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最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一二○四號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　林東乾律師 被 上訴 人　乙○○ 　　　　　　丙○○ 　　　　　　丁○○ 上列當事人間請求返還代償款事件，上訴人對於中華民國九十八 年十二月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十八年度上字第 三三一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 第一審判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨原判決關於駁回上 訴人對該部分之上訴及各該訴訟費用部分均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應各再給付上訴人新台幣玖拾參萬壹仟 陸佰陸拾壹元及自民國九十六年十一月三十日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。 廢棄改判部分之歷審訴訟費用，由被上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊以所有台北市○○區○○段一小段五二一、 五二二地號土地、其上建物即建號二二號門牌台北市○○街○號 、建號一二○號門牌台北市○○○路○○○巷○號所有權全部（ 下稱系爭不動產），設定最高限額新台幣（下同）一千四百十六 萬元之抵押權予第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）， 擔保足友皮革實業股份有限公司（下稱足友公司）對該商銀之借 款債務。足友公司於民國八十六年九月一日向第一商銀借款一千 一百八十萬元，並由第一審共同被告黃俊仁及兩造共五人擔任連 帶保證人。嗣足友公司積欠本息未償，伊為免系爭不動產遭拍賣 ，於九十六年十一月三十日以連帶保證人身分，代償本息及違約 金共九百三十一萬六千六百十六元（下稱系爭代償款）。伊自得 依民法第二百八十條、第二百八十一條規定，向被上訴人各請求 系爭代償款五分之一。爰求為命被上訴人各給付上訴人一百八十 六萬三千三百二十三元及自免責之日起加計法定遲延利息之判決 （第一審及原審共判命被上訴人各給付上訴人九十三萬一千六百 六十二元本息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人就敗訴之各九十 三萬一千六百六十一元本息請求部分聲明不服，此即本院審判範 圍。被上訴人及黃俊仁就敗訴部分未聲明不服，以下不予贅載） 。 被上訴人則以：上訴人就物上保證之分擔額為百分之六○．三， 就連帶保證之人保部分每人分擔額為百分之七．九四，故伊每人 僅須分擔第一審判命給付之七十三萬九千七百三十九元本息等語 ，資為抗辯。 原審以：依民法第七百四十八條、第二百八十條規定，數人保證 同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，其相互間 除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。次依修正 後民法第八百七十九條增訂第二項：「債務人如有保證人時，保 證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或 限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者 ，應以該債權額為準」、第三項：「前項情形，抵押人就超過其 分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分」等規定，並審 酌物保兼人保者既已提供己物設定抵押權登記（物權契約）與債 權人，復又另行訂立保證之債權契約，顯係同意負擔雙重保證責 任，即應以雙重身分，分別負物保、人保之分擔義務。查上訴人 與被上訴人及黃俊仁共同連帶保證足友公司對第一商銀大稻埕分 行之本金一千一百八十萬元借款債務，同時提供系爭不動產設定 最高限額一千四百十六萬元之抵押權以為擔保，自兼具物保及人 保身分，而負擔雙重保證責任。而系爭不動產之價值超過擔保債 權額，為兩造不爭，則上訴人於九十六年十一月三十日給付系爭 代償款予第一商銀大稻埕分行時，依民法第八百七十九條第二項 規定，上訴人就物保部分應分擔系爭代償款之半數即四百六十五 萬八千三百零八元，其餘半數依民法第二百八十條本文規定，應 由五位連帶保證人平均分擔之，即各分擔九十三萬一千六百六十 二元。從而，上訴人依上開規定及民法第二百八十一條第一項規 定，得向被上訴人請求償還上開分擔額，及自免責時起之利息。 超過之九十三萬一千六百六十一元本息部分，難認為有理，不應 准許。為原審心證之所由得，暨說明兩造其餘攻擊防禦方法毋庸 逐一論述之理由，因而維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人 各給付九十三萬一千六百六十一元本息部分之判決，駁回該部分 之上訴。 按為債務人設定抵押權之第三人代為清償債務時，該第三人於其 清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。此觀民法第八百 七十九條第一項前段規定即明。而就上開第三人即抵押人代為清 償之同一債務另有人之保證且為多數時，該代為清償之抵押人依 同條第三項所得請求多數保證人各償還其應分擔部分金額之計算 ，依同條第二項規定，係依保證人應負之履行責任與不逾債權額 之抵押物價值或限定金額比例定之。準此，於抵押物之價值超過 抵押權所擔保之債權額，且多數保證人各應負連帶保證責任時， 因各保證人應負之履行責任與抵押人所應負之物上擔保責任，均 為該主債務之全額，依該條增訂第二項規定所揭櫫之「物上保證 人與保證人平等」原則，自應按抵押人及保證人之人數平均分擔 主債務。至抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部 財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之 抵押物，故僅須負單一之分擔責任，始為公平。本件上訴人為擔 保足友公司對第一商銀之借款債務，除以其所有之系爭不動產設 定抵押外，另與被上訴人等三人及黃俊仁共同擔任同一債務之連 帶保證人，而系爭不動產之價值多於該抵押物之擔保債權額，且 連帶保證人之保證責任亦與主債務同，上訴人並已代為清償主債 務九百三十一萬六千六百十六元（即系爭代償款）等情，為原審 合法確定之事實。則上訴人所應負之擔保責任，與五位連帶保證 人所應負之履行責任，皆為債務人尚未清償債務之全額即該九百 三十一萬六千六百十六元，揆諸上開說明，自應依抵押人及保證 人之人數並扣除上訴人兼具二者身分後，平均計算各連帶保證人 應分擔部分之金額，則各連帶保證人應分擔一百八十六萬三千三 百二十三元（9,316,616元÷5＝1,863,323 元，元以下四捨五入 ），上訴人即得請求各被上訴人給付上開分擔額。原審見未及此 ，以上訴人作為抵押人應分擔主債務二分之一，作為連帶保證人 應再分擔另二分之一中之五分之一，並據此計算上訴人得請求被 上訴人各應返還之金額為九十三萬一千六百六十二元（即系爭代 償款之十分之一），而駁回其餘各九十三萬一千六百六十一元本 息部分之請求，自有未合。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分 不當，求予廢棄，不能認為無理由，爰由本院本於原審所確定之 事實，將原判決及第一審判決關此部分廢棄，自為判決，改判命 被上訴人各再給付上訴人九十三萬一千六百六十一元本息，以資 適法。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第一項第一款、第七十八條、第八十五條 第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 七 月 一 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 朱 建 男 法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 沈 方 維 法官 張 宗 權 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 七 月 十三 日 Q