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最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一八六八號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　李後政律師 被 上訴 人　財團法人國泰綜合醫院 法定代理人　丙○○ 被 上訴 人　乙○○ 共　　　同 訴訟代理人　蘇遠成律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年 六月十日台灣高等法院第二審判決（九十五年度醫上字第二一號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求被上訴人財團法人國泰綜合醫院為給 付之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人之被繼承人高陳腰俤（於民國八十八年十二月十四日 第一審訴訟程序進行中死亡，由上訴人承受訴訟）生前起訴主張 ：伊於八十二年十月二十四日下午一時二十分許因蜘蛛網膜下腔 出血、腦內出血在家中昏迷，緊急送至被上訴人財團法人國泰綜 合醫院（下稱國泰醫院）急診，詎其僱用之醫師即被上訴人乙○ ○竟遲延至下午七時五分才進行顱部開刀手術，術後並未清醒， 顯有延誤之疏失。且乙○○原同意於同年十二月十日為伊進行動 脈瘤手術及水腦症二項手術，嗣卻誤認伊腦壓不高而未施作水腦 症手術，於其後二個月住院期間，亦未就水腦症追蹤檢查及治療 ，至八十三年二月五日並令伊出院，致伊腦部因水腦症而萎縮， 無法恢復，乙○○應負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任； 而國泰醫院為乙○○之僱用人，且以乙○○為使用人，履行醫療 契約，亦應依民法第一百八十八條第一項及不完全給付規定，與 乙○○連帶賠償伊醫藥費新台幣（下同）一百二十二萬五千一百 九十三元、增加生活上之需要八十五萬八千四百八十一元、看護 費四百三十二萬元及慰撫金二百萬元等情，爰求為命被上訴人連 帶給付八百四十萬三千六百七十四元及加計自八十二年十月二十 四日起按法定利率計算遲延利息之判決。 被上訴人則以：高陳腰俤送至國泰醫院急診後，先由急診處內科 醫師診察，其後作電腦斷層攝影檢查、會診外科值班醫師，再通 知神經外科總醫師於當日下午五時四十五分到達急診處會診，認 病情危急須緊急手術，下午六時許乙○○接到急診處通知，即請 神經外科總醫師安排開刀手術並趕到醫院，高陳腰俤於六時十分 送入開刀房，當時已呈重度昏迷，由乙○○做緊急開腦手術，順 利取出血塊，並無拖延情事。高陳腰俤手術後意識並未恢復，嗣 後檢查，發現右側顱底有一動脈瘤，及右前大腦動脈及右中腦動 脈痙攣，因動脈瘤有隨時再破裂之危險，必須動手術以預防下次 之出血，但對意識恢復無助益；至於水腦症部分，因當時其腦壓 不高，僅先做腦室引流，術後亦告知上訴人未做永久性水腦手術 ，須待高陳腰俤病情穩定再視腦壓情況而做腦室腹腔分流術，乙 ○○並無疏失。高陳腰俤之病況恢復不如理想，主要係蜘蛛網膜 下腔出血、腦內出血和血管痙攣致腦缺氧所致，非乙○○之手術 造成，亦與水腦症手術無關，伊自不負損害賠償責任等語，資為 抗辯。 原審審理結果，以：高陳腰俤於八十二年十月二十四日下午一時 二十分許因突發劇烈頭痛併意識障礙，被送至國泰醫院急診處， 先由該院內科醫師診察，下午四時十一分做電腦斷層攝影，顯示 其右側大腦外側裂溝內蜘蛛網膜下腔出血，合併右側額顳葉處腦 內出血，四時三十分會診外科值班醫師，外科值班醫師再通知神 經外科總醫師於五時四十五分到急診處會診，認病情危急需緊急 手術，乙○○於六時許接獲通知，即請神經外科總醫師安排開刀 手術並立刻趕至醫院，高陳腰俤於六時十分送入開刀房，進行緊 急開腦手術取出血塊，術後送加護病房等情，有行政院衛生署九 十七年十一月四日函送之行政院醫事審議委員會（下稱醫審會） 鑑定意見書（下稱第八次鑑定書）之案情摘要可參，並有病歷資 料在卷足資佐證；因乙○○非急診處之值班醫師，高陳腰俤到院 急診，本應先由急診處之值班醫師診斷，嗣再經外科醫師及神經 外科總醫師會診，經頭部斷層攝影後，認有開刀之必要而通知乙 ○○，乙○○於下午六時許接獲開刀通知，向高陳腰俤家屬解釋 手術病情後，七時五分開始進行手術，此部分經醫審會鑑定結果 ，認國泰醫院已提供及時有效之必要檢查、溝通及治療，符合醫 療常規，亦有上述鑑定書可稽，尚難認國泰醫院及乙○○有延誤 之疏失。其次，上訴人雖主張乙○○於八十二年十二月十日為高 陳腰俤施行動脈瘤手術時未實施腦室腹腔分流術，其處置有疏失 ，導致高陳腰俤日後腦部永久性損傷云云，惟查，依醫審會第一 次鑑定意見，認高陳腰俤病況嚴重，其恢復不如理想主要與蜘蛛 網膜下腔出血、腦內出血及血管痙攣致腦缺氧有關，與水腦症無 同時手術有無關聯，尚屬無法鑑定；第二次鑑定意見亦認「八十 二年十二月十日手術，未針對水腦症治療，不是為高陳腰俤日後 腦部永久性損傷之『惟一』原因，同時也不是為最重要的原因； 患者腦部永久性損傷之原因有三，生物性機械力及血管痙攣的影 響是相當明顯與嚴重的，因此施行水腦症的手術治療，其病況是 否即會改觀，實難鑑定」等語。上訴人雖主張高陳腰俤八十二年 十一月二十九日之電腦斷層掃描顯示已有水腦現象，再比對日後 於八十三年七月二十一日之電腦斷層掃描，亦顯示腦壓偏高，腦 室明顯擴大，足證高陳腰俤之腦傷（腦室擴大），係水腦症長期 腦壓偏高所致云云。惟依醫審會第三次鑑定書所載，以八十二年 十一月二十九日與八十三年七月二十一日電腦斷層掃描相比對， 後者所顯示之右大腦萎縮之現象，不是水腦症壓所造成，而是與 蜘蛛網膜下腔出血的併發症─血管痙攣和右大腦腦內血腫有關， 上訴人上開主張尚非可採。上訴人雖再援引醫審會第四次鑑定書 所稱「一、未對水腦症治療，亦為高陳腰俤日後腦部永久性損傷 原因之一。二、若醫師乙○○術後未交待高陳腰俤日後需再返診 治療水腦症，則有疏失」等語，主張乙○○確有過失。惟醫審會 第五次鑑定意見表示「一、腦室引流手術是處理水腦症方式之一 ，不過該項手術是屬於暫時性的處理，符合醫療常規。二、乙○ ○於八十二年十二月十日為高陳腰俤作手術時，對於水腦症有實 行腦室引流手術。三、依據國泰醫院所附病人高陳腰俤之病歷， 在手術紀錄裡有實施腦室引流手術之記載，即表示乙○○確實有 實施該項手術。四、未施行永久性水腦症的手術─腦室腹腔分流 術，是病人高陳腰俤日後腦部永久性損傷原因之一，業經第四次 鑑定書敘明在案。但第二次鑑定意見已稱造成高陳腰俤腦部永久 性損傷之原因有三：㈠出血時所產生的生物性機械力（最早出現 的原因）。㈡血管痙攣導致腦梗塞（其次）。㈢水腦症（最晚出 現）。本案病人在第㈠、㈡原因出現時，已對其腦部造成很大的 永久性傷害，即使做水腦症手術治療，也不能確定對其腦部之永 久性損傷有所助益。至於劉醫師在十二月十日只做腦室引流手術 ，而未同時對高陳腰俤實施水腦症手術，應是因為作水腦症的手 術治療，必須放置導管，對於人腦內易造成感染，尤其對本案一 個七十五歲之病人而言。因此，該次劉醫師改變主意只做引流手 術是有道理的。五、高陳腰俤術後，仍陸續返診做電腦斷層掃描 檢查追蹤病況，及實行側腦室─腹膜腔流術治療水腦症，惟該員 腦萎縮已造成腦室系統之代償性擴大，故病況未見改善。又乙○ ○已告知高陳腰俤返診繼續治療水腦症．故無疏失之處」，仍無 從認乙○○未施作腦室腹腔分流術，與高陳腰俤腦部之永久性損 傷之間有因果關係。上訴人復執醫審會第六次鑑定書所載「…… 高陳腰俤於八十二年十一月二十九日經電腦斷層掃描結果，左側 腦室較出血受傷之右側腦室漲大，是水腦症壓力高現象。三、八 十三年七月二十一日電腦斷層掃描顯示高陳腰俤左右腦有間質性 腦水腫，及左右側腦室嚴重擴大，第三、第四腦室溫和擴大，此 現象與長期腦脊髓液流通受阻塞及吸收不佳有關。四、八十四年 五月二十二日電腦斷層掃描，係高陳腰俤於八十三年八月一日做 完腦室腹腔分流手術後醒來所做之腦部狀況追蹤。分流手術前之 間質性腦水腫，在此次掃描檢查已經不見，表示當時水腦壓力已 有降低的現象。至於腦室的大小，與八十三年七月二十一日電腦 斷層掃描所顯示者一樣，沒有回縮的現象」等語，主張八十三年 七月二十一日掃描有間質性腦水腫，腦室擴大，與長期腦脊髓液 流通受阻及吸收不佳有關，即係水腦症長期壓力所造成云云。但 醫審會第八次鑑定書指「八十三年七月二十一日病人至台北市立 忠孝醫院（下稱忠孝醫院）所作之電腦斷層掃描，才顯示有腦萎 縮及水腦症。此水腦現象並非壓力過高現象，可能是：（1） 血 管瘤破裂蜘蛛膜下腔出血、腦出血及其併發之腦血管痙攣而導致 腦實質損傷後而萎縮，相對腦室變大或（2） 蜘蛛膜下腔出血後 導致脊髓液吸收變慢，長久後過剩之脊髓液引起之所謂交通性或 等壓性之水腦症。後者通常有典型之三種症狀，如失憶、尿失禁 及無法起步走路。但本案例，病人在國泰醫院出院前八十三年二 月五日昏迷指數只有7-8 分，顯示出血後腦部之損傷嚴重，無法 從臨床之典型症狀診斷出有等壓性之水腦症，倒比較近似情況（ 1） 所述，腦萎縮而相對之腦室變大。」等語，已說明水腦現象 非壓力過高，而係較近似於血管瘤破裂蜘蛛膜下腔出血、腦出血 及其併發之腦血管痙攣而導致腦實質損傷後而萎縮，相對腦室變 大之結果。又參與手術之助手醫師劉昌熾於刑事案件中陳稱該次 手術進行中，打開高陳腰俤顱骨，視腦表面壓力大否，倘腦表面 壓力大表示腦壓高，會放入腦室引流管作腦室引流將腦水排出， 當時高陳腰俤之腦壓不高，仍放入腦室引流管，將腦水排出，其 於手術完成後填寫手術紀錄表記載手術過程，其中5-1 係寫腦室 引流及為了減低腦的壓力之記載，該記載並無虛偽不實等語，有 台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第三六二五號不起訴處 分書可稽；而上訴人對於乙○○、劉昌熾等提出偽造文書、偽證 罪等刑事告發，均經檢察官處分不起訴確定，是上訴人指乙○○ 實際未施作腦室引流云云，亦無可取。另醫審會第八次鑑定意見 已參考八十二年十二月三日之腦血管攝影檢查報告，並非漏未斟 酌，上訴人以其未斟酌該報告，指其鑑定有誤及再要求送鑑定， 核無必要。上訴人復稱高陳腰俤於八十三年八月一日由國泰醫院 黃金山醫師行腦室腹腔分流術後，於同年十月二十一日清醒，醫 審會第三次、第六次鑑定意見亦認病人腦室周圍間質性腦水腫在 八十四年五月二十二日掃描時已消失，顯示進行腦室腹腔分流術 前後，病況有顯著不同，乙○○未予施作，顯有疏失，且與腦部 損害有因果關係云云，並提出忠孝醫院及長庚紀念醫院（下稱長 庚醫院）出具之診斷證明書以資證明。但查醫審會第三次、第八 次鑑定意見已表明病患之右大腦萎縮非水腦症壓所造成；另依證 人即忠孝醫院出具診斷證明書之醫師楊育仁在刑事庭所述，僅能 認高陳腰俤於手術後意識有好轉，可作簡單之舉手動作，但言語 無法溝通，與清醒尚屬有間，此觀卷附高陳腰俤之忠孝醫院病歷 ，八十三年十月二十一日經楊育仁醫師測定高陳腰俤昏迷指數為 十一分，並在病歷上加註「good recovery 」等文字，但在同月 三日由黃啟訓醫師診斷仍為植物人狀態等情即明。而黃金山醫師 為高陳腰俤施行腦室腹腔分流術後，其八十四年三月九日之病歷 記載「醫囑：病人現意識不清，四肢活動不良需專人全日照顧」 ，同年四月十七日英文診斷證明書載「慢性植物人狀態」，八十 四年五月二十二日電腦斷層攝影檢查報告載明「右側動脈瘤，手 術後帶有明顯的水腦症及懷疑側腦室引流手術沒有效果」等語， 均顯示高陳腰俤於八十四年三月至五月仍意識不清，四肢活動不 良，屬慢性植物人狀態；另長庚醫院復健科醫師鄭寶釵在刑事庭 復證稱其在開立診斷證明書時，並未親見高陳腰俤，僅係依據既 有之病歷記載而為記載；而依其所稱「當時病患雙腳攣縮，手請 她動一下，她有時會沒反應，有時會動一下，昏迷指數大概是 8 、9 、10之間振盪」，「最好的狀況是手可以動，眼睛會跟著我 們轉，但不能下床、說話」，「沒有辦法聽從命令」等語，有訊 問筆錄在卷可佐，亦難認高陳腰俤在八十四年六月赴長庚醫院進 行復健時意識清醒，均不足採為有利上訴人之證明。至於上訴人 提出台中慈濟醫院副院長陳子勇醫師之談話錄音及譯文，係在未 徵得其同意，也未告知作為鑑定之用，暗中錄音取得，自不具證 據能力；且因本件已經委請醫審會鑑定八次，第八次送鑑定時， 上訴人亦同意不再請求鑑定，自無再訊問該醫師之必要。而乙○ ○稱其曾於高陳腰俤出院前囑咐其家屬應定期使高陳腰俤回院追 蹤病況，高陳腰俤護理紀錄亦載有「定期追蹤情況是否改善」等 語，上訴人指乙○○疏未告知患者應追蹤回診乙節，亦難憑信。 綜合以上事證，並參酌乙○○被訴過失傷害罪部分復經法院判決 無罪確定，尚難令負侵權行為損害賠償責任。又按醫師或醫院提 供特殊之醫療技能、知識、技術與高陳腰俤訂立契約，為之診斷 治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質屬委任契約或近似於委任 之非典型契約，關於民法債編總則有關債務不履行規定部分，雖 有其適用；惟醫療行為係屬可容許之危險行為，醫師如於醫療行 為過程中恪遵醫療規則，並於行為時已盡其應有之注意義務，則 對於行為之危險即得免其過失責任。乙○○於處理高陳腰俤之腦 出血醫療過程中，其處置已遵循醫療規則，且已盡相當之注意義 務，使高陳腰俤免除生命之危險，原難認其有債務不履行之情形 ；且高陳腰俤意識不清，係蜘蛛網膜下腔出血，腦內出血和血管 痙攣致腦缺氧所致，與有無同時施作腦室腹腔分流術尚無法判斷 其關連性，亦無法確定施作該項手術，對其腦部永久性損傷有所 助益，既如前述，尤難認其有可歸責之事由，自不負債務不履行 損害賠償責任。國泰醫院為其僱用人，自亦不負侵權行為及不完 全給付之損害賠償責任。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付八 百四十萬三千六百七十四元及其遲延利息，即屬無據，不應准許 。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 關於廢棄發回部分： 查關於上訴人請求國泰醫院給付部分，高陳腰俤起訴時，固僅主 張乙○○、國泰醫院延誤治療，且乙○○疏未施作腦室腹腔分流 術，造成其腦部受損，至上訴第二審後，始於九十七年十一月二 十五日陳稱高陳腰俤於八十二年十月二十四日送至國泰醫院急診 ，急診室醫師涂天健、鄭正文不僅延誤治療，且誤用甘油（glyc erol）及生理食鹽水作靜脈點滴，加重病患出血的傷害及嚴重性 ，國泰醫院應就急診室內科醫師之醫療處理程序有誤負損害賠償 責任等語，所述與先前主張之事實雖有不同，但其當事人、訴訟 標的、訴之聲明均無變更、增加，僅係就原主張之訴訟標的即國 泰醫院就其與高陳腰俤間成立之系爭醫療契約應負不完全給付責 任部分，補充事實上之陳述，自非屬訴之追加。乃原審竟認其為 訴之追加，裁定予以駁回（上訴人對之提起抗告，本院另以裁定 廢棄之），而未就上訴人該項陳述為審究，遽以上開情詞為不利 於上訴人之判斷，即有理由不備之違法。上訴論旨，執以指摘原 判決上開部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 關於駁回其他上訴部分： 原審認上訴人不得依侵權行為、債務不履行法則，請求乙○○賠 償，爰維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴 ，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、 認定事實之職權行使，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，難認 有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟 法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十 一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　　八　　日 最高法院民事第一庭 審判長法官 蕭　亨　國 法官 葉　勝　利 法官 高　孟　焄 法官 許　澍　林 法官 黃　秀　得 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　二十一　日 Q