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最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一六七一號 上　訴　人　日商．三麗鷗股份有限公司 法定代理人　乙○○○ 訴訟代理人　陳 和 貴律師 　　　　　　馮 馨 儀律師 被　上訴人　僑德股份有限公司 兼上列一人 法定代理人　甲 ○ ○ 共　　　同 訴訟代理人　林 衍 鋒律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年 三月十八日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第一三０ 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發交智慧財產法院。 理 由 本件上訴人主張：伊製造銷售之「HELLO KITTY 」（凱蒂貓）造 型及各系列變身娃娃相關產品，於民國八十六年起即已陸續進口 台灣地區，並由麗嬰國際股份有限公司在各地成立多達二百多家 以上之專門店及專櫃門市行銷，始得於八十八年間配合台灣麥當 勞餐廳股份有限公司（下稱台灣麥當勞公司）以玩偶贈送之促銷 活動，造成消費者搶購熱潮，引發另一波轟動，所有系列商品， 必然出現「HELLO KITTY 」字樣，並標示伊公司名稱之「76, 99 SANRIOCO., LTD」等文字，表示經伊授權之意旨，在台灣地區廣 受歡迎，銷路甚佳，已成為我國消費者所普遍知悉之著名表徵， 其變身系列係沿襲「HELLO KITTY 」臉呈稍扁之形狀、眼睛為長 橢圓形、無嘴巴設計等造型之特徵，消費者一見即可輕易認知變 身系列為「HELLO KITTY 」家族之一員，兩者均具商品來源之識 別力。詎被上訴人明知「HELLO KITTY 」及其變身系列造型圖案 為伊商品表徵，未經伊同意或授權，抄襲該表徵使用在貼紙、卡 片等商品，以「草工坊」之名稱向外販售，並偽稱該抄襲之表徵 為其自行創作之「YOKI」系列美術著作，以授權第三人使用，收 取不當利益。惟「YOKI」圖樣並無複雜之構圖，亦不涉專業美學 知識之判斷，乃抄襲「HELLO KITTY 」及其變身系列，並不具原 創性。又因被上訴人主要銷售之商品類別與伊大多相同，容易使 消費者混淆商品來源，並誤認「YOKI」十二星座圖案，係屬於「 HELLO KITTY 」變身系列造型之一，與伊有關，是其以「YOKI」 十二星座圖案製造商品及對外銷售之行為，已違反公平交易法（ 下稱公交法）第二十條之規定。復因「YOKI」十二星座圖案乃襲 用「HELLO KITTY 」主要特徵及商品外觀，除攀附伊多年來建立 之商品信譽，亦積極榨取伊努力之成果，對伊顯失公平，足以影 響交易秩序，而有違反同法第二十四條規定之情事，並造成伊之 損害，依公交法第三十四條之規定，應命其刊登全部判決內容於 新聞紙，以填補、回復伊所受之損害等情。爰依公交法第二十條 、第二十四條、第三十一條、第三十二條、第三十四條之規定及 侵權行為之法律關係，求為命㈠被上訴人僑德股份有限公司（下 稱僑德公司）不得就原判決附表（下同）一所示造型之貼紙、卡 片等商品及其他相同或近似於附表二、三、四所示「HELLO KITT Y 」變身娃娃造型商品，為授權他人使用、輸出、運送、販賣、 批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、 生產、製造或其他一切處分行為，㈡僑德公司不得陳列或散布有 關附表一所示造型之貼紙、卡片等商品及其他相同或近似於附表 二、三、四所示「HELLO KITTY 」之具有促銷宣傳性質、推介商 品功能之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒 體為廣告、引述之行為，㈢僑德公司負擔費用，將本件最後事實 審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報第 五版以後乙日，㈣被上訴人連帶給付新台幣（下同）一百萬元及 自起訴狀繕本送達翌日起算年息百分之五利息之判決（上訴人原 請求超過上開部分，經第一審判決其敗訴後未據聲明不服，已告 確定）。 被上訴人則以：伊之「YOKI」系列美術著作主要特徵及創作概念 與上訴人之「HELLO KITTY 」原創圖及其變身娃娃完全不同，「 HELLO KITTY 」商標原始圖樣，讓人一見即知其取「貓」之神韻 ，而「YOKI」原始圖樣並無使人認係以「貓」為創作藍本之可能 ，且伊自始即以「YOKI」向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申 請註冊商標登記，並表明草工坊、僑德公司等名義，刻意彰顯「 YOKI」系列美術著作與「HELLO KITTY 」系列變身娃娃確屬不同 產品來源，又因「HELLO KITTY 」變身娃娃未與其註冊商標圖樣 等標示結合出現，消費者無法與上訴人產生任何聯想，「 HELLO KITTY 」系列變身娃娃於未取得區別商品來源之識別力前，尚難 與原註冊登記「HELLO KITTY 」商標圖樣等同論之，無法表彰係 上訴人所出品，自難逕論以「HELLO KITTY 」商標立體化或所衍 生之造型已具商品表徵地位。因此，消費者僅施以普通注意，即 可分辨兩者之不同，根本不會混淆，並無攀附上訴人「HELLO KI TTY 」系列變身娃娃商品情事，尚不得逕以二者部分特徵雷同， 而認「YOKI」原始圖樣沒有作者本身之精神、個性、原創性，而 有抄襲「HELLO KITTY」之嫌。況「HELLO KITTY」系列變身娃娃 ，係以「HELLO KITTY 」商標原始圖樣為本，外罩各種造型的頭 套，以表現「變身」之效果，而其頭套造型取材內容，不脫自然 界物種或一般人民熟知之傳說及職業等十二生肖、十二星座、水 果系列及各國風情等等，是「HELLO KITTY 」系列變身娃娃相關 頭套服飾，非可遽認係上訴人所獨創。而伊之「YOKI」系列美術 著作，與「HELLO KITTY 」系列變身娃娃之本體、頭套造型之精 神、內涵、表現方式等，各有甚大差異，其圖案足以表現作者之 個性及獨特性，具有原創性，應受著作權法所保護。嗣伊自「YO KI」第三代生肖版改作衍生成「YOKI」第五代生肖版，係屬獨立 創作，亦應受著作權法保護等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決予以廢棄，改判駁回其 訴，並駁回其上訴，係以：上訴人所舉「HELLO KITTY 」商標立 體化或所衍生而由台灣麥當勞公司促銷之變身娃娃商品，未與其 註冊商標圖樣等標示結合出現，且已改變原註冊商標之圖樣，在 未取得區別商品來源之識別力前，尚難與原註冊商標等同論之； 而台灣麥當勞公司諸多促銷廣告並未曾將上訴人名稱標示刊登， 且審視上訴人提供之日本郵購雜誌目錄及我國報紙報導、授權使 用變身「HELLO KITTY 」造型，其變身娃娃之商品多出現在日本 郵購雜誌目錄，僅少數在我國各種媒體出現，不易被大眾認為是 出自一特定來源，無法表彰該商品由特定事業所出產而受公交法 第二十條之保護，為行政院公平交易委員會九十年八月十六日之 鑑定意見書所同認，自不合於公交法第二十條第一項第一款所規 定之表徵。次查，上訴人之「HELLO KITTY 」原創圖主要特徵為 貓臉呈稍扁之橢圓狀、沒有嘴巴、額頭裝飾蝴蝶結、左右各有三 根不平行之放射狀鬍鬚、眼睛為黑色呈長橢圓形、鼻子為黃色呈 橫橢圓形。而被上訴人於八十八年間依坊間圖畫教學書籍一般漫 畫技法，創作「YOKI」系列美術著作，其主要特徵為臉部呈葫蘆 造型、無鼻、無鬚，無嘴、鰓紅、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、搭 配各式造型服飾；經隔離、通體觀察二者之原形圖，雖均係卡通 化、可愛化之造型，但「HELLO KITTY 」原形圖，讓人一見即知 其取「貓」之神韻、意態，而「YOKI」原形圖臉部呈葫蘆造型、 無鬚、額頭非以蝴蝶結為必要裝飾，尚無使人認為係以「貓」為 創作藍本之可能，顯見彼此創作概念不同；且就「YOKI」系列美 術著作與「HELLO KITTY 」系列變身娃娃相較，不論外觀特徵， 抑或造型用色，二者胥大相逕庭，消費者只要施以普通注意，即 可分辨兩者之不同，是「YOKI」系列美術著作具有原創性。尚難 逕以二者部分特徵雷同，而認「YOKI」系列美術著作沒有作者本 身之精神、個性、原創性，而有抄襲「HELLO KITTY 」之嫌。又 「HELLO KITTY」變身系列係以「HELLO KITTY」原形圖為本，外 罩各種造型之頭套，以表現「變身」之效果，而其頭套造型，上 訴人係廣泛取材內容均屬自然之物，尚非可認係其所獨創者。而 「HELLO KITTY」變身系列與「HELLO KITTY」原形圖，均保留「 貓」之基本意涵，並無與非以「貓」為創作概念之「YOKI」系列 美術著作混淆之可能。而被上訴人除創作「YOKI」原形圖外，更 持續創作「YOKI」第一代、「YOKI」第二代、第四代、第六代及 第七代星座版、「YOKI」第三代、第五代生肖版、「YOKI」第八 代天使版、「YOKI」第九代動物版、「YOKI」第十代奧林匹克運 動會版，其中，「YOKI」第七代、第四代星座版，衍生自「YOKI 」第二代星座版；「YOKI」第五代生肖版改作自「YOKI」第三代 生肖版，互有淵源，足徵被上訴人具有獨立創作「YOKI」系列美 術著作能力。雖「YOKI」第五代生肖版之頭套造型、顏色、花紋 位置、裝飾品等，與「HELLO KITTY 」十二生肖系列相近，然二 者之原形圖並不相同，且「HELLO KITTY 」十二生肖系列額頭有 三個紅色半圓形點綴、左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、鼻子 為黃色呈橫橢圓形，而「YOKI」第五代生肖版則無鬍鬚、額頭亦 無點綴物，二者有明顯之差異存在，況「YOKI」系列美術著作產 品係標明「YOKI」、「草工坊」、「僑德公司」等字樣，足資區 別「HELLO KITTY 」系列變身娃娃，消費大眾當無混淆之虞，尚 難認被上訴人有違反公交法第二十四條規定之情事。另「YOKI」 第七代星座版圖案，於娃娃之頭部髮飾及衣著設計上有明顯之星 座造型，其外觀構圖、設計及顏色搭配，與「HELLO KITTY 」原 創圖及「HELLO KITTY 」十二星座圖案間有明顯之差異，對於十 二星座概念之表現方式顯然不同，而有明顯之區別，要難認係抄 襲上訴人之「HELLO KITTY 」原創圖或十二星座圖案所來；且該 「YOKI」第七代星座版圖案，足以表現作者之個性及獨特性，可 認為具有原創性，亦應得受著作權法之保護，自無違反公交法第 二十四條規定之情事。至最高行政法院或智財局就商標是否構成 近似之判斷，與被上訴人是否違反公交法第二十四條所定要件之 判斷並非同一，尚不得以商標構成近似遽認有違反公交法第二十 四條規定之情事。從而，上訴人依前述法律關係，為上述聲明之 請求，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按取捨證據認定事實，固屬事實審法院之職權，惟其認定若違背 法令，或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其認定為不當 ，援為上訴第三審之理由。且認定事實應憑證據，而證據之證明 力固依法院之自由心證斷定之，惟由證據資料所形成之證據原因 ，須合於經驗法則及論理法則，否則其事實之認定，即屬違背法 令。又商品之外觀設計有無涉及違反公交法第二十四條之規定， 審查之重點在於商品之整體外觀是否構成高度抄襲，而判斷是否 構成高度抄襲，應就商品整體外觀為通體觀察，並非僅就商品外 觀、形狀、顏色各個部分，或僅比對商品局部之商標或中英文說 明文字予以割裂觀察比較。本件兩造間關於「YOKI」十二星座圖 之商標異議案，迭經最高行政法院九十四年度判字第一一九四號 、一三七一號、一五六六號、一五六七號等判決以「系爭商標（ 即「YOKI」）與據以異議商標（即「HELLO KITTY 」）相較，二 者圖形均係一擬人化之娃娃坐姿圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀 ，眼睛則皆為長橢圓形的黑點，與鼻子間之位置比例亦相當，復 均無嘴巴之設計，二者並置一處予以比對，固可見其頭上裝飾不 同，惟其不同差異甚微，故其均具有之大頭大臉及身體短小，不 成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白胖之臉部神情予人 印象相仿，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同 一系列商標之聯想而有致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標」 等詞判決被上訴人敗訴，可知「HELLO KITTY 」變型娃娃是大頭 大臉、身體短小、不成比例為主要特徵，且以沒有嘴巴則為其最 大之特徵。則上訴人主張被上訴人之「YOKI」十二星座圖與其「 HELLO KITTY 」造型構成近似，足使消費者造成混淆乙節（見一 審卷㈤第一０四～一０六頁；二審卷㈠第五三～五六頁，卷㈢第 五五～五六頁），似非無據。其次，被上訴人如附表一「YOKI」 第五代生肖版之造型，與「HELLO KITTY 」變型娃娃上述主要或 最大特徵似無差異。原審雖以「HELLO KITTY 」額頭有三個紅色 半圓形點綴、左右各有三根鬍鬚，認「HELLO KITTY 」十二生肖 系列與「YOKI」第五代生肖版間有明顯差異存在，惟「YOKI」圖 案雖無半圓形紅色點綴物（實際上係被頭套遮住部分之蝴蝶結） 及鬍鬚，但此僅屬細微差異，一般消費者若不稍加注意，能否僅 以蝴蝶結或鬍鬚之有無作為「YOKI」系列商品與「 HELLO KITTY 」變身系列商品之區隔？且單獨觀察「YOKI」十二生肖或其他系 列圖案時，一般消費者能否立即明確指出其無鬍鬚、額頭無點綴 物與「HELLO KITTY 」不同？尚非無疑。因此，如就二者商品整 體外觀為通體觀察，上訴人主張「YOKI」系列圖案高度抄襲「HE LLO KITTY 」原形圖及變身系列圖案而具有實質上近似（見二審 卷㈠第二九五～二九六頁，卷㈢第五四頁），是否全無可採？即 有進一步推求之必要。末按，依照著作權法、商標法或專利法行 使權利之正當行為，不適用公交法之規定，固為同法第四十五條 所明定。惟我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即 享有著作權，然著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般私 權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任，故 著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他 與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著 作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定之。此外著作權法為便 利著作人或著作財產權人之舉證，特於第十三條明定，在著作之 原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方 法表示著作人、著作財產權人之本名或眾所週知之別名，或著作 之發行日期及地點者，推定為該著作之著作人或著作權人。所謂 保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法，例如美 術著作創作過程中所繪製之各階段草圖。因此，著作權人之舉證 責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：㈠著作人身分，藉以證 明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力 、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否 能提出創作過程文件等。㈡著作完成時間，以著作之起始點，決 定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。㈢係獨立創作，非 抄襲，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作。 本件被上訴人既主張其擁有「YOKI」系列圖案之美術著作權，惟 其對於全系列至少二十五個獨立之美術著作（即「YOKI」原形圖 、生肖版與星座版各十二個）之創作人為何人？是否為職務上之 著作？著作完成時間等攸關「YOKI」圖案是否非高度抄襲而具有 原創性之事實，及其應受著作權法之保護而不適用公交法之規定 等事項，均未為具體之舉證，而原審亦未調查並詳予說明所認定 之依據，非無判決不備理由之違誤。況原審依上訴人提出之日本 郵購雜誌目錄及我國報紙報導，既認上訴人之「HELLO KITTY 」 變身娃娃之商品多出現在日本郵購雜誌目錄，少數在我國各種媒 體出現，參酌被上訴人主張作「YOKI」原形圖所參考之資料中有 日文圖文（見一審卷㈠第二七八～二七九頁），而證人即曾任被 上訴人美術設計之顏鵬峻已證述：「參與上色前．．．會去注意 坊間流行東西，『HELLO KITTY 』也有看過」等語（見二審卷㈡ 第五八頁反面），準此，能否謂被上訴人作「YOKI」系列圖案時 未接觸參考「HELLO KITTY 」之系列圖案而仍具有原創性？亦非 無疑。倘被上訴人之「YOKI」系列圖案未具著作之原創性，而其 出產之「YOKI」十二生肖及星座圖案造型商品，又與上訴人之「 HELLO KITTY 」變型娃娃主要或最大特徵無何差異，是否無攀附 上訴人之「HELLO KITTY 」商品而行銷之情事？殊值推敲；是被 上訴人縱於其「YOKI」系列美術著作產品標明有「YOKI」、「草 工坊」、「僑德公司」等字樣，是否即非構成足以影響交易秩序 之欺罔或顯失公平之行為，而無公交法第二十四條之適用？非無 進一步研求之餘地。原審未遑詳予推求，遽以上述理由，為不利 於上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當， 求予廢棄，不能認為無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項，智慧財產案件審理法施行細則第五條第一項，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　八 　月 　 七 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 朱　建　男 法官 顏　南　全 法官 林　大　洋 法官 鄭　傑　夫 法官 蘇　清　恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月 十九 日 m