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最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三四二號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　洪志文律師 被 上訴 人　新高油品股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　陳金泉律師 　　　　　　李瑞敏律師 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十七 年二月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十六年度勞上字第 八三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求被上訴人再給付特別休假未休之工資 新台幣十一萬五千四百九十元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄 ，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人係從事潤滑油分裝、包裝業務，屬從 事加工之作業場所，伊自民國六十九年四月一日起受僱於被上訴 人，而於九十五年十月十四日申請退休，自六十九年四月一日起 至被上訴人八十七年十二月三十一日適用勞動基準法（下稱勞基 法）前，年資約十八年，適用台灣省工廠工人退休規則（下稱退 休規則）第九條第一款之規定，共三一．五個退休金基數，退休 前三個月平均工資為新台幣（下同）五萬四千一百九十八元，可 得退休金一百七十萬七千二百三十七元；自八十七年十二月三十 一日起至九十四年六月二十一日原申請退休日止，年資約六年餘 ，適用勞基法第五十五條第一項、第二項之規定，共六．五個退 休金基數，退休前一個月平均工資為五萬四千八百元，可得退休 金三十五萬六千二百元，合計二百零六萬三千四百三十七元。又 被上訴人未依勞基法之規定給與特別休假日數，計八十八年度二 十四日、八十九年度二十五日、九十年度二十六日、九十一年度 二十七日、九十二年度二十八日、九十三年度二十九日、九十四 年度三十日，共一百八十九日，縱扣除九十四年度日數，至少有 一百六十九日，平均工資為五萬四千四百九十七元，可得請求應 休特別休假未休之工資計三十萬七千元。以上總計二百三十七萬 零四百三十七元等情，求為命被上訴人如數給付，並加計自退休 翌日即九十四年六月二十二日起算之法定遲延利息之判決（第一 審判命被上訴人給付十七萬九千七百四十元本息，駁回上訴人其 餘之請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第二審，而被 上訴人就其敗訴部分未聲明不服。原審將第一審所為上訴人敗訴 部分判決，部分廢棄，改判命被上訴人再給付三十六萬四千零五 十七元本息，其餘予以維持，駁回上訴人其餘上訴。上訴人就其 敗訴部分，聲明不服，上訴第三審，被上訴人就其敗訴部分未聲 明不服，已告確定）。 被上訴人則以：伊自八十七年十二月三十一日起適用勞基法，對 上訴人始負有給付退休金之義務。至房屋補助金三千五百元、全 勤獎金二千元，均非工資，不得據以計算退休金；嗣上訴人於九 十四年六月三十日簽立聲明書，已表明自願拋棄退休金請求權， 即不得再請求。又上訴人退休終止勞動契約，伊亦無發給特別休 假未休工資之義務；且該工資屬定期給付債權，上訴人就九十一 年度以前特別休假未休工資之請求權，已罹於五年時效而消滅。 再兩造於九十四年六月三十日另簽訂勞動契約，至九十五年十月 十四日止，上訴人工作年資僅一年三月十四日，亦不得請求退休 金。況上訴人擅離職守，違反勞基法第十二條第一項第六款、工 作規則第十四條第一項第五款規定，伊得不經預告終止勞動契約 ，亦無請求退休金之權利等語，資為抗辯。 原審以：上訴人自六十九年四月一日受僱於被上訴人，而於九十 四年六月二十一日申請退休，八十七年十二月三十一日被上訴人 適用勞基法前，年資為十八年九個月，自適用勞基法之日起至申 請退休日止，年資為六年五月二十二日；又上訴人退休前六個月 每月領取薪資四萬九千三百元、房屋補助金三千五百元、全勤獎 金二千元之事實，有勞工保險被保險人投保資料表、上訴人九十 三年十一月份至九十四年十月份薪資條可稽，並為兩造所不爭執 ，堪信為真。按退休規則第三條規定：「本規則所稱工廠及工人 ，係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人」；工廠法第一條規定 ：「凡用發動機器之工廠均適用本法」；工廠法施行細則第二條 規定：「本法第一條所稱發動機器，係指凡能藉能量變化從事工 作或轉換工作形態之機械構造。所稱工廠，係指凡僱用工人從事 製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所」。而所謂工廠 ，當指具有發動之機器，並以從事製造、加工、修理、解體之場 所，始足當之，二者缺一不可；所謂加工，係就原料、半成品或 部分零件施以勞力、機械力而製成新物。依被上訴人公司變更登 記表記載及上訴人所述，被上訴人係從事油品販售、批發，僅將 油品分裝、包裝，並無改變其物（油品）之性質，上訴人復未舉 證證明被上訴人有以發動機具從事加工之情事，核與從事加工之 作業場所有別，自非工廠法及其施行細則所稱之工廠，並非退休 規則所稱之工廠，即無退休規則之適用。再被上訴人適用勞基法 前，並未就退休相關事宜有所規定，為上訴人所不爭執，則被上 訴人於八十七年十二月三十一日適用勞基法前，既無退休規則之 適用，且未自訂退休辦法，有關退休金之事宜，無法可據，自應 不予計算，以免雇主受不可預計之額外負擔，致影響事業單位之 生存或經營。從而，上訴人依退休規則請求被上訴人給付退休金 ，不應准許。次按勞工工作二十五年以上者，得自請退休，勞基 法第五十三條第二款定有明文。查上訴人自六十九年四月一日受 僱於被上訴人，至九十四年六月二十一日，工作已滿二十五年， 依上規定，自得申請退休。又上訴人自被上訴人適用勞基法之日 即八十七年十二月三十一日起，至九十四年六月二十一日申請退 休止，年資為六年五月又二十二日，依勞基法第五十五條第一項 第一款規定計算，為六．五個退休金基數等情，為兩造所不爭， 堪信為真實。其次，上訴人於九十四年六月二十一日申請退休， 其退休前六個月薪資各月均為五萬四千八百元，包括薪資四萬九 千三百元、房屋補助金三千五百元、全勤獎金二千元，有兩造所 不爭執之薪資條可稽。被上訴人雖辯稱房屋補助金、全勤獎金， 均非工資，不得據以計算退休金云云，然按工資乃勞工因工作而 獲得之報酬，勞基法第二條第三款前段定有明文。是工資乃係勞 工之勞力所得，為其勞動之對價而給付之經常性給與，所謂經常 性之給與，係指非勞基法施行細則第十條所列各款之情形，縱在 時間上、金額上非固定，祇要在一般情形下經常可以領得之給付 即屬之。故祇要給與屬工作上之報酬，有經常性者，即得列入工 資。查被上訴人之員工每月上班全勤，即發給全勤獎金，業據被 上訴人陳明在卷。全勤獎金係勞工每月全勤工作提供勞務，被上 訴人對該勞工所給與之對價，縱係獎勵性質，仍無礙其為勞工因 工作而獲得之報酬，自應列入工資。被上訴人亦自承房屋補助金 係按月發給已婚員工之補助，即有經常性給與之性質，自屬工資 。被上訴人提出之工資議定契約書、全勤獎金發放辦法、房屋補 助金發放辦法雖將全勤獎金、房屋津貼列為福利項目，非屬工資 ，然各該文件均於九十四年六月三十日簽署，自同年七月一日適 用，上訴人於九十四年六月二十一日申請退休當不受拘束。綜上 ，上訴人於退休前六個月之平均工資為五萬四千一百九十八元（ 54,800×6÷182×30＝54,198），可得退休金為三十五萬二千二 百八十七元（54,198 ×6．5＝352,287）。再按勞工自請退休為 單方之意思表示，於其自請退休意思表示到達雇主，即發生自請 退休之效力。且勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休 並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動 契約而喪失，否則雇主藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給 付退休金之義務，殊非勞基法之立法本旨。上訴人雖於退休後之 九十四年六月三十日簽立聲明書表明拋棄退休金，但於同日與被 上訴人簽訂勞動契約書，繼續在被上訴人公司工作，至九十五年 十月十四日再申請退休，為兩造所不爭執，則上訴人申請退休， 即可請求退休金，依勞工退休金條例第十一條規定，適用新制前 之工作年資本可保留，是探求其簽立協議書、聲明書之真意，應 僅係就已取得退休金之權利，暫時保留不請領，而繼續於被上訴 人公司工作，尚非拋棄其退休金權利。被上訴人另辯稱上訴人自 九十五年九月二十五日起未依規定請假，擅離職守，連續曠職三 日以上，違反勞基法第十二條第一項第六款、工作規則第十四條 第一項第五款規定，終止兩造間之勞動契約云云縱令屬實，惟依 前所述，不論終止合法與否，其依原勞動契約已取得退休金之權 利，並不生影響。上訴人於九十四年六月二十一日已申請退休， 雖於同年月三十日與被上訴人簽訂勞動契約，繼續於被上訴人公 司工作，然於九十五年十月十四日又自請退休，且僅請求九十四 年六月二十一日前之退休金，依勞基法施行細則第二十九條第一 項規定，被上訴人至遲應於九十五年十一月十三日前給付退休金 ，逾此期限即給付遲延，上訴人自得請求自九十五年十一月十四 日起算之法定遲延利息。又查，特別休假未休之工資，其性質屬 一年之定期給付債權，其各期給付請求權，自應適用民法第一百 二十六條規定因五年間不行使而消滅。上訴人於九十六年四月二 日提起本件訴訟，有起訴狀足憑，則其九十年度以前特別休假未 休工資之請求權，已罹於五年時效期間而消滅。被上訴人既為時 效抗辯，自得拒絕給付，是上訴人九十年度以前特別休假未休之 工資，即不得請求。按特別休假因年度終結或終止契約而未休者 ，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第二十 四條第三款定有明文。全勤獎金並非特別休假之工資。上訴人主 張全勤獎金應列入計算，尚非可採。上訴人每月工資除薪資四萬 九千三百元外，另有房屋補助金三千五百元，為被上訴人所不爭 執，應列入工資計算。是上訴人日薪為一千七百四十一元。而上 訴人於九十一年度至九十四年度特別休假未休之日數計一百一十 日，則上訴人得請領特別休假未休之工資為十九萬一千五百一十 元（1,741×110＝191,510）。除第一審判命被上訴人給付十七 萬九千七百四十元外，被上訴人應再給付一萬一千七百七十元。 綜上所述，上訴人請求被上訴人給付退休金三十五萬二千二百八 十七元，及再給付特別休假未休之工資一萬一千七百七十元，暨 分別自九十五年十一月十四日、九十四年六月二十二日起算之法 定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由 ，應予駁回。爰將第一審所為上訴人敗訴部分之判決，部分廢棄 ，改判命被上訴人給付退休金三十五萬二千二百八十七元本息， 暨再給付特別休假未休之工資一萬一千七百七十元本息，其餘予 以維持，駁回上訴人其餘之上訴。 關於廢棄發回部分（即駁回上訴人請求被上訴人再給付特別休假 未休之工資十一萬五千四百九十元本息之上訴部分）： 查勞基法第三十九條規定：「第三十八條所定特別休假，工資應 由雇主照給」；同法第二條第三款規定「工資：謂勞工因工作而 獲得之報酬；…以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任 何名義之經常性給與均屬之」；行政院勞工委員會（87）台勞動 二字第○四○二○四號函釋：「全勤獎金係以勞工出勤狀況而發 給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。至平均工資 之計算，同條第四款定有明文。」準此，全勤獎金屬於工資之一 部分，計算應休特別休假未休之工資，即應將該獎金列入工資一 部分。乃原審核算上訴人特別休假未休之工資，僅以每月所領薪 資及房屋補助金列入計算，認全勤獎金並非特別休假之工資，予 以剔除，即有可議。其次，原審先認定全勤獎金係勞工每月全勤 工作提供勞務，被上訴人對該勞務本身所給與之對價，縱係獎勵 性質，仍無礙其為勞工因工作而獲得之報酬，自可認係工資（見 原判決第七頁第二十一行至第二十四行）；繼謂全勤獎金並非特 別休假之工資（見原判決第十三頁第九行至第十行），其理由不 無矛盾。又第一審認定上訴人請求特別休假未休之工資，以其薪 資每月四萬九千三百元計算，則上訴人工資日薪為一千六百四十 三元，第一審判決卻誤算為一千六百三十四元，且原審既認定上 訴人每月除薪資四萬九千三百元外，另有房屋補助金三千五百元 ，應列入工資計算，則上訴人工資日薪為一千七百六十元，原判 決竟誤算為一千七百四十一元，亦有未合。上訴論旨，執以指摘 原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。 關於駁回上訴部分（即駁回上訴人請求被上訴人給付退休金一百 七十一萬一千一百五十元本息之上訴部分）： 關於上訴人請求被上訴人給付退休金一百七十一萬一千一百五十 元本息部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴 人該部分之上訴，於法並無違誤。又查勞基法施行前，除退休規 則外，我國並無法令明文規定雇主需給付勞工退休金，除退休規 則所稱之工廠外，雇主自訂退休辦法，乃為酬庸勞工之辛勞，保 障其退休生活之一種福利措施，自無受該退休規則或勞基法拘束 之餘地。原審既認定被上訴人係從事油品販售業務，並非退休規 則所稱之工廠，且未自訂退休辦法，則以被上訴人於適用勞基法 前，即無退休規則之適用，認上訴人依退休規則請求被上訴人給 付此部分之退休金，不應准許，並無違背法令。上訴論旨，猶執 前詞，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法 第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一 條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月 二十六 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 許　澍　林 法官 黃　秀　得 法官 李　寶　堂 法官 童　有　德 法官 陳　碧　玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　七 　月 　 九 日 m