最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第五八六號 上　訴　人　林 銘 堃 訴訟代理人　朱 逸 群律師 　　　　　　蔡 瑞 煙律師 被 上訴 人　賴 志 明 　　　　　　賴 永 華 　　　　　　賴 佳 玉 　　　　　　賴 芳 如 　　　　　　賴 宗 賢 　　　　　　賴 蕾 鈴 　　　　　　賴 蕾 如 　　　　　　曾 陳 里 　　　　　　乙 ○ ○ 兼上列一人 法定代理人　甲 ○ ○ 法定代理人　丙 ○ ○ 被 上訴 人　游 惠 美 　　　　　　呂涂秀琴 　　　　　　陳 沂 敏 　　　　　　賴 添 益 　　　　　　羅 顯 章 　　　　　　王 惠 娥 　　　　　　林 美 枝 　　　　　　王 貞 贊 　　　　　　王 惠 玉 　　　　　　王 森 茂 共　　　同 訴訟代理人　王 正 喜律師 上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十五 年八月二十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度 重上字第四八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人（其中游張箱於第一審判決後之民國 九十五年六月六日死亡，由被上訴人游惠美聲明承受訴訟）均係 汶山企業股份有限公司（下稱汶山公司）之股東，被上訴人賴志 明為該公司法定代理人，於九十三年八月十三日代表其餘被上訴 人與伊訂立股權買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定除股權 之買賣外，尚包括汶山公司向台中縣和平鄉公所承租台中縣○○ 鄉○○段○○○○號等八筆土地之承租權、汶山飯店經營管理權 及該公司所有門牌號碼即台中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號 、十六之四號二棟建物之所有權在內，總價金新台幣（下同）二 億四千六百萬元，伊已依約支付定金七百萬元及第一期價金五千 四百五十萬元，合計六千一百五十萬元。詎系爭買賣契約雖名稱 股權之買賣，實為讓與汶山公司全部營業及財產之買賣，則未經 該公司股東會之特別決議，違反公司法第一百八十五條第一項第 二款之規定，該契約應屬無效。又系爭買賣標的含汶山公司向台 中縣和平鄉公所承租原住民保留地之承租權，違反依山坡地保育 利用條例第三十七條訂定之原住民保留地開發管理辦法第十五條 強制禁止之規定，亦屬無效。系爭買賣契約既屬無效，依民法第 一百十三條、第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第 二百四十七條之規定，伊自得請求被上訴人返還已付之定金及簽 約金計六千一百五十萬元，並賠償伊因進行土地開發及水保等計 劃之支出，而所受之損害三百九十六萬零三百元，合計六千五百 四十六萬零三百元。縱認系爭買賣契約有效，被上訴人依約沒收 伊已付之價金，作為違約金，亦屬過高，依民法第二百五十二條 規定，應予酌減等情，求為確認兩造間訂立系爭買賣契約書之買 賣關係不存在，及命被上訴人各給付如原判決附表所示金額，並 均自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決（第一審 判決上訴人敗訴後，聲明不服，上訴第二審，於原審追加請求確 認賴志明與上訴人間訂立讓售協議書之買賣關係不存在）。 被上訴人則以：系爭買賣契約之出賣人並非汶山公司，亦非讓售 該公司全部或主要之營業或財產，純屬被上訴人個人股權之買賣 ，即無公司法第一百八十五條之適用。又上訴人於股權過戶後， 即可以汶山公司之名義經營，則該公司向台中縣和平鄉公所承租 原住民保留地，即無承租人及建物所有權人變更之問題，自無違 反原住民保留地開發管理辦法等強制禁止之規定，並非無效，且 非屬不能之給付。又上訴人已付之價金，乃屬任意給付，亦不得 再以違約金過高為由，請求酌減返還，且上訴人已為部分施工， 難回復原狀，伊所受之損失，難以估計，上訴人已付之價金作為 違約金，亦無過高之處。再者，賴志明與上訴人訂立之讓售協議 書，係系爭買賣契約之預約，於系爭買賣契約書作成之後，即歸 為無效，上訴人追加此部分確認之訴，亦無受確認判決之法律上 利益等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回其 追加之訴，無非以：上訴人於九十三年八月十三日與被上訴人訂 立系爭買賣契約，已依約支付被上訴人定金及第一期價金共計六 千一百五十萬元，嗣因上訴人未依約於九十四年二月十三日支付 百分之五十五之價金，經被上訴人同意，該期價金延至同年四月 三十日給付，上訴人並立切結書同意補貼被上訴人按年息百分之 二‧五計算利息之損失，惟屆期上訴人仍未履行，被上訴人乃於 九十四年十月二十五日以存證信函解除系爭買賣契約，並沒收上 訴人已支付之價金等情，為兩造所不爭，且有系爭買賣契約書、 切結書及存證信函等件可稽，固堪信為真。惟查系爭買賣契約之 出賣人係被上訴人，並非汶山公司，且買賣之標的為被上訴人所 擁有汶山公司股權全部，亦非讓與該公司全部或主要部分之營業 或財產。且除系爭買賣契約外，於九十三年二月十三日賴志明與 上訴人訂立讓售協議書，觀諸該讓售協議書與系爭買賣契約書之 主要內容相同（價金與標的物並無不同），足見讓售協議係系爭 買賣契約之協商過程。又讓售協議書第四點明定仍應有正式合約 之簽訂，由此可知，該讓售協議乃系爭買賣契約之預約無誤。姑 不論該協議書之效力，其出讓人記載「賴志明」而非「汶山公司 」，仍不能執此認係汶山公司讓與全部或主要部分之營業或財產 。次查，系爭買賣契約之出賣人為被上訴人，係汶山公司之股東 ，依公司法第一百六十三條第一項之規定，股份轉讓自由原則， 自屬有效。且該契約並加註轉讓汶山公司所屬權利，亦即除股權 外，尚涵蓋汶山公司之經營權管理權、所承租土地及建物不動產 所有權等，乃係在杜絕爭議，因上訴人取得全部股權後，當然享 有公司經營管理權及全部資產，包括承租土地暨其地上建物，而 此加註之目的，以避免被上訴人藉故拒絕交出經營管理權，滋生 爭議而已。又系爭買賣契約乃雙方為使上訴人充分取得汶山飯店 之經營，而作之補充式協議。雙方間之買賣標的包含法令禁止變 更之原住民保留地承租權利，為規避該項禁止規定，乃另行協議 以移轉全部股權予上訴人之方式，使上訴人取得汶山飯店之經營 ，同時保留汶山公司之承租人地位，以免上訴人付款後卻無法取 得汶山飯店經營等情，為上訴人所不爭執，則兩造間對於汶山公 司向台中縣和平鄉公所承租原住民保留地，依山坡地保育利用條 例第三十七條訂定之原住民保留地開發管理辦法第十五條之強制 禁止規定，以汶山公司之全部股權為買賣，由上訴人取得全部股 權後，即接手該公司之經營管理，汶山公司與台中縣和平鄉公所 間之租賃契約，其承租人並不因系爭買賣契約之成立、履行，而 發生變更，即無上訴人所指之違反禁止規定而無效或買賣標的不 能給付之情形。又查，系爭買賣契約係對汶山公司之全部股權為 買賣，上訴人取得該公司全部股權後，即可接手該公司之經營管 理，自然涵蓋汶山公司之經營管理及資產，其土地之承租權及建 物之所有權，均將由上訴人以汶山公司股東之身分而掌控。系爭 買賣契約之出賣人既為被上訴人，係汶山公司之全部股東個人， 且買賣之標的為被上訴人所有之汶山公司股權全部，並非該公司 讓與全部或主要部分之營業或財產，自無公司法第一百八十五條 第一項第二款之適用。從而，上訴人主張系爭買賣契約因違反強 制禁止之規定而無效，請求確認系爭買賣契約及讓售協議書之買 賣關係不存在，並請求被上訴人負回復原狀（返還價金）及損害 賠償之責任，即非有據。末查，系爭買賣契約第十一條約定：「 甲方（指上訴人）不履行本契約之約定，或可歸責於甲方之事由 ，致不能如期交付價金時，得由乙方（指被上訴人）解除契約， 已交付之價金悉由乙方沒收作為違約金」。上訴人未依約支付百 分之五十五之價金及補貼被上訴人利息之損失，被上訴人乃於九 十四年十月二十五日以存證信函解除系爭買賣契約，並據以沒收 上訴人已支付之價金六千一百五十萬元，於法並無不合。上訴人 雖以違約金過高為由，請求酌減，然並未就其主張違約金過高之 事實予以舉證，或違約不履行，造成被上訴人之損害或預期可得 利益，依一般客觀事實，社會經濟狀況，以為斟酌說明，泛指違 約金過高，請求酌減，顯無理由。綜上所述，上訴人之請求及追 加之訴，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查本件上訴人起訴主張兩造所簽訂之系爭買賣契約為無效，依 民法第一百十三條、第一百七十九條、第一百八十四條第一項前 段、第二百四十七條之規定，被上訴人應返還已付之價金及賠償 其損害，並主張縱認系爭買賣契約有效，被上訴人依約沒收伊已 付之價金，作為違約金，亦屬過高，依民法第二百五十二條規定 ，應予酌減等原因事實，訴請被上訴人各給付如原判決所示之金 額及其法定遲延利息。然前者與後者主張之原因事實，訴請被上 訴人返還已付之價金及賠償其損害，或返還已付之價金，其訴訟 標的互有不同，前者為基於無效之買賣，後者本於有效之買賣， 二者不能並存，究竟以何者為先位聲明，何者為備位聲明？且後 者主張酌減違約金，究竟請求被上訴人各給付若干？係依何法律 關係為請求？原審未行使闡明權，命上訴人為適當、完全聲明， 遽為上訴人敗訴之判決，即有可議。其次，約定之違約金額過高 者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本 件上訴人於原審主張：汶山公司九十二年度之營業收入淨額為一 百二十一萬四千五百二十一元、全年所得額僅十萬九千三百零八 元，九十三年度之營業收入淨額為八十二萬一千六百六十一元， 全年所得額僅七萬三千九百四十九元，且被上訴人得以計算遲延 利息之期間，應為九十四年二月十三日翌日起至同年六月二日解 除契約之日止，共一０九日，依被上訴人主張當時之利息為每日 七萬四千一百三十六元計算，伊應補貼之利息亦僅八百零八萬零 八百二十四元，由是觀之，被上訴人沒收已付之價金六千一百五 十萬元，作為違約金，顯然過高等語，有財政部台灣省中區國稅 局東勢稽徵所函送汶山公司九十二年度、九十三年度營利事業所 得稅結算申報資料及核定通知書、計算書等件可證（見原審卷第 九七頁至第一０一頁、第一九九頁、第二０二頁至第二０三頁、 第二０五頁），是上訴人已付之價金六千一百五十萬元，作為違 約金，於本件情形是否確屬過高？究竟當時之客觀事實及社會經 濟狀況如何？被上訴人實際所受之損失如何？原審未予審酌，悉 未說明，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當 ，求予廢棄，非無理由。末查，被上訴人乙○○係000年0月 00日生，為未成年人，其父即被上訴人甲○○、母丙○○為其 法定代理人，而丙○○非本件被上訴人（見一審卷第一二頁、第 七二頁），則甲○○為被上訴人兼乙○○之法定代理人，丙○○ 為乙○○之法定代理人。原判決當事人欄誤寫「兼上一人（即乙 ○○）法定代理人丙○○」、「法定代理人甲○○」。案經發回 後，宜由原法院裁定更正之，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十二 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 劉 延 村 法官 劉 福 來 法官 黃 秀 得 法官 吳 謀 焰 法官 李 寶 堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 四 月 二 日 Ｋ