訴人給付超 過四百五十二萬三千六百八十元本息部分予以廢棄，駁回被上訴 人該部分之訴，其餘部分予以維持，駁回上訴人之上訴，無非以 ：本件被上訴人之母王素女於八十年十一月四日將其所購買之系 爭土地信託登記於上訴人名下，並於八十九年二月二十五日經雲 林地院八十八年度港簡調字第一八八號確認王素女對系爭土地之 所有權移轉登記請求權之法律關係存在。王素女於九十一年十二 月二十四日死亡，被上訴人為王素女之法定繼承人。系爭土地經 訴外人王素貞於八十八年假扣押，其後上訴人債權人雲林縣口湖 鄉農會於九十三年間向雲林地院民事執行處以九十三年度執字第 七二九三號聲請拍賣，於九十三年十月七日以四百九十六萬六千 元拍定，而核課之土地增值稅為四十四萬二千三百二十元等，為 兩造不爭執之事實。按八十五年一月二十六日公布之信託法第一 條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使 受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分 信託財產之關係」。信託法公布前，實務上認為信託行為，係指 委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的 範圍內行使權利之法律行為而言，通稱為積極信託。倘信託人僅 將其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之 權責，凡財產之管理、使用或處分悉仍由委託人自行為之時，是 為消極信託私法行為。符合上開信託法定義，其權利義務固應依 信託法定之，信託法所指信託以外之其他私法行為所成立之法律 關係使用「信託」一詞者，亦屬常見，苟其內容並不違反強行規 定或公序良俗，仍應賦予無名契約之法律上之效力。其性質核與 民法委任類似，自得類推適用委任有關規定。查被上訴人之被繼 承人王素女因誤認系爭土地有所有權移轉登記之限制，遂與上訴 人合意將系爭房地借名登記為上訴人名義等情，業據被上訴人提 出信託契約書乙紙為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。 王素女與上訴人成立之契約關係應屬消極信託。至另據雲林縣台 西地政事務所九十四年一月十一日台西地一字第○九四○○○○ 一二八號函，本件消極信託既未迴避任何強行規定之適用，非屬 脫法行為，與公序良俗無違，應認為效力相當於借名登記之無名 契約，仍屬有效之契約。被上訴人之被繼承人王素女與上訴人曾 於八十八年二月九日於雲林地院北港簡易庭就兩造間土地所有權 移轉登記事件調解成立，乃為兩造所不爭，並經原審依職權調閱 雲林地院八十八年度港簡調字第一八八號民事卷宗屬實。王素女 與上訴人間就系爭土地借名登記之法律關係既經調解成立，與確 定終局判決有同一效力，則被上訴人之繼承人依該調解成立之法 律關係作為攻擊防禦方法時，上訴人不得提出其他主張否認該法 律關係，原審亦無法為與該法律關係相反之判斷。另系爭土地於 八十九年間遭訴外人王素真假扣押後，兩造於於八十九年二月二 十五日成立調解，有雲林地院八十九年度港簡調字第一八八號調 解程序筆錄可按，上訴人與王素女間既已確認王素女就系爭土地 對上訴人有所有權移轉登記請求權存在，且約定雙方因土地所發 生之增值稅、贈與稅及相關一切費用，均由聲請人王素女負擔， 因借名契約委任人之移轉登記請求權係發生於契約終止時，由上 開調解內容，可見上訴人與王素女於調解成立當時已終止系爭土 地之借名契約。兩造之契約既已合法終止，上訴人即有將系爭土 地移轉登記予被上訴人之義務。然因上訴人積欠雲林縣口湖鄉農 會債務，系爭土地竟經雲林縣口湖鄉農會於九十三年間向第一審 法院民事執行處以九十三年執字第七二九三號聲請查封拍賣，以 四百九十六萬六千元拍定，致上訴人無法履行移轉系爭土地所有 權之義務，此給付不能之債務不履行，顯屬可歸責於上訴人之事 由。另被上訴人並無從得知上訴人之債權人何時欲查封上訴人名 下之財產，其於終止契約辦理所有權移轉登記前，系爭土地即遭 假扣押，其復無權提起第三人異議之訴以停止強制執行程序，是 系爭土地遭上訴人之債權人查封及拍賣而給付不能，難認有可歸 責於被上訴人或王素女之事由。雖被上訴人主張以拍定價格四百 九十六萬六千元計算其所受之損害，然該拍定價格中尚含有四十 四萬二千三百二十元之土地增值稅，蓋土地增值稅係土地所有權 移轉時所徵收，若被上訴人未喪失系爭土地所有權，而欲以系爭 土地易以金錢，仍須支出該筆土地增值稅，則該土地增值稅部分 顯非被上訴人因上訴人履行債務所能獲得之利益。況上訴人與被 上訴人之被繼承人王素女之前開調解，約明雙方因右開土地所發 生之增值稅、贈與稅及相關一切費用，均由聲請人王素女負擔等 情，益徵增值稅部分兩造已約明應由系爭土地之實際之所有權人 即被上訴人負擔，從而，計算被上訴人（原判決誤載為上訴人） 之損害額，應自前開拍定價格中扣除土地增值稅四十四萬二千三 百二十元，計為四百五十二萬三千六百八十元（4,966,000-442, 320＝4,523,680），始為合理。至被上訴人之假扣押執行費債權 十二萬八千四百十六元，並非被上訴人基於同一原因事實受有之 額外利益，上訴人主張此部分應予扣除，即無可採。另上訴人固 抗辯其曾自七十九年至八十六年扶養父母，支付父母之生活費、 醫療費等情，然並未舉出任何單據以實其說。且上訴人之父母自 七十九年至八十六年間幾乎均與上訴人分開居住，當時尚有收入 ，不論上訴人是否持續支付父母每月生活費一萬元均可維持生活 ，故上訴人父母自七十九年至八十六年間應受扶養之權利尚未發 生。從而，上訴人主張以王素女應分擔其所支出之扶養費用，用 以抵銷本件損害賠償額等語，即無可採。至於上訴人及其兄王中 誠支付父母一萬元，應屬附有負擔之贈與行為，並非扶養費之支 出，附此敘明。上訴人主張曾僱請菲傭照顧雙親二年，共計支出 四十九萬七千二百十六元，王素女應給付九分之一為五萬五千二 百四十六元等語。然王畧、楊綉蘭於當時並無應受扶養權利，上 訴人如對父母有任何支出，誠屬孝親行為，並無請求其他兄弟姐 妹分擔之權利。況上訴人於八十五年五月三日至八十七年五月二 日聘僱菲籍幫傭係以照顧其子女王家康及王家琪之名義申請，此 有行政院勞工委員會九十四年五月十日勞職外字第九四○○二二 ○八○號函文可參。再參以證人王畧、楊綉蘭之證述，益徵王畧 、楊綉蘭僅於八十六年間住在上訴人家中三、四個月，核與菲傭 服務之時期亦不相符，尚難認定上訴人僱請菲傭之目的為照顧父 母之用。從而，上訴人主張王素女應分擔此部分之扶養費用，用 以抵銷本件損害賠償額等語，亦屬無據。末按信託契約之受託人 在法律上為信託財產之所有人，其就信託財產所為之一切處分行 為完全有效，倘其違反信託本旨處分信託財產，僅對委託人或受 益人負契約責任而發生債務不履行之損害賠償問題，自無不當得 利可言。經查，系爭土地原即登記在上訴人名下，即使其與王素 女係消極信託之借名登記法律關係，上訴人依法仍有處分之權， 系爭土地遭拍定之價金抵充上訴人之債務，係本於其所有權而有 所得，為有法律上之原因，並不構成不當得利，是被上訴人另主 張依據民法不當得利之法律關係，得請求上訴人返還所受不當得 利等語，誠屬無據。綜上所述，被上訴人本於繼承及債務不履行 損害賠償之法律關係，請求上訴人給付四百五十二萬三千六百八 十元本息，自屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理 由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 查原審謂：本件消極信託既未迴避任何強行規定之適用，非屬脫 法行為，與公序良俗無違，應認為效力相當於借名登記之無名契 約，仍屬有效之契約云云。惟信託與借名登記之無名契約，性質 迥然不同，本件消極信託得否逕認其效力相當於借名登記之無名 契約，洵非無疑。又依雲林地院八十九年度港簡調字第一八八號 調解程序筆錄記載，上訴人與王素女間既已確認王素女就系爭土 地對上訴人有所有權移轉登記請求權存在，且約定雙方因土地所 發生之增值稅、贈與稅及相關一切費用，均由聲請人王素女負擔 等情，為原審所確定之事實，則該調解僅確認王素女就系爭土地 對上訴人有所有權移轉登記請求權存在，縱約定雙方因土地所發 生之增值稅、贈與稅及相關一切費用，均由聲請人王素女負擔， 是否得認上訴人與王素女於調解成立當時已終止系爭土地之借名 契約，亦非無疑，尤待查明。原審遽謂兩造之契約既已合法終止 ，殊屬速斷。又上訴人辯稱：王素女無故拖延八年不請求移轉， 致被拍賣，王素女對此損害之發生亦與有過失等語（見原審卷第 三六頁反面、三七頁正面），為其重要之防禦方法，原審恝置不 理，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決關於其不利部分不當，求 予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　八　　月 三十 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 劉　延　村 法官 劉　福　來 法官 許　澍　林 法官 黃　秀　得 法官 李　寶　堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月 十 日 ｍ