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最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二七四九號 上　訴　人　億眾實業股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　張豐守律師 被 上訴 人　甲○○ 訴訟代理人　張繼準律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國九十六年六月二十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九 十五年度勞上字第一八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十二年五月十七日起受僱於上訴 人，在負責慶眾汽車工業股份有限公司（下稱慶眾汽車公司）中 部地區福斯商務車之新車售後維修與零件販售之「服務部門」工 作並擔任廠長，九十二年十月前薪資包含本薪、職務津貼、交通 津貼、伙食費及獎金，嗣後薪資則扣除交通津貼。伊所任職之服 務部門業績日益成長，獲福斯亞太地區評核為最佳服務營運管理 部門，而上訴人之「業務部門」業績則陸續下滑，上訴人為將服 務部門之盈餘填補業務部門損失，於九十二年間，強行調整服務 部門之薪資結構與業務部門同，經伊反映須與員工協調卻遭上訴 人調回敦化總廠工作，令伊不得過問薪資問題；又伊任職之服務 部門業績為上訴人之冠，未有虧損，上訴人未經伊同意，即於九 十四年四月一日強行調動伊為專員，致伊薪資中被扣除職務津貼 及服務部門獎金，既與職務調動之必要性及合理性有違，且違反 內政部七十四年九月五日七四台內勞字第三二八四三三號函釋「 調職五原則」（下稱系爭調職五原則）中對勞工薪資及其他勞動 條件未做不利益變更之調動原則。並於同年七月二十五日通知伊 業於同年月二十二日以公司業務緊縮為由予以資遣，並於當日下 午辦理退保手續，惟其又陸續聘僱新進人員，並增加新據點及以 新車款Ｔ５取代舊型Ｔ４，難認符合無適當工作可供安置之要件 ，其片面終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），違反勞動 基準法（下稱勞基法）第十一條第二款規定，不生效力；而伊任 職期間，每月僅休假二日，上訴人並未依勞基法規定發給加班費 及未休假工資，並剋扣應得之奬金等情。爰先位求為㈠確認兩造 間僱傭關係存在，㈡命上訴人給付⑴新台幣（下同）一萬五千六 百七十九元及自九十四年八月十一日起算年息百分之五利息，⑵ 四十六萬四千三百七十八元，⑶十六萬四千三百零三元及自起訴 狀繕本送達翌日起算年息百分之五利息，⑷自九十六年七月十日 起至復職日止，按月於每月十日給付五萬二千二百六十四元，備 位求為命上訴人給付三十萬三千八百二十元，及自九十四年七月 二十五日起算年息百分之五利息之判決（被上訴人先位聲明請求 超過上開部分，經原審為其敗訴之判決後，因不得上訴已告確定 ）。 上訴人則以：被上訴人因擔任伊副總經理之胞兄王建勳推薦，經 伊委任為敦化廠經理，綜理廠區所有事務，於九十二年五月一日 變更職稱為廠長，仍敘經理薪，公司上下仍以經理稱之。惟被上 訴人所負責之部門，常遭客戶投訴，導致公司人力成本增加，競 爭力日益下滑。被上訴人無法勝任其職務，又無可供其擔任之工 作，經其同意，而派任管理部門兼服務部之文書工作，職稱為專 員，其既已不擔任主管，即不再領有職務津貼及獎金，並無違背 內政部函釋系爭調職五原則，被上訴人不得於調職後三個月餘再 任意主張違法調職。又伊自九十年起年年虧損，員工人數亦逐年 減少，並無因被上訴人之領導而獲利之情事。且福斯汽車公司自 九十三年七月起不再授權慶眾汽車公司生產福斯商用車，致伊無 法再經銷該汽車，連帶影響回廠維修之營運，復因慶眾汽車公司 推出新車較為緩慢，因而營業處於虧損狀態，不得單以一部門之 業績評定總體之盈虧，伊權衡各部門人力配置及業務實際需求， 決定請包括被上訴人在內之多位員工考慮是否接受薪資調整或資 遣，除被上訴人外，其他人員均接受資遣，惟被上訴人始終不表 示意見，經期限一週考慮，被上訴人仍未回覆，始認其已同意資 遣，因而於九十四年七月二十五日依勞基法規定公告，於同年月 二十二日為資遣基準日資遣被上訴人，兩造間之僱傭關係已因預 告終止而不存在，被上訴人自不得請求給付自九十四年七月二十 三日起至同年月三十一日止之薪資；又被上訴人自九十四年四月 一日調任專員以前，與伊間應係經理人之委任關係，非屬勞基法 所規範之勞僱關係，其請求給付超時工作之加班費、法定假日工 資及扣留獎金，均屬無據。況伊於九十四年八月十日給付被上訴 人資遣費、預告三十日及結算特休、彈休、補休九‧五天之工資 ，被上訴人備位聲明再為請求，為無理由等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查被上訴人任職服 務部門之盈餘業績為上訴人冠軍部門之主管，足認其並無不適任 或有能力不足負荷職務之處，則上訴人於九十四年四月六日，在 未徵得被上訴人同意之情況下，逕行發布公告，將被上訴人由原 廠長之職務調為專員，難認為係基於企業經營所必須而有其必要 性及合理性，顯已違反勞基法施行細則第七條第一款規定及內政 部函釋系爭調職五原則，並為權利之濫用，而與誠信原則有違， 依民法第一百四十八條、第七十一條、第七十二條規定，自屬無 效。次查，上訴人主要營業內容為業務（銷售新車）及服務（售 後維修）二部門，是其業務有無減縮，自應由此二部門之營業情 形整體觀察之。而上訴人自九十一年起至九十四年止之營業額及 員工人數逐年減少，雖有其提出之上開年度營收表、員工總人數 表（影本）為證，然此並非等同於公司有業務緊縮情形及因之有 資遺員工之必要。且上訴人雖於八十七年間發生虧損之情事，然 自九十年起，即因服務部門表現優異，因而使公司之盈餘增加， 其中敦化廠業績在被上訴人於九十二年五月擔任主管之前、後， 均未明顯變動，即足證之；再參酌比較上訴人九十二年、九十三 年各單位損益狀況表可知，其「福斯汽車部」及「現代汽車部」 之銷貨收入雖有減少，然被上訴人任職之敦化廠及全部之保修部 門則有增加營業額，可認被上訴人服務之維修部門，業績日益成 長，若就九十三年之業務量觀之，上訴人業務部門之業績雖有虧 損，惟服務部門不僅未有虧損，且淨利即達二千五百五十餘萬元 ，整體淨利為一千八百四十三萬四千元，是縱認上訴人九十四年 營業額較前幾年減少，尚不足以證明有業務緊縮之情形。況被上 訴人於九十四年四月遭上訴人調任專員之前，其所任職之服務部 門，每月均發給獎金，益證被上訴人任職之服務部門並無業務緊 縮之情形。另觀上訴人八十七年至九十三年之損益表，上訴人之 每股盈餘，從八十七年之每股「負」五‧七九元，逐年好轉提昇 ，縱於九十年間曾有虧損，惟此後即逐年提昇其盈餘，至九十三 年止，每股「盈餘」已達每股二‧五七元，及至上訴人於九十四 年七月解僱被上訴人之時止，並無上訴人所辯仍處於年年虧損之 情形。且德國福斯汽車公司雖於九十三年七月起即不再授權慶眾 汽車公司生產福斯商用車，慶眾汽車公司改為生產現代汽車，上 訴人仍繼續銷售慶眾汽車公司所產之現代汽車，九十三年之每股 盈餘，仍較九十二年成長達六倍之多，足證上訴人並無所謂因不 再經銷福斯汽車Ｔ４，致使其營運有大幅縮減之情形。況依上訴 人之損益表得知，上訴人自九十四年一月至同年六月，仍有盈餘 達一百九十二萬零六百三十七元，尤其是上訴人於九十四年七月 二十五日資遣被上訴人前之一個月即同年六月之盈餘，較前一月 ，仍成長近二倍之多，足證上訴人於資遣被上訴人前之九十四年 上半年，其公司整體業績仍呈現成長之狀態，並無業務緊縮情形 。再上訴人業務部門之業績，自八十六年起至九十一年間止，陸 續下滑，惟被上訴人所任職之服務部門，則係日益成長，年年贏 得上訴人業績額第一名之成績，並獲福斯亞太地區評核為「最佳 服務營運管理部門」，而服務部門中「對總代理窗口及客戶投訴 處理」僅為其中之一小服務項目，旨在希望廣納客戶意見作為改 善上訴人服務品質之參考，縱有客戶投訴，亦僅為客戶表達意見 供公司參考改善服務品質之用，尚難因之而認被上訴人能力有不 適任之處。復查，被上訴人受僱於上訴人，上訴人並未另依公司 法之規定予以委任，而被上訴人擔任服務部門之主管，亦係在上 訴人指揮監督下提供勞務，其所任職務實質上既存有從屬性，被 上訴人須依上訴人所規制之勞務給付方法提供勞務，不因職務名 稱為經理人而與一般勞工有異，兩造間自屬勞動契約關係。上訴 人既無業務緊縮之情況，是其於九十四年七月二十五日以業務緊 縮為由終止兩造間之系爭勞動契約，自不合法，不生終止系爭勞 動契約之效力。則被上訴人主張兩造間有勞動契約存在，並請求 確認兩造間之系爭僱傭關係存在，自屬有據。另查，上訴人前述 終止雖不生效力，但足認其於終止時已同時為拒絕受領被上訴人 勞務之意思表示，被上訴人在遭上訴人違法解僱前，其主觀上並 無去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，且於同日即向台中市政府 申請協調，請求上訴人依勞動爭議處理法第七條之規定，回復其 原服務之工作及薪資，惟遭上訴人拒絕而協調不成立，足證被上 訴人已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，被上 訴人無須催告上訴人受領勞務，而上訴人於受領遲延後，並未再 對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付為必要之協力，依民 法第二百三十四條及第二百三十五條規定，應認上訴人已經受領 勞務遲延，依同法第四百八十七條規定應給付工資予被上訴人。 而兩造既同意以每月五萬二千二百六十四元計算被上訴人之薪資 ，且上訴人係於每月十日給付上個月薪資，則被上訴人得請求上 訴人給付其薪資為㈠自九十四年七月二十三日起至同年月三十一 日止之一萬五千六百七十九元及自應給付之次日即九十四年八月 十一日起之法定利息，㈡自九十四年八月一日起至九十六年五月 三十一日止，合計二十二個月為一百十四萬九千八百零八元，㈢ 及自九十六年七月十日（即給付同年六月一日起算）起至復職日 止，按月於每月十日給付五萬二千二百六十四元。又查，上訴人 自九十四年四月起，方開始遵守勞基法第三十條第一項所規定之 工作時間，然該規定，已自九十年一月一日起施行，而被上訴人 自九十年一月一日起至九十四年三月止，每二週工作總時數為八 十八小時，每月超時工作八小時，故除九十四年外每年均超時工 作十二天，為上訴人所不爭。是被上訴人以其於九十二年十月調 職前、後之月薪為計算標準（未超出兩造前述同意之五萬二千二 百六十四元），請求上訴人給付短付之超時工作加班費合計為十 一萬四千四百七十七元，核屬有據。又除上訴人抗辯九十一年九 月二十八日、九十二年三月二十九日、同年十月二十五日、九十 三年十二月二十五日（以上四日均為週六）、九十二年九月二十 八日、九十三年十月三十一日（以上二日均為週日）、九十三年 四月四日（清明節）、九十三年九月二十八日（中秋節）外之其 他法定休假日均非週六或週日，被上訴人均有上班，被上訴人依 勞基法第三十九條規定，請求加倍給付薪資，自屬有據；又上訴 人抗辯之九十三年十二月二十五日，為被上訴人原係排定為休假 ，嗣後取消休假，足認其於該日確有工作之事實，是被上訴人請 求再給付一日之薪資，核屬有據；然因上訴人已發給一日之薪資 ，被上訴人自得再請求給付一日之薪資，依其主張之計算標準計 算合計為四萬一千七百七十五元。另被上訴人於九十四年二月本 應領取之獎金遭上訴人扣款八千零五十一元，為上訴人所不爭執 ，被上訴人請求給付該金額之獎金，亦屬有據。準此，上訴人未 依勞基法規定發給被上訴人之超時工作加班費、法定未休假薪資 及扣留奬金部分合計為十六萬四千三百零三元。惟因上訴人已於 九十四年八月十日給付被上訴人六十八萬五千四百三十元資遣費 ，經以前述之薪資一百十四萬九千八百零八元扣抵後，上訴人就 該部分尚應給付四十六萬四千三百七十八元。從而，被上訴人先 位請求㈠確認兩造間僱傭關係存在，㈡命上訴人給付⑴一萬五千 六百七十九元本息，⑵四十六萬四千三百七十八元，⑶十六萬四 千三百零三元本息，⑷自九十六年七月十日起至復職日止，按月 於每月十日給付五萬二千二百六十四元，洵屬正當，應予准許等 詞，為其心證之所由得，並說明被上訴人之備位之訴，已無審究 必要，及上訴人其餘主張與聲明證據為不足取，暨無訊問證人必 要與不逐一論述之理由，因而將第一審所為被上訴人勝訴超過上 述應准許部分之判決予以廢棄，並駁回上訴人之其餘上訴。 按工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之， 勞基法施行細則第七條第一款定有明文。嗣後資方如因業務需要 而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定 ，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同 意始得為之。查上訴人事前未得被上訴人之同意，將被上訴人由 主管之廠長職務調動為非主管之專員職務，已致其受有因此減少 職務津貼之不利益，對照被上訴人任職服務部門業績日益成長之 事實，顯然欠缺調動職務之必要性及合理性，亦不符合被上訴人 之期待，自難認係出於誠實信用之方法，而非被上訴人於任職之 初所能預見，並可認其已概括同意上訴人之任何職務調動權，或 已同意接受上訴人之調職，殊不合於勞基法施行細則上開規定之 本旨。次按，依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相 當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第一百 六十一條第一項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有 可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客 觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立 。而有無此事實，應依具體情事決定之。又法無明文禁止勞雇雙 方以資遣之方式合意終止勞動契約，而雇主初雖基於其一方終止 權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝 通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示 趨於一致時，雖可認為雙方合意終止勞動契約。惟依民法第一百 五十三條第一項規定，仍以雙方意思表示一致始可。本件被上訴 人雖於上訴人之「員工資遣通知書」簽名（見一審卷第三一頁） ，惟於同日即以上訴人命伊離職為由，向台中市政府申訴，請求 協調被上訴人回復其工作及薪資（見一審卷第二五之一頁），又 未於上訴人限期內確答表示接受資遣，可見被上訴人並無任意與 上訴人終止系爭勞動契約之意思，且該通知書係載「如對上述資 訊記載有相關疑義時，請於收取本通知後七日內通知財務管理部 處理」，並直接將該金額滙入上訴人個人薪資帳戶，尚不因被上 訴人未於七日內向上訴人之財務管理部就該通知所載薪資內容提 出異議，或未拒絕支領其金額，遽謂其已因意思實現而合意與上 訴人終止系爭勞動契約。末按，勞基法第十一條第二款規定，雇 主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務 緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主 倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞 基法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為 已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。本件上訴人無視被 上訴人原任職服務維修部門之業績日益成長之事實，僅以其業務 部門銷售業績下滑，即以業務緊縮為由單方片面終止與被上訴人 間之系爭勞動契約，尚難認合於勞基法上開規定意旨。原審因以 上述理由，為不利於上訴人之論斷，經核於法洵無違誤。上訴論 旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權 行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決於其不利部分 為不當，求予廢棄，不能認為有理由。至被上訴人於第一審提出 之上訴人九十三年度各單位損益狀況表（見一審卷第二五頁）， 既經上訴人據被上訴人依該表所為之主張為答辯（見一審卷第四 六頁），顯未否認其真正，則其於提起第三審上訴後始爭執其形 式上之真正，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，非本院 所得審究。又原判決就被上訴人請求上訴人給付自九十四年七月 二十三日起至同年月三十一日止之薪資部分，既已敘明命上訴人 給付一萬五千六百七十九元「及自」九十四年八月十一日起算法 定利息之理由，則其主文第一項關於廢棄第一審判決㈠部分所載 該金額「自」九十四年八月十一日起算之法定利息，顯已遺漏「 及」字，致生理由與主文不一致之顯然錯誤，應由原審查明後予 以更正，併予敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　 十二 　月　　七　　日 最高法院民事第六庭 審判長法官 朱　建　男 法官 顏　南　全 法官 黃　義　豐 法官 鄭　傑　夫 法官 蘇　清　恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　 十二 　月　 十九 　日 Ｑ