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最高法院民事裁定　　　　　　　九十七年度台抗字第六四五號 再 抗告 人　甲○○ 訴訟代理人　徐鈴茱律師 　　　　　　黃介南律師 上列再抗告人因與相對人劉衡慶律師（即羅景祺之遺囑執行人） 間請求塗銷印鑑登記等事件，向台灣台北地方法院聲明承受訴訟 ，對於中華民國九十七年六月二十五日台灣高等法院裁定（九十 七年度抗字第七○六號），提起再抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。 理 由 本件再抗告人之父羅景祺（民國九十四年六月十五日死亡）生前 向台灣台北地法院（下稱台北地院）對再抗告人提起塗銷印鑑登 記之訴（案列該院九十三年度訴字第二○七號），相對人劉衡慶 律師以羅景祺業於九十四年四月二十九日立有代筆遺囑（下稱系 爭代筆遺囑），並指定其為遺囑執行人，因於同年八月二十四日 具狀向該法院聲明承受訴訟，經台北地院裁定駁回，相對人不服 ，提起抗告。原法院以：按民法第一千一百九十四條規定「由遺 囑人口述遺囑意旨」，既稱「意旨」，即非指遺囑全文，是遺囑 人無須逐字、逐句陳述遺囑內容，且遺囑人於見證人面前表示以 某特定文書之內容為其遺囑意旨，或以文字表示遺囑意旨，應可 達到與遺囑人口述之同一效果，可認為合於「由遺囑人口述遺囑 意旨」要件。查羅景祺於九十四年四月二十八日夜間至翌日凌晨 ，精神狀態並無異常，且未喪失辨別事理及與人溝通、書寫、捺 指印等能力，相對人既舉證證明系爭代筆遺囑係邱國華代筆，經 見證人羅景祺、盧建宏簽名及捺指印，並由相對人、邱國華簽名 及用印，已堪信系爭代筆遺囑、自書遺囑、手稿為真正。又依證 人賴玫君證稱：羅景祺有插管，沒有辦法說話及醫師陶啟偉證稱 ：插管病人聲帶被分隔不能言語之證詞以觀，羅景祺插管後發出 之氣聲，在醫學上固不能算是語言或說話，但據相對人、證人邱 國華、盧建宏、謝宜珊等人之證言，並未否定其透過氣音及肢體 動作傳遞訊息之可能性。且羅景祺於是日經提出系爭自書遺囑， 並以氣音口述「遺贈照這個」，輔以手勢表示自書遺囑為其列入 代筆遺囑之意旨，由邱國華據以載入系爭代筆遺囑第二至四點， 復當場書寫手稿，記載「訴訟中之股票由天賞、雪玉、雪鳳等三 人為受益人」、「五條通房屋．．為林文源購買．．惟文源現住 敦化南路一九一號三樓係天賞所有，應俟文源搬交後，五條通之 房屋契約才能退還文源」、「高雄青年一路三四四號三樓房屋一 棟，係由羅天賜所有」、「我更換羅天賜．．改由．．劉衡慶大 律師執行」、「贈與朱薇霞、羅德祖、羅忠祖各壹佰萬元」、「 贈與羅雪玉及羅雪鳳叁佰萬元」等語，交由邱國華據以載入系爭 代筆遺囑第二、三、五至八點，再對羅景祺宣讀、講解，經其仔 細閱覽，認可後簽名及捺指印，足見系爭代筆遺囑確為羅景祺當 場表示之真意，可認為合於民法第一千一百九十四條所定「由遺 囑人口述遺囑意旨」之要件。相對人以其經羅景祺依系爭代筆遺 囑指定為遺囑執行人，乃依民事訴訟法第一百六十八條規定及本 院四十六年台上字第二三六號判例意旨，聲明承受訴訟，即無不 合，其抗告為有理由，因將台北地院裁定廢棄，改裁定准由相對 人承受訴訟。 按民法第一千一百九十四條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「 代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內 容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐 字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意， 而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱 之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他 舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、 搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能 解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人 之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為 之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑。查系爭代筆 遺囑，無非以羅景祺提出系爭自書遺囑及氣音口述「遺贈照這個 」，並輔以手勢表示該自書遺囑列為代筆遺囑之意旨，再以當場 書寫手稿文字為其遺囑內容，其表達遺囑內容係以「氣音口述」 、「手勢表示」、「書寫手稿文字」為其方式，其中「氣音口述 」部分，原審既認定氣聲不能算是語言或說話，並有證人賴玫君 及陶啟偉醫師所述插管病人聲帶被分隔不能言語及羅景祺插管後 發出之氣聲不能算是語言或說話之證詞為憑，自難認係可構成言 語發音之構音，此與其「手勢表示」、「書寫手稿文字」等表達 方式，已省略「言語口述」之程序，自與代筆遺囑「由遺囑人口 述遺囑意旨」之法定要式不合。且該「氣音口述」者，僅是「遺 贈照這個」部分（系爭代筆遺囑第二、三點），而不包括遺囑內 容之全部，該祇就遺囑一部為氣音口述，其他部分另以手勢或書 寫手稿文字表示，亦難認該代筆遺囑全部符合「口述遺囑意旨」 之要件。原法院見未及此，逕以上述理由而為再抗告人不利之裁 定，即難謂無適用法規顯有錯誤之情形，且所涉及之法律見解亦 具有原則上之重要性。再抗告論旨，執以指摘原裁定不當，求予 廢棄，不能認為無理由。 據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條 之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項， 裁定如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　　二　　日 最高法院民事第六庭 審判長法官 朱　建　男 法官 顏　南　全 法官 林　大　洋 法官 沈　方　維 法官 陳　淑　敏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　 十四 　日 Ａ