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最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九一八號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　黃碧芬律師 被 上訴 人　乙○○ 訴訟代理人　鄭錦堂律師 被 上訴 人　丙○○ 參　加　人　丁○○ 上列當事人間請求確認公同共有權存在等事件，上訴人對於中華 民國九十八年十二月十五日台灣高等法院第二審判決（九十八年 度重家上字第六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造之母即被繼承人邱月裡於民國九十年十 一月二十三日死亡，繼承人除兩造、參加人外，尚有邱鴻森、邱 碧惠、蔡邱碧欗、邱瓊英等共八人。邱月裡之遺產應為上開法定 繼承人所公同共有。詎上訴人分別於九十六年七月十七、十九、 二十日，持所謂邱月裡代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將邱月裡之 遺產中如第一審判決附表一（下稱附表一）所示之不動產（下稱 系爭不動產），辦理繼承登記為上訴人單獨所有。系爭遺囑係於 九十年九月十四日作成，然伊於同年十月底、十一月初間，探視 因大腸癌住院於台北榮民總醫院之邱月裡時，其已陷於昏迷不能 言語之狀態，顯見系爭遺囑作成時，其應無口述如遺囑所載內容 之能力。且系爭遺囑早已先由他人撰成，代筆人兼見證人楊美玲 律師嗣後僅簽名而已，依法應屬無效。縱認系爭遺囑為有效，邱 月裡之繼承人計有八人，依民法第一千二百二十三條第一款之規 定，繼承人之特留分為十六分之一，上訴人至多僅能分得十六分 之九，惟上訴人依系爭遺囑所取得之遺產，不論有無扣除訴外人 楊佳莉向邱月裡訴請不當得利案之金額、遺產稅、代書費及遺產 地價稅，均已侵害其他繼承人之特留分等語，爰依民事訴訟法第 二百四十七條及民法第一千二百二十五條規定，求為確認被上訴 人就系爭不動產有公同共有權存在；上訴人就系爭不動產，經附 表一所示地政機關，於所示各該登記日期所為之遺囑繼承登記應 予塗銷之判決。 上訴人則以：邱月裡以系爭遺囑指定系爭不動產由伊單獨繼承， 為兼有指定應繼分及定分割方法之意思。邱月裡之遺產業已分割 ，被上訴人即無再行主張對系爭遺產有公同共有之權利存在。邱 月裡於九十年九月十四日書立系爭遺囑時，有口述遺囑之能力， 且系爭遺囑於當日係由代筆人兼見證人楊美玲律師於邱月裡及另 二位見證人面前親筆完成，符合代筆遺囑之要件而合法有效。又 被上訴人均與邱月裡纏訟多年，且侵奪其產業，對於身為母親之 邱月裡而言，自為重大侮辱，邱月裡既於生前表明不願給被上訴 人、參加人繼承，渠等自喪失繼承權，被上訴人無從主張邱月裡 所為遺囑，侵害其特留分。又被上訴人丙○○曾於九十年十二月 十日發存證信函給上訴人表示拋棄對邱月裡之財產繼承權，丙○ ○之意思即為拋棄特留分，故其已拋棄繼承遺產利益。系爭遺囑 並未侵害被上訴人之特留分等語，資為抗辯。 參加人陳述意見：系爭遺產應為全體繼承人所公同共有，不應由 上訴人一人繼承，且系爭遺囑是否符合民法第一千一百九十四條 關於代筆遺囑之規定，非無疑義。縱認系爭遺囑有效，顯亦侵害 參加人之特留分（應繼財產之十六分之一）甚明等語。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以： 按特留分制度係為保護法定繼承人而對被繼承人之遺囑自由加以 限制之制度，倘繼承人未有喪失繼承權之法定事由，其特留分即 受保障，非僅憑被繼承人之意思表示可予剝奪。又訴訟為人民之 基本權利，不得僅因繼承人曾與被繼承人涉訟，即認係屬對於被 繼承人有重大之侮辱情事，否則不免流於僅憑被繼承人之主觀認 定，即剝奪繼承人之地位，而失保護繼承人之道。查被上訴人於 邱月裡生前因家產糾紛與其纏訟多年，應為被上訴人為依法行使 其權利，揆諸上揭說明，尚難指係被上訴人對邱月裡毀損人格價 值之行為。又證人即兩造之二姐蔡邱碧欗雖證稱：其母已表示不 將財產分配予乙○○、丙○○、丁○○和邱瓊英等詞，亦難認被 上訴人已因而喪失繼承權。次依民法第一千一百七十四條第一項 、第二項規定，足認繼承權之拋棄為要式行為，非依法定方式為 之，自屬無效。查被上訴人丙○○固於九十年十二月十日發函予 上訴人表示拋棄對邱月裡之財產繼承權等語，惟其既未依法以書 面向法院為拋棄繼承之意思表示，前揭存證信函所為拋棄繼承權 之意思表示自屬無效。參以上訴人於九十六年五月二十五日以被 上訴人丙○○為邱月裡之繼承人之一，委託律師發函通知辦理取 回台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）八十五年度存字第二三六 ○號提存案件之提存金及台灣士林地方法院（下稱士林地院）八 十五年度存字第一五二九號提存金合計新台幣（下同）七百十萬 元之情，足徵上訴人亦認被上訴人丙○○所為拋棄繼承之意思表 示不生任何效力。是上訴人於本件訴訟中以被上訴人丙○○之前 揭存證信函即抗辯其有拋棄特留分之意思表示，尚嫌無據。次查 依證人蔡邱碧欗及系爭遺囑之代筆人兼見證人楊美玲律師之證述 、卷附四幀照片，系爭遺囑係依法由見證人之一楊美玲筆記、宣 讀、講解，並經當時仍意識清醒之遺囑人邱月裡認可，記明年、 月、日及代筆人之姓名，復由三名見證人楊美玲、郭世昌、陳仁 珍全體及遺囑人同行簽名，自已發生代筆遺囑之效力。復按遺囑 人於不違反關於特留分規定範圍內，得以遺囑自由處分遺產。應 得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者 ，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第一千一百八十七條 、第一千二百二十五條定有明文。則遺囑人所為之遺贈侵害特留 分時，應得特留分之人，得行使扣減權。扣減權在性質上屬於物 權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害 特留分部分，即失其效力。查兩造及邱鴻森、邱碧惠、蔡邱碧欗 、丁○○、邱瓊英均為邱月裡之繼承人，依民法第一千二百二十 三條第一款規定，其每人之特留分均為邱月裡遺產之十六分之一 ，邱月裡以系爭遺囑將系爭不動產遺贈予上訴人，倘有侵害被上 訴人之特留分者，系爭遺囑尚不因此而無效，依上開說明，僅生 受侵害之繼承人即被上訴人及其他繼承人得依民法第一千二百二 十五條規定對侵害之繼承人即上訴人行使特留分之扣減權。而按 特留分，由依民法第一千一百七十三條算定之應繼財產中，除去 債務額算定之，此為民法第一千二百二十四條所明定。而該條文 所稱之債務，係指被繼承人生前所負擔之債務而言，不包括一身 專屬債務及因遺贈、死因贈與、酌給遺產所生之債務等。又依民 法第一千一百五十條規定，凡與繼承開始有關而應歸遺產負擔之 債務，應扣除之；又繼承費用，雖非被繼承人生前所負之債務， 惟民法既規定由遺產中支付，因此解釋上，應在除去債務額之範 圍內。另遺產稅及地價稅之繳納，及委請代書處理遺產相關事項 ，均屬遺產之管理行為，亦應由遺產中支付之。茲計算邱月裡之 遺產為：⒈邱月裡經財政部台北市國稅局核定遺產總額含生前贈 與八十六萬六千元，合計為六千九百五十四萬零一百四十一元， 有財政部台北市國稅局遺產稅繳清證明書附卷可佐。⒉兩造之父 邱創城於八十六年九月一日死亡，其遺產迄未分割，邱月裡亦為 繼承人之一，並未拋棄繼承，自得繼承該遺產，為算定邱月裡之 遺產總額，自應將邱月裡實際繼承邱創城之遺產總額列入。而邱 創城之遺產總額為二億七千八百七十九萬五千六百九十一元，含 生前贈與、生前未納稅捐、未償債務，土地抵繳遺產稅、因繼承 人漏報遺產所遭罰鍰及上揭士林地院、板橋地院之提存金共計一 億八千四百四十萬八千零六十元，故邱月裡實際繼承邱創城之遺 產總額為一千三百十七萬二千零四元。⒊上訴人確曾以遺產中之 土地抵繳遺產稅款六百七十九萬七千八百六十四元、現金分期繳 納遺產稅七百七十三萬三千八百六十四元、九十至九十五年度地 價稅七十萬八千三百四十一元，及代書費、地政規費共計三十八 萬七千四百九十元，有財政部台北市國稅局九十五年四月十九日 函、九十年度遺產稅繳款書十二紙、地價稅繳款書十八紙、華南 商業銀行匯款回條聯、基隆市政府地政規費繳納通知書、匯款申 請書各一紙在卷足稽，且為被上訴人所不爭執。是上訴人主張算 定特留分額，應由邱月裡遺產中扣除其所繳納上開繼承費用共計 一千五百六十二萬七千五百五十九元，自屬有據。⒋又八十九年 間被上訴人乙○○之妻楊佳莉曾對邱月裡及上訴人起訴請求返還 不當得利，案經士林地院八十九年度訴字第一三七八號、原法院 九十二年度上字第二○四號、本院九十四年度台上字第六○一號 、原法院九十四年度上更㈠字第四八號、本院九十五年度台上字 第一七五八號判決確定在案。此部分應給付楊佳莉二百五十五萬 六千一百九十元，並連帶負擔訴訟費用。嗣楊佳莉聲請強制執行 ，經原法院以九十五年度執字第二四五七九號就邱鴻森之財產執 行上開判決金額完畢，此為兩造所不爭執。則二百五十五萬六千 一百九十元自應由算定應繼財產中扣除之。⒌綜上，邱月裡之應 繼財產為六千三百六十六萬二千三百九十六元。則邱月裡之繼承 人每人之特留分額為三百九十七萬八千九百元。因被繼承人邱月 裡於系爭遺囑中將系爭不動產全部指定由上訴人單獨繼承，其性 質應屬應繼分之指定，其價額為五千六百二十七萬三千九百六十 七元，此為兩造所不爭執，而邱月裡之應繼財產為六千三百六十 六萬二千三百九十六元，扣除該遺贈價額，僅餘七百三十八萬八 千四百二十九元，而其他繼承人每人之特留分額為三百九十七萬 八千九百元，已然侵害其他繼承人之特留分甚明，被上訴人主張 依民法第一千二百二十五條規定行使扣減權，自屬有據。是特留 分扣減權利人行使扣減權後，將使其受侵害之特留分部分之遺贈 失其效力，其因而回復之特留分則仍概括存在於全部遺贈物，故 被上訴人因繼承而取得系爭不動產之公同共有權，因行使特留分 扣減權而仍存在。又系爭不動產既為被上訴人與上訴人所公同共 有之財產。因上訴人持系爭遺囑將系爭不動產辦理繼承登記為上 訴人所有，被上訴人自得本於公同共有關係，請求上訴人塗銷系 爭不動產之繼承登記。從而被上訴人依民法第一千二百二十五條 規定，訴請確認其就系爭不動產有公同共有權存在，並請求上訴 人塗銷系爭就不動產所為之繼承登記，為有理由，應予准許等詞 ，為其判斷之基礎。 按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不 足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第一千二百 二十五條所明定。然同法第一千一百八十七條規定：遺囑人於不 違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。是如被 繼承人以遺囑為遺贈或為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等 與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得 行使特留分之扣減權，以保障其生活。查原審一方面認邱月裡以 系爭遺囑將系爭不動產遺贈予上訴人，一方面認被繼承人邱月裡 於系爭遺囑中將系爭不動產全部指定由上訴人單獨繼承，其性質 應屬應繼分之指定，判決理由不免矛盾。再者依卷附財政部台北 市國稅局遺產稅繳清證明書（見第一審卷㈠第二二六至二二九頁 ），足認邱月裡所遺財產除系爭不動產，尚有儲蓄及大批股票。 然被繼承人邱月裡於系爭遺囑載明本人名下之左列不動產由本人 之女兒甲○○單獨繼承等語（見第一審卷㈠第三三至三八頁）。 則其真意為何？是否僅為應繼分之指定抑或包括指定遺產分割方 法？如為肯定，則究係僅就所列不動產部分為指定，抑或就全部 遺產為指定分割方法，當涉及共同繼承人得否再行請求遺產分割 ，並與特留分扣減權行使有重要關聯，原審就系爭遺囑之性質為 何，是否為邱月裡生前以遺囑方式之遺產分割方法，均未說明其 法律上之理由，逕以上揭理由為上訴人不利之判決，不免速斷。 次按特留分為繼承人之權利，而非其義務，故特留分之拋棄，繼 承人於繼承開始後向受扣減之人以意思表示為之即可，不須任何 方式。查被上訴人丙○○於知悉邱月裡去世後，仍於九十年十二 月十日發函予上訴人表示拋棄對邱月裡之財產繼承權，為原審所 認定之事實。則其個別的就其應繼財產權向上訴人為拋棄之意思 ，是否不能認其有拋棄特留分之意思，即非無疑？又上揭提存金 七百十萬元均係以邱創城、邱月裡、邱鴻森、邱碧惠、蔡邱碧欗 、甲○○六人之名義提存（見第一審卷㈠第一九一至一九四頁） ，欲行領回上揭提存金，似須由邱創城、邱月裡之繼承人全體及 其餘四人名義為之，果爾，上訴人發函要求被上訴人丙○○配合 領取，能否即認上訴人係認丙○○未拋棄特留分之權利。原審未 遑推闡明晰，逕以被上訴人丙○○未依法定方式向法院為拋棄繼 承之意思表示，前揭存證信函所為拋棄繼承權之意思表示自屬無 效，進而認被上訴人丙○○未拋棄特留分，自欠允洽。末查被上 訴人等與邱月裡因家產糾紛，多所爭執，並一再纏訟，證人蔡邱 碧欗又證稱：其母已表示不將財產分配予乙○○、丙○○、丁○ ○和邱瓊英等詞。則被上訴人是否未構成對於被繼承人邱月裡有 重大之侮辱情事而喪失繼承權，亦滋疑義。上訴論旨，指摘原判 決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 劉 福 聲 法官 鄭 玉 山 法官 黃 義 豐 法官 劉 靜 嫻 法官 袁 靜 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 六 月 一 日 Ｍ