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最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七二三號 上　訴　人　乙○○ 　　　　　　丙○○ 　　　　　　丁○○ 共　　　同 訴訟代理人　江肇欽律師. 上　訴　人　金億育樂事業有限公司 法定代理人　戊○○ 訴訟代理人　吳振東律師. 被　上訴人　甲○○ 訴訟代理人　秦玉坤律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造上訴人對於中華民國九 十九年三月三十日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字 第三五三號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人乙○○、丙○○、丁○○之訴、及駁回上 訴人金億育樂事業有限公司之上訴與反訴備位之訴，暨各該訴訟 費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人金億育樂事 業有限公司負擔。 理 由 本件上訴人乙○○以次三人（下稱乙○○等三人）主張：坐落宜 蘭縣○○鎮○○段七五之一一、七五之一二、七五之一三、七五 之三五、七五之三七地號等五筆農牧用地（下合稱系爭土地）原 為訴外人黃秀雄所有，經台灣宜蘭地方法院拍賣，伊於民國九十 五年五月十七日拍定，九十六年六月七日領得權利移轉證書，並 於同年月十五日完成所有權登記。而系爭土地上建有位置、面積 如原判決附表與附圖（下分稱附表、附圖）所示編號A1至A81之 地上物（下合稱系爭地上物），分別為黃秀雄及對造上訴人金億 育樂事業有限公司（下稱金億公司）所搭建；但被上訴人為系爭 地上物之所有權或事實上處分權人，且與金億公司共同無權占有 系爭土地。依所有物返還請求權法律關係、及不當得利與侵權行 為法則，被上訴人應拆除系爭地上物，並與金億公司共同返還土 地、及按申報地價年息百分之三計付不當得利或損害賠償。爰求 為判命被上訴人將系爭地上物拆除，並被上訴人與金億公司共同 將系爭土地返還予伊；及自九十六年六月七日起，至返還系爭土 地之日止，按月共同給付伊新台幣（下同）四千五百三十五元（ 其中被上訴人應自九十六年六月七日起至同年七月三十日止按月 給付部分，已經原審判決確定；其餘未繫屬本院部分，不予贅述 ）。並就金億公司之反訴抗辯稱：系爭土地屬耕地，依法不得為 地上權設定登記，自無依民法第八百七十六條規定取得法定地上 權可言，亦與民法第四百二十五條之一規定情形不合，金億公司 對於系爭土地並無地上權或租賃權，其反訴顯然無據等語。 上訴人金億公司以：系爭地上物之一部分係由黃秀雄興建，嗣讓 與金億公司，其餘部分則由伊興建，伊為系爭地上物之所有權人 及事實上處分權人。黃秀雄興建部分系爭地上物後，以系爭土地 設定抵押權予訴外人台灣銀行，嗣將其興建地上物所有權、事實 上處分權讓與伊，並系爭土地遭拍賣，依民法第八百七十六條第 一項規定，伊已取得法定地上權；縱不然，系爭地上物占用系爭 土地，亦有民法第四百二十五條之一法定租賃權之適用，伊自屬 有權占有。乙○○等三人之請求為無理等語置辯。並提起反訴， 求為判決：先位聲明確認金億公司就系爭土地，如系爭地上物占 用部分之法定地上權存在；備位聲明確認金億公司就系爭土地， 如系爭地上物占用部分之法定租賃權存在。 被上訴人則辯稱：伊為訴外人弘輝開發建設股份有限公司（下稱 弘輝公司）原法定代理人，弘輝公司雖曾於九十五年二月十四日 向金億公司購買系爭地上物，並指定將該地上物移轉予伊。然嗣 因伊主張優先承買系爭土地訴訟敗訴確定，弘輝公司即解除該買 賣契約，並伊於弘輝公司請求金億公司返還價金等支付命令確定 當日即九十六年七月三十日，即將系爭地上物返還金億公司。伊 並非系爭地上物之所有權人或事實上處分權人，亦未占有建物， 自無拆屋還地等責任云云。 原審以：系爭土地為農牧用地，原為訴外人黃秀雄所有，遭黃秀 雄債權人聲請強制執行拍賣，由乙○○等三人於九十五年五月十 七日拍定，九十六年六月七日領得權利移轉證書，並於同年月十 五日完成所有權登記。被上訴人於乙○○等三人拍定系爭土地後 ，即提起確認優先承買權訴訟【台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地 院）九十五年度重訴字第三二號】，於九十六年四月二十日獲敗 訴判決，並於同年五月二十四日確定。系爭土地上有占用位置、 面積如附圖、附表所示之系爭地上物等情，為兩造不爭之事實。 按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在 受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷， 除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始 得為之。」，民事訴訟法第二百七十九條第一、三項定有明文。 被上訴人於第一審九十八年三月十一日言詞辯論期日時，固曾自 認其為系爭地上物之所有權或事實上處分權人，並與金億公司共 同占有系爭地上物之情，然弘輝公司與金億公司訂立買賣契約， 而自金億公司受讓系爭建物事實上處分權與占有，嗣系爭土地經 拍賣，被上訴人提起優先承買訴訟敗訴確定，弘輝公司即解除契 約，並於九十六年四月二十六日以金億公司為債務人，請求其支 付四千萬元（返還價金一千萬元與賠償違約金三千萬元），經宜 蘭地院核發九十六年度促字第四三五四號支付命令，並於九十六 年七月三十日確定，弘輝公司旋持該確定支付命令，對金億公司 聲請強制執行（參加分配）等情，有支付命令聲請狀、支付命令 、聲明參與分配狀、債權憑證等為憑，參以金億公司自承業與弘 輝公司解約，系爭地上物與土地回復為金億公司占有，弘輝公司 且與金億公司於九十八年九月一日共同申請撤銷買賣契稅申報等 語，均與被上訴人陳述相符，被上訴人抗辯前開買賣契約業經弘 輝公司解除，其於支付命令確定時（即九十六年七月三十日）已 將系爭地上物返還金億公司一節，可信屬實，其撤銷前述自認， 即非無據。被上訴人於九十六年七月三十日後就系爭地上物已無 事實上處分權或占有，乙○○等三人即無從請求其拆屋還地、給 付九十六年七月三十一日起之不當得利或損害賠償。次按「設定 抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以 土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權 之設定……」，民法第八百七十六條第一項固有明文。然司法院 大法官釋字第四○八號解釋已闡明：「民法第八百三十二條規定 ，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或 竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建 築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上 權而請求登記者亦同。土地法第八十二條前段規定，凡編為某種 使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條 例第三條第十一款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權， ……占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與 憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸。」之旨，是土地為耕地 者，性質上無適用民法第八百七十六條第一項取得地上權之餘地 。查兩造不爭系爭土地使用地類別均為「農牧用地」，屬農業發 展條例第三條第十一款所指之耕地；依上開說明，金億公司抗辯 適用（或類推適用）民法第八百七十六條第一項規定，其就系爭 土地有法定地上權一節，自無足採。又「土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土 地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人 與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期 限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限 制」，民法第四百二十五條之一第一項定有明文。然違章建築之 讓與，因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，如受讓 人與讓與人間無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事 實上處分權讓與受讓人。金億公司既自承黃秀雄建造部分系爭地 上物時，並未辦保存登記，則黃秀雄將該地上物轉讓金億公司後 ，金億公司尚無從取得所有權，僅取得事實上處分權，與民法第 四百二十五條之一第一項規定之「所有權」讓與要件不合；金億 公司始終未曾取得系爭土地所有權，其自行建造其餘地上物，即 無土地房屋同屬其一人情事。是金億公司抗辯其就系爭土地有前 開規定之法定租賃權，亦非有理。乙○○等三人主張金億公司占 有系爭土地，無正當權源，即非無據。金億公司無法律上之原因 占有系爭土地，受有相當於租金之使用利益，致乙○○等三人受 有損害，應依不當得利法則，返還其所受利益予乙○○等三人。 茲審酌系爭土地坐落位置、交通便捷性、附近繁榮程度等情，以 申報地價年息百分之三計算，占用者每月應支付相當於租金之不 當得利為四千五百三十五元。綜上，乙○○等三人主張金億公司 與被上訴人共同占有系爭土地及系爭地上物，被上訴人占有該土 地至九十六年七月三十日，金億公司占有至九十八年十月二十二 日（拆除地上物之日），應於占用期間按月支付不當得利四千五 百四十三元（按：金億公司及被上訴人各半），應屬有據；至其 請求被上訴人拆屋還地，及給付九十六年七月三十一日起之不當 得利部分，則非有理。金億公司抗辯其就系爭土地有法定地上權 、法定租賃權，既不可採，則其反訴請求先位確認其就系爭土地 之法定地上權存在；備位確認其就系爭土地之法定租賃權存在， 均屬無據，應予駁回。爰就第一審所為乙○○等三人勝訴之判決 ，為一部廢棄（即第一審判決命被上訴人拆屋還地，及自九十六 年七月三十一日起至返還土地之日止按月給付金錢部分），改為 判決駁回乙○○等三人該部分之訴、一部維持（即命金億公司還 地及給付金錢部分；命被上訴人給付確定部分則不予贅述），駁 回金億公司之上訴；並駁回金億公司之反訴。 廢棄發回部分（即原判決駁回乙○○等三人之訴、駁回金億公司 之上訴及其反訴備位聲明部分）： 按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在 受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷， 除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始 得為之。」，民事訴訟法第二百七十九條第一、三項定有明文。 準此，當事人未經他造當事人同意時，必須證明其自認之內容與 事實不符，始得撤銷之；否則，即應受其自認事實之拘束，他造 無庸另行舉證證明。查被上訴人於原審抗辯其非系爭地上物之所 有權人或事實上處分權人未占有系爭土地，且於九十六年七月三 十日已將占有返還金億公司等語，並撤銷其於第一審九十八年三 月十一日言詞辯論期日時，所為「其為系爭地上物之所有權或事 實上處分權人，並與金億公司共同占有系爭地上物事實」之自認 ，雖提出弘輝公司對金億公司聲請核發支付命令之支付命令聲請 狀、支付命令、聲請強制執行之聲明參與分配狀、債權憑證等為 證，惟觀上開書證所載，乃弘輝公司以金億公司有債務不履行情 事，依約解除契約，請求金億公司返還價金及給付違約金，取得 執行名義（支付命令）並據以執行，並無述及被上訴人返還土地 及地上物予金億公司之情（原審卷六三至八○頁），則徒憑上開 舉證，是否足認被上訴人已於「九十六年七月三十日」將原受領 之土地及地上物占有返還金億公司，已非無疑。按契約當事人受 領之給付，不因契約之解除，即當然回復雙方各自原有之權利狀 態，僅雙方各負回復原狀或不當得利返還之義務，於返還前，不 生權利變動（返還）之效果。依金億公司所陳於第一審審理時， 因弘輝公司未依法回復原狀，迨九十八年九月一日，弘輝公司始 與其共同以雙方已合意解除契約為由，向主管機關聲請撤銷契稅 申報，被上訴人係九十八年九月一日將地上物返還等語（原審卷 一二一頁、二○三頁），似被上訴人於第一審審理中仍占有系爭 土地及地上物，並未返還予金億公司。原審未察，徒以被上訴人 之上開舉證，即認其已證明其自認非實在，而為乙○○等三人不 利之論斷，顯有疏率，難謂無悖於證據法則。其次，民法第四百 二十五條之一規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅 將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後 讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受 讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。 其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制」，雖以「所有權 讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而 僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之 所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有 權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受 讓事實上處分權之情形，始符法意。原審未加推闡，徒以法文「 所有權讓與」，即將受讓事實上處分權之情形排除適用，率認金 億公司不得主張法定租賃權，自有違誤。又黃秀雄建築轉讓金億 公司之地上物範圍為何？何者屬民法第四百二十五條之一適用範 圍之房屋？黃秀雄於八十五年六月三日出具同意金億公司永久無 償使用系爭土地之承諾切結書，有無影響金億公司主張之法定租 賃權判斷？在在均非無疑，未經原審調查認定，本院尚無從為法 律判斷。原判決駁回乙○○等三人之訴、暨駁回金億公司之上訴 及其反訴之備位聲明，均有可議，難昭折服。兩造上訴論旨，分 別指摘上開部分原判決，就其不利部分為違法，求予廢棄，均非 無理由。 駁回上訴部分（即原判決駁回金億公司反訴先位聲明部分）： 原審依其採證、認事之職權行使，認定系爭土地為耕地，依法不 得為地上權之登記，金億公司自無從依民法第八百七十六條第一 項規定，就系爭土地取得法定地上權，其反訴先位聲明請求確認 其就系爭土地法定地上權存在，即屬無理部分，經核於法洵無違 誤。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件乙○○等三人之上訴為有理由；金億公司之上訴 為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一 項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條 第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 劉 福 聲 法官 鄭 玉 山 法官 黃 義 豐 法官 劉 靜 嫻 法官 袁 靜 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十八 日 s