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最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第九五二號 上　 訴 　人　中國鋼鐵結構股份有限公司 法 定代理 人　辛 ○ ○ 訴 訟代理 人　謝諒獲律師 被　上訴　人　巨造預力股份有限公司 兼法定代理人　庚 ○ ○ 被　上訴　人　甲○○○ 　　　　　　　乙○○○ 　　　　　　　丙 ○ ○ 　　　　　　　丁 ○ ○ 　　　　　　　戊 ○ ○ 　　　　　　　己 ○ ○ 　　　　　　　新亞建設開發股份有限公司 上　列一　人 法 定代理 人　癸 ○ ○　住同上 上　列一　人 訴 訟代理 人　林 雯 澤律師 被　上訴　人　長鴻營造股份有限公司 法 定代理 人　子 ○ ○　住同上 訴 訟代理 人　黃 瑞 真律師 被　上訴　人　德寶營造股份有限公司 法 定代理 人　丑 ○ ○　住同上 　　　　　　　寅 ○ ○　住同上 　　　　　　　卯 ○ ○　住同上 上　 訴 　人　中華工程股份有限公司 法 定代理 人　壬○○　住同上 訴 訟代理 人　劉志鵬律師 　　　　　　　陳希佳律師 　　　　　　　王雪娟律師 上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國九十五 年九月十九日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第八 一號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人中華工程股份有限公司給付履約保證金新台 幣五十萬元本息，並由上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司代位受 領暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司之上訴及上訴人中華工程股份 有限公司之其他上訴均駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人中國鋼鐵結構股 份有限公司、中華工程股份有限公司各自負擔。 理 由 本件被上訴人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司），經台灣 台北地方法院於民國九十五年十二月十九日以九十五年度整字第 二號裁定准予重整，並選派丑○○、寅○○、卯○○為重整人， 爰依職權命其三人為德寶公司之法定代理人承受訴訟，先予敘明 。 其次，上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）起 訴主張：伊於八十六年十二月十日承攬被上訴人巨造預力股份有 限公司（下稱巨造公司）E206標鋼構製造工程（下稱系爭工程） ，於八十八年二月十一日完工，未收工程款新台幣（下同）一千 七百六十九萬四千一百八十元（下稱系爭工程款），巨造公司於 同年十月二十八日出具「工程款結算證明書」（下稱結算書）， 同意將該公司對他造上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華公 司）之E811標四百三十萬元工程款、E303標八百萬元工程款，合 計一千二百三十萬元之債權轉讓予伊，並就未獲清償之工程款負 清償責任，且加計自結算書書立日起之法定遲延利息。巨造公司 因而簽發發票日八十八年十一月十二日、十九日、二十六日面額 各六十萬二千九百八十元支票三紙，另與其法定代理人即被上訴 人庚○○共同簽發面額五百三十九萬四千一百八十元、到期日九 十年一月三十日本票乙紙，作為系爭工程款之一部給付。詎該支 票及本票屆期提示均未獲兌現。又巨造公司固將上開對中華公司 之工程款債權讓與伊，但其怠於向中華公司及被上訴人新亞建設 開發股份有限公司（下稱新亞公司）、長鴻營造股份有限公司（ 下稱長鴻公司）、德寶公司請求工程款、保證金等，致伊之工程 款債權未獲全部清償，伊自得行使民法第二百四十二條規定之代 位權。而被上訴人庚○○、丙○○、乙○○○、丁○○、戊○○ 、甲○○○、己○○（下稱庚○○等七位股東）分別為巨造公司 之董事長、董事、監察人、受僱人及股東，對於公司業務之執行 ，違反法令致伊受有損害，且未繳足股款致巨造公司不能清償債 務，亦應負賠償責任。爰依清償債務、債權讓與、代位求償、侵 權、違約、票據、公司法及不當得利等法律關係，求為判決：一 、先位及擴張請求⑴巨造公司、庚○○等七位股東連帶給付伊一 千七百六十九萬四千一百八十元（含確認巨造公司對庚○○等七 位股東在一千七百六十九萬四千一百八十元本息範圍內之債權存 在）；⑵中華公司給付伊一千七百六十九萬四千一百八十元；⑶ 新亞公司、長鴻公司、德寶公司給付伊一千七百六十九萬四千一 百八十元（按此部分為擴張後之聲明，其原聲明為一千二百三十 萬元），並均自結算書訂立日（八十八年十月二十八日）起加計 之法定遲延利息。二、備位請求：⑴巨造公司、庚○○等七位股 東連帶給付伊一千七百六十九萬四千一百八十元（含確認巨造公 司對庚○○等七位股東在一千七百六十九萬四千一百八十元本息 範圍內之債權存在，或庚○○等七位股東應給付巨造公司一千七 百六十九萬四千一百八十元（含確認巨造公司對庚○○等七位股 東在一千七百六十九萬四千一百八十元本息範圍內之債權存在） ）；⑵巨造公司及中華公司給付伊一千七百六十九萬四千一百八 十元及自八十八年十月二十八日起加計之法定遲延利息；或中華 公司給付伊一千七百六十九萬四千一百八十元；或中華公司給付 巨造公司一千七百六十九萬四千一百八十元，由伊代位受領；⑶ 巨造公司、新亞公司、長鴻公司、德寶公司給付伊一千七百六十 九萬四千一百八十元；或新亞公司、長鴻公司及德寶公司給付巨 造公司一千七百六十九萬四千一百八十元，並均自八十八年十月 二十八日起加計之法定遲延利息。其中對巨造公司為給付部分， 由伊代位受領。⑷巨造公司及庚○○連帶給付伊五百三十九萬四 千一百八十元，及自九十年一月三十一日起按年息百分之六計算 之利息。三、中華公司或被上訴人中之一人或多人以上為給付時 ，伊之請求於給付範圍內消滅。四、確認巨造公司對中華公司、 新亞公司、長鴻公司、德寶公司、庚○○等七位股東在一千七百 六十九萬四千一百八十元及自八十八年十月二十八日起加計法定 遲延利息範圍內之債權存在（第一審判決巨造公司給付一千七百 六十萬三千四百十四元本息、巨造公司及庚○○連帶給付五百三 十九萬四千一百八十元本息部分，均未據聲明不服。又第一審判 決德寶公司給付巨造公司二十萬元本息，由中鋼構公司代位受領 部分，原審已駁回德寶公司之附帶上訴確定）。 上訴人中華公司則以：E811工程結算金額為一千四百六十一萬五 千九百五十二元，第一期至第十期累計未付之保留款為一百四十 六萬一千五百九十五元，履約保證金為五十萬元，扣除代辦費用 五十萬四千九百二十九元後，粗估結算未付金額僅為一百四十五 萬六千六百六十六元。另E303標未領工程款為一千一百十九萬三 千六百二十五元，扣除逾期罰款、機械毀損、專業工程師費用等 合計一千七百六十三萬四千二百七十四元後，已無工程款債權存 在等語，資為抗辯。 被上訴人巨造公司、庚○○係以：中華公司積欠巨造公司之工程 款已讓與中鋼構公司，就該部分中鋼構公司不得再向伊等請求。 又巨造公司與新亞公司、長鴻公司及德寶公司間之工程均接近尾 聲，除對德寶公司尚有保留款二十萬元未領外，其餘工程款皆已 領取等語置辯。 被上訴人戊○○、丙○○、丁○○辯稱：中鋼構公司未舉證證明 伊等有應負賠償責任之情事，其請求於法無據等語。 被上訴人新亞公司以：伊公司對巨造公司僅有九萬零七百六十六 元工程款債務，已依台灣台北地方法院（下稱台北地院）執行命 令給付中鋼構公司置辯。 被上訴人長鴻公司則稱：其與中鋼構公司、巨造公司間並無任何 契約或其他債權債務關係存在云云。 被上訴人德寶公司則以：伊與巨造公司間之工程款已結清，僅餘 之工程保留款二十萬元，業經台北地院執行假扣押，中鋼構公司 應循民事強制執行程序收取該筆款項等語置辯。 原審除維持第一審所為中鋼構公司請求中華公司給付之勝訴部分 判決（即命中華公司給付八百十五萬八千六百四十六元及自八十 九年一月十三日起加計法定遲延利息），駁回中華公司之上訴外 ，另將第一審駁回中鋼構公司對中華公司之部分請求判決廢棄， 改判中華公司再給付中鋼構公司一百三十萬二千九百四十九元及 自八十九年一月十三日起加計法定遲延利息，暨中華公司應給付 巨造公司一百零二萬五千九百二十六元及自九十年二月二十二日 起加計法定遲延利息，由中鋼構公司代位受領。並駁回中鋼構公 司其餘上訴及擴張之訴暨駁回德寶公司之附帶上訴（即德寶公司 給付巨造公司二十萬元之本息，由中鋼構公司代位受領部分。至 於第一審判決巨造公司應給付中鋼構公司一千七百六十萬三千四 百十四元本息，暨巨造公司應與庚○○連帶給付中鋼構公司五百 三十九萬四千一百八十元本息部分，因未據聲明不服，已告確定 ），係以：中鋼構公司主張其承攬巨造公司之系爭工程，尚有工 程款一千七百六十九萬四千一百八十元未領，固為巨造公司及庚 ○○所不爭執，並有結算書為憑，惟巨造公司於設立時之資本額 及先後多次之增資，各股東均已繳足股款等情，有巨造公司設立 、增資時公司登記資料可考，中鋼構公司既未舉證證明庚○○等 七位股東有提領公司資本、詐欺、銀行往來異常，或其係基於巨 造公司登記資本額之多寡作為承作工程與否之決定性因素等，即 難僅因有工程糾紛或工程款未償，遽認庚○○等七位股東有以虛 增或掏空資本之方式，惡意詐欺而與中鋼構公司為工程承攬契約 ，致侵害其權利或利益，或於執行公司業務時，有違背法令之行 為致中鋼構公司受損害，或無法律上之原因受有利益之情事。公 司法第九條第二項關於不實登記股款，股東應連帶賠償之規定， 係於九十年十一月十二日增訂施行，依法律不溯及既往原則，亦 無該條文之適用。是中鋼構公司先位、備位請求庚○○等七位股 東連帶給付一千七百六十九萬四千一百八十元本息；或給付巨造 公司該金額本息，由其代位受領；或確認巨造公司對庚○○等七 位股東有該金額本息之債權存在，均無理由，不應准許。其次， 就中鋼構公司對中華公司請求部分：依巨造公司於八十八年十月 二十八日所具結算書之約定，其對中華公司E811標工程款四百三 十萬元、E303標工程款八百萬元已讓與中鋼構公司，並通知中華 公司。其中E811標尚有工程款一百四十六萬一千五百九十五元未 付，為中華公司所不爭。因中華公司所提證據不足以證明應扣除 代辦費用五十萬四千九百二十九元，中鋼構公司就E811標工程部 分，依債權讓與法律關係，請求中華公司給付一百四十六萬一千 五百九十五元本息，即屬有理。而履約保證金五十萬元，乃巨造 公司對中華公司享有之債權，為中華公司所是認，中鋼構公司依 代位法律關係，請求中華公司給付該履約保證金本息，由其代位 受領，亦屬有據。另E303標部分：依中華公司所陳，巨造公司尚 未領取之工程款為一千三百五十二萬二千五百元（未稅），其後 僅改稱應為一千一百十九萬元云云，却未證明其在第一審之陳述 與事實不符，仍應認系爭工程未付款為一千三百五十二萬二千五 百元。中華公司雖提出施工日報表、監工日報表、採購驗收記錄 ，辯稱：巨造公司就第一套機械設備逾期七十日、第二套逾期六 十三日進場，依約應由未付工程款中扣除逾期罰款九百零一萬五 千元。然上開報表、記錄，為中華公司單方製作之私文書，其上 無廠商代表簽認，且與其提出之「業主營繕工程結算驗收證明書 」上所載逾期天數四十五天不符，又為中鋼構公司所否認，自難 認中華公司有關逾期日數之主張為真正。應以巨造公司法定代理 人庚○○自陳系爭工程逾期十餘日，而以最有利於巨造公司之遲 延日數即十一日計算逾期罰款為適當，依此核計遲延罰款為一百 九十八萬三千三百元，並無過高情事。此外，中華公司依約向巨 造公司採購之工作車，因設計、配置及製造之缺失，於八十八年 四月二十四日發生工安事故，有照片、巨造公司法定代理人庚○ ○出具之切結書、台北市土木技師公會鑑定報告書可稽，巨造公 司依約即應賠償中華公司因此支付之鑑定費用六十萬元、油壓機 重新購置費用五十五萬八千六百元之損害。其他關於中華公司所 稱之趕工費用、專業工程師費用，或因未提出證據以實其說，或 因未依約定程序辦理，中華公司即不能就該部分為抵銷之抗辯。 惟拆除工程車費用一百八十五萬四千六百七十四元，乃巨造公司 未依約拆除，中華公司另行發包支出之費用，自應准予扣抵。經 抵銷後，巨造公司就E303標尚未領取之工程款為八百五十二萬五 千九百二十六元，中鋼構公司基於債權讓與關係，請求中華公司 給付工程款八百萬元本息，基於代位關係，請求中華公司給付五 十二萬五千九百二十六元本息，由其代位受領，亦有理由。綜上 所述，中鋼構公司得請求中華公司給付者為一百四十六萬一千五 百九十五元（E811標）及八百萬元（E303標），合計為九百四十 六萬一千五百九十五元本息。可由其代位巨造公司受領者為五十 萬元履約保證金（E811標）及五十二萬五千九百二十六元工程款 （E303標），合計一百零二萬五千九百二十六元本息。至於E303 標之履約保證金本票五百萬元部分，因中華公司並未領取，中鋼 構公司所為代位受領之請求，尚屬無據。再就中鋼構公司請求新 亞公司、長鴻公司給付部分而論：新亞公司已依台北地院執行命 令簽發面額九萬零七百六十六元支票一紙，用以支付其積欠巨造 公司之全部債務，經中鋼構公司收取；巨造公司法定代理人庚○ ○則陳明巨造公司與長鴻公司並無債權債務關係，承包工程款已 領取等語，當不能因長鴻公司對於台北地院所發之執行命令，未 於法定期間內聲明異議，即解為承認債務人（巨造公司）之債權 存在。中鋼構公司又未能舉證證明巨造公司對於新亞公司、長鴻 公司仍有債權存在，其對新亞公司、長鴻公司之請求，自屬無據 。另中鋼構公司基於代位關係，除請求德寶公司給付巨造公司二 十萬元及自九十年三月二日起加計法定遲延利息，由其代位受領 ，為有理由（此部分原審已駁回德寶公司之附帶上訴確定）外， 逾此範圍之請求，因中鋼構公司未能舉證證明巨造公司對於德寶 公司尚有其他債權存在，自屬無從准許。又前述中華公司等人應 為之各項給付，係屬不真正連帶關係，於其中一人為全部之給付 時，其他各人均免給付義務云云，為其判斷之基準。 關於廢棄發回部分（即命中華公司給付巨造公司五十萬元履約保 證金本息，由中鋼構公司代位受領部分）： 查中華公司辯稱：系爭E811標保證金五十萬元為巨造公司以華南 商業銀行城東分行出具之定存單形式提供，已由法務部行政執行 署台北行政執行處扣押，伊並未取得該筆保證金，無從返還巨造 公司等語，並提出該執行處命令為憑（原審卷，第三宗、一一四 頁），則中華公司是否已取得該筆保證金？尚未明確。此攸關中 鋼構公司之代位請求有無理由，自應查明。中華公司上訴意旨， 指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴部分（即駁回中鋼構公司其他上訴及擴張之訴；命 中華公司給付中鋼構公司九百四十六萬一千五百九十五元（包括 第一審原命給付之八百十五萬八千六百四十六元及原審命再給付 之一百三十萬二千九百四十九元）及自八十九年一月十三日起加 計法定遲延利息，暨給付巨造公司五十二萬五千九百二十六元及 自九十年二月二十二日起加計法定遲延利息，由中鋼構公司代位 受領部分）： 按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，自有代位受領第 三債務人清償之權限，該權限係指應向債務人給付而由債權人代 位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己為清償。準 此，中鋼構公司基於代位法律關係，對於超過巨造公司讓與之工 程款債權以外之債權，請求中華公司應給付巨造公司，而由其代 位受領，核與代位權行使之法理並無不符。是原審依其採證、認 事、解釋契約之職權行使，命中華公司給付中鋼構公司九百四十 六萬一千五百九十五元及自八十九年一月十三日（債權讓與通知 翌日）起加計法定遲延利息；中華公司給付巨造公司五十二萬五 千九百二十六元及自九十年二月二十二日（九十年二月二十一日 準備書狀送達翌日）起加計法定遲延利息，此部分由中鋼構公司 代位受領，並駁回中鋼構公司其他上訴及擴張之訴；暨駁回中華 公司之上訴，再為各該給付係屬不真正連帶債務關係之諭知，經 核於法洵無違誤。上訴意旨，分別指摘原判決對其不利部分為不 當，求予廢棄，均非有理。 據上論結，本件上訴人中華公司之上訴為一部有理由、一部無理 由。上訴人中鋼構公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七 十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　　三　　日 最高法院民事第四庭 審判長法官 蘇　茂　秋 法官 陳　碧　玉 法官 王　仁　貴 法官 劉　靜　嫻 法官 李　寶　堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　 十六 　日 Ｑ