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最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一二六五號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　陳世煌律師 　　　　　　黃俊昇律師 被 上訴 人　乙○○ 訴訟代理人　楊振芳律師 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國 九十八年二月四日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十 七年度上更㈠字第四四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：伊染有毒癮，於民國九十一年間與被上訴人之 夫彭錦鑫共同至高雄市與一年籍姓名不詳綽號「肉包」之男子接 洽毒品交易，因彭錦鑫將其自稱裝有購買毒品貨款之旅行袋一只 交由伊保管，而「肉包」者趁機強行搶走該旅行袋，彭錦鑫嗣以 伊與「肉包」者同謀私吞貨款為由，將伊押回彰化縣員林鎮，逼 伊承認私吞，並將伊打成重傷，且以伊之安危要脅伊妻陳幸，提 供伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段六○○、六○一地號應有部分 各八分之一土地（下稱系爭土地）權狀辦理抵押權設定，以彌補 貨款遭侵吞之損失，伊妻迫於無奈，遂赴彭錦鑫所述處所，將系 爭土地權狀交付彭錦鑫，旋彭錦鑫強押伊至代書處，以其妻即被 上訴人為抵押權人，經彰化縣田中地政事務所以九十一年田資字 第二九三三○號收件，於九十一年五月十三日就系爭土地設定新 台幣（下同）三百五十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記， 再逼伊簽付面額三百八十五萬元之本票（下稱系爭本票）乙紙為 憑。是伊未向被上訴人為任何借貸，兩造間並無債權債務關係， 系爭抵押權所擔保之債權不存在，即失其從屬性而無由成立，該 抵押權設立登記，致伊對於系爭土地之所有權受有妨害。又被上 訴人就系爭土地聲請台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以九十 六年度拍字第二一七號裁定准許拍賣抵押物，並聲請該院以九十 六年度執字第一五五七七號實施強制執行，伊對系爭抵押債權之 存否自有確認利益之必要。又被上訴人無法律上原因，以系爭本 票及系爭抵押權向法院聲請實施強制執行，亦屬不當得利等情， 爰依民法第七百六十七條及第一百七十九條之規定，求為確認兩 造間系爭抵押權債權不存在，並命被上訴人塗銷該抵押權登記之 判決（上訴人依民法第一百七十九條規定請求部分，係於原審始 為追加）。 被上訴人則以：上訴人於九十一年五月七日簽發系爭本票，欲向 伊夫彭錦鑫調借同額現金，伊夫因無該現金，輾轉經伊同意，乃 於同年月八日交付該款予上訴人，嗣為擔保借款之返還，遂要求 上訴人以系爭土地為該借款設定抵押權，兩造及伊夫三人始於同 年月九日至代書事務所辦理設定手續，因代書指系爭土地僅值三 百五十萬元，上訴人表示不足之三十五萬元願以其ＢＭＷ自小客 車為擔保，始將抵押權金額載為三百五十萬元，若上訴人主張抵 押債權不存在及未收受借款，應負舉證責任。又上訴人迄未報案 ，到代書事務所或法院辦理公證未呼救，對伊於九十三年間委請 律師發函催討借款，亦未表示異議，時隔五年餘更未提起訴訟或 表示撤銷系爭抵押權設定，足證上訴人所稱遭強押設定抵押不實 等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以： 上訴人主張之事實，固舉證人即其妻陳幸、姐潘素鐘、姐夫張志 昌、代書王文振等人分別就相關部分附和證述在卷。然上開證人 除王文振外，皆為上訴人之至親，其證詞不免偏頗。且潘素鐘、 張志昌證稱未親見系爭抵押權設定之過程，亦非其二人將系爭土 地所有權狀交予被上訴人等語，核與上訴人所稱系爭土地所有權 狀係其妻陳幸會同潘素鐘、張志昌於其遭毆打後交給被上訴人之 夫等情不符。至員林伍倫綜合醫院函所附之病歷、護理紀錄等件 ，僅證明上訴人曾於九十一年五月十二日因身體有擦傷至該院驗 傷，無法證明其受傷與被上訴人有關，尚難據此為不利於被上訴 人之認定。又系爭抵押權之設定，係上訴人親自委託王文振辦理 登記，並親自前往彰化地院辦理抵押權設定契約書公證，如其係 受脅迫，何以不向代書王文振或到法院辦理公證時乘機呼救，卻 完全配合辦理設定登記手續，殊違常理。再者，被上訴人於系爭 抵押權登記時，既執有上訴人所簽付具「文義證券」及「無因證 券」性質之系爭本票，並以系爭抵押債權之設定，擔保該「本票 債權」，參照最高法院二十一年上字第二０一二號、六十四年台 上字第一五四０號判例意旨，執票人即被上訴人應不負證明關於 給付原因之責任。而發票人即上訴人以被上訴人之夫以脅迫方法 ，使被上訴人取得系爭本票及設定系爭抵押權，其未向被上訴人 借貸，兩造間並無債權債務關係為由，請求確認系爭抵押債權不 存在及塗銷該抵押權登記，自應由票據債務人即上訴人就其主張 被上訴人取得系爭本票係出於脅迫之事實，負舉證之責。上訴人 既不能證明被上訴人取得系爭本票之原因係出於其夫脅迫，則被 上訴人抗辯上訴人向其借款之事實縱不足證明為真，亦應認被上 訴人仍享有該本票票據上之權利。從而，上訴人依民法第七百六 十七條之規定，及追加依民法第一百七十九條之規定，請求確認 兩造間系爭抵押權債權不存在，並命被上訴人塗銷該抵押權登記 ，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應 由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔 保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權 即失所附麗。本件被上訴人既自認系爭抵押權設定登記係為擔保 借款（見一審卷第四四頁、原審上字卷第二四頁背面、第六五頁 背面），且有卷附被上訴人委任律師致上訴人九十三年五月二十 八日員林三橋郵政局第一八七號存證信函件可稽（見一審卷第五 四頁），則系爭抵押權設定登記所擔保之債權係「借款債權」， 似非「本票債權」，而上訴人否認兩造間有任何借貸（見一審卷 第五頁、第六頁），提起本件消極確認之訴，求為確認被上訴人 對上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上說明，被上訴 人就其與上訴人間有系爭抵押權所擔保之（借款）債權存在之原 因事實，自應負舉證責任。乃原審反責令上訴人就其主張被上訴 人取得系爭本票係出於其夫脅迫之事實，負舉證之責，進而為上 訴人敗訴之判決，即有可議。其次，原判決既認定上訴人追加依 不當得利之法律關係所為請求，為無理由，惟判決主文卻未諭知 「追加之訴駁回」，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求 予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　 十六 　日 最高法院民事第四庭 審判長法官 劉　延　村 法官 許　澍　林 法官 黃　秀　得 法官 許　正　順 法官 魏　大　喨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　七　　月　二十八　日 Q