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最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第三一五號 上　訴　人　甲　○ 訴訟代理人　鄭庭壽律師 被 上訴 人　乙○○ 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十七年 十月一日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第一六三 號）提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台 灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：訴外人葛萊美國際開發股份有限公司（原名為 文普建設股份有限公司《下稱文普公司》、昇勤建設股份有限公 司，下稱葛萊美公司）邀同被上訴人為保證人，於民國九十年九 月十八日與伊簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），由伊提供 所有台北市○○段○○段○○○○號應有部分土地與葛萊美公司 合建地上十六層及地下三層之鋼筋混凝土結構大樓，伊依約可分 得該大樓地下一及二層停車位各一個（建物門牌為台北市○○區 ○○街○○○巷○○號等房屋地下一、二層）及地上層三樓及十 二樓房屋各一戶（建物門牌為台北市○○○路○段○○○號三樓 及十二樓之房屋，下稱系爭房屋），伊已交付土地及土地上舊屋 予葛萊美公司。詎料葛萊美公司於同年月二十三日將舊屋拆除後 ，藉詞系爭合建契約係通謀意思表示而訴請撤銷，嗣經最高法院 以九十年度台上字第二三七號民事判決駁回葛萊美公司上訴後確 定。詎於與葛萊美公司進行協調中，伊依約得分配之二個停車位 及二戶房屋卻遭葛萊美公司之其他債權人強制執行並拍賣，致葛 萊美公司陷於給付不能，依系爭合建契約第四條第四款約定，葛 萊美公司及被上訴人應按該不動產市價之總價加倍賠償。伊與葛 萊美公司嗣於九十五年五月十六日成立和解，葛萊美公司同意依 約賠償六千三百七十七萬一千七百二十八元，伊遂據該公證和解 書向一審法院民事執行處聲明參與分配，並獲分配七百六十九萬 一千三百五十四元，其餘部分則執行無效果。依約得分配之大樓 停車位之市價為每個一百六十萬元，二個停車位價值共計三百二 十萬元。另依系爭合建契約所附各樓層單價表記載，三樓及十二 樓之單價為每坪三十四萬三千元及三十六萬二千八百元，故三樓 及十二樓房屋價值分別為一千六百七十九萬三千二百八十元及一 千一百八十九萬二千五百八十四元。與上開伊得分配之二個停車 位價值共計三千一百八十八萬五千八百六十四元。依系爭合建契 約第四條第四款約定，葛來美公司應加倍賠償金額為六千三百七 十七萬一千七百二十八元，扣除上訴人參與分配所獲金額後，其 餘五千六百零八萬零三百七十四元即為本件請求金額。被上訴人 為葛萊美公司之履約保證人，伊自得請求被上訴人給付等情，求 為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決（原審廢棄第 一審所為上訴人部分敗訴之判決，命被上訴人應給付上訴人一千 四百九十二萬八千六百四十六元本息，並駁回上訴人之其餘上訴 ，上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴，被上訴人就其敗訴部 分，未據聲明不服，已告確定）。 被上訴人則以：上訴人簽定系爭合建契約迄今，從未移轉所有土 地予葛萊美公司，且上開最高法院民事判決確定後，上訴人即應 速辦理建物移轉。如他人之強制執行將損及其權益，亦應即提出 第三人異議之訴。其不為上開行為，致因分配所得不足致權益受 損，乃係可歸責於上訴人。上訴人與葛萊美公司另於九十五年五 月十六日達成和解，未要求伊作為保證人，給付標的亦非原建築 建物之交付責任，伊為原合建契約之保證人，上訴人既已拋棄原 有合建契約之權利，自無向伊請求依和解契約內容賠償責任之理 。上訴人從未移轉所有土地予葛萊美公司，如葛萊美公司有過失 ，上訴人亦僅得請求房屋總價，不能依房地總價請求損害賠償等 語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為上訴人部分敗訴之判決，命被上訴人應給付 上訴人一千四百九十二萬八千六百四十六元，及自九十六年三月 二十二日起加計法定遲延利息，並駁回上訴人之其餘上訴，無非 以：本件葛萊美公司因合建契約應給付上訴人之系爭二戶房地及 二個停車位，業經葛萊美公司之債權人聲請法院拍賣而被拍定， 葛萊美公司依約之給付已成為給付不能，且係可歸責，對上訴人 自應負給付不能之損害賠償責任，被上訴人既為系爭合建契約之 保證人，自應負保證人之責任。依系爭合建契約第四條第四款約 定：「……乙方（即葛萊美公司）……如有故意不交屋或房屋他 賣等情事而不能移轉時，應依甲方（即上訴人）可受登記房屋市 價總值加倍賠償甲方，並負擔其他法律責任。」葛萊美公司既無 法再移轉系爭房地及停車位，而與上訴人成立和解並公證，同意 依約賠償上訴人六千三百七十七萬一千七百二十八元，係依系爭 合建契約之約定而賠償，乃以明確之法律關係為基礎而成立之和 解，屬認定性之和解。參台灣台北地方法院強制執行投標書所載 建號一八七五號即為上訴人應分得之台北市○○○路○段○○○ 號三樓，其拍賣價額為七百一十萬元，而建號一八七六號即為上 訴人應分得之台北市○○○路○段○○○號十二樓，其拍賣價額 為四百二十一萬元，該二系爭房屋之拍賣總價為一千一百三十一 萬元，堪認為真。觀之系爭合建契約第四條第四款約定，雙方就 給付不能之損害賠償已有約定，自應從其約定。葛萊美公司既已 無法交屋而給付不能，依約應依上訴人可受登記房屋市價總價加 倍賠償，上訴人自認上述拍賣之房地面積與其主張合約應分配之 面積相同，且房屋已被拍賣，其拍賣價額自可認為係與市價相同 。準此，葛萊美公司依約應賠償上訴人二千二百六十二萬元。經 減除上訴人參與分配所得金額七百六十九萬一千三百五十四元後 ，被上訴人既為系爭合建契約之保證人，則應給付之金額為一千 四百九十二萬八千六百四十六元本息，上訴人於上開應准許之範 圍內之請求為有理由，超過部分為無理由，應予駁回。上訴人因 遭訴外人許晉嘉及被上訴人以偽造文書方法變更取消上訴人之起 造人名義，並由文普公司取代上訴人之起造人名義，此經本院九 十四年度台上字第二九一一號刑事判決認定伊等有罪確定在案； 上訴人就所分配不動產，無法辦理建物所有權第一次登記，自屬 不可歸責。且上訴人依約雖可分得二戶房屋及二個停車位，但未 登記為所有權人，自無法提起第三人異議之訴。又系爭二個停車 位雖早已辦竣建物所有權第一次登記，惟葛萊美公司迄未移轉所 有權予上訴人，難認有可歸責於上訴人之情。綜上，上訴人基於 保證人債務不履行法律關係，請求被上訴人給付上訴人一千四百 九十二萬八千六百四十六元，及自九十六年三月二十二日起加計 年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求 ，為無理由等詞，為其判斷之基礎。 惟按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務 約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解； 若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之 和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所 創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付 。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解， 僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人 給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。原審既認葛萊 美公司無法再移轉系爭房地及停車位，而與上訴人成立和解並公 證，同意依約賠償上訴人六千三百七十七萬一千七百二十八元， 乃依系爭合建契約之約定而賠償，係以明確之法律關係為基礎而 成立之和解，屬認定性之和解。惟於酌定上訴人請求之損害額時 ，遽以系爭房屋之拍賣價額與市價相同，並執為計算賠償金額之 基礎，依上開說明，自有可議。又上訴人於事實審主張：伊係依 約請求兩個車位及兩戶房屋之損害，且合建契約第四條第四款所 稱之房屋市價總價，係包括土地價格在內等語，並提出系爭合建 契約及和解書為證（見原審卷二二、四○、三三、五八頁及一審 促字卷聲證三、一七）。觀諸和解書上載明：甲方（即葛萊美公 司）應依合建契約分配與乙方（即上訴人）之二戶房屋及二個車 位遭甲方之債權人查封，致甲方無法依約履行……甲方同意依約 賠償乙方六千三百七十七萬一千七百二十八元等情，則上訴人所 言，是否全然無據，即非無再予探求之餘地。原審就上訴人上開 重要攻擊方法，未於理由項下說明其取捨意見，亦難謂無判決不 備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分違背法令，求 予廢棄，非無理由。又被上訴人既非系爭合建契約之連帶保證人 ，原審引民法第二百七十六條第一項規定，認被上訴人不能免其 應負之責任，容有誤會，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　二十六　日 最高法院民事第五庭 審判長法官 劉　延　村 法官 許　澍　林 法官 黃　秀　得 法官 許　正　順 法官 魏　大　喨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　　十　　日 Ｅ