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地方行政訴訟庭第一庭

112年度地訴字第68號

113年12月11日辯論終結

原      告  京工興業有限公司

代  表  人  陳映蓉 

訴訟代理人  繆璁律師 

            繆忠男律師

被      告  新北市政府

代  表  人  侯友宜 

訴訟代理人  林庭妤 

            陳文章 

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部民國112年9月8日衛部法字第1120022292號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、爭訟概要：

　㈠原告遭被告查獲其銷售人員於民國111年11月18日在其所承租新莊宏匯廣場（下稱宏匯廣場）櫃位（下稱系爭櫃位）陳列架上，擺放其所製印刊物（下稱系爭刊物），記載附表「食品產品名稱」欄所示食品產品（下稱系爭食品），並接續記載附表「宣稱內容」欄所示等詞句（下稱系爭詞句）。

　㈡被告於112年4月17日作成新北府衛食字第1120658913號裁處書，認原告在系爭櫃位陳列架上擺放系爭刊物，系爭刊物就系爭食品述及預防、改善、減輕、治療疾病及症狀等系爭詞句，整體表現屬對系爭食品為醫療效能之宣傳、廣告，違反食品安全衛生管理法(下稱食安法)第28條第2項規定，依同法第45條第1項、食安法第45條規定廣告處理原則(下稱違法廣告處理原則)等規定，處原告罰鍰新臺幣（下同）60萬元（下稱原處分）。原告不服原處分，提起訴願，經衛生福利部（下稱衛福部）於112年9月8日以衛部法字第1120022292號訴願決定書，決定駁回訴願，於112年9月12日送達與原告，原告不服訴願決定，於112年10月20日提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

　㈠系爭刊物係原告為自身品牌產品製作的參考文獻資料，僅供內部同仁作學習使用，已在各頁面下方註明「不做任何食品廣告」等語，非供對外作廣告使用，系爭櫃位銷售人員陳○○係於準備營業前整理櫃位時，誤將系爭刊物放置在陳列架上，非在就系爭食品作廣告。

　㈡食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則（下稱食品廣告違法認定基準）第5條，在未下修裁處最低罰鍰額情形下，即擴張解釋「醫療效能」意涵，系爭刊物就系爭食品述及系爭詞句，僅係就所用食材說明其通俗常識功效，不構成就系爭食品為醫療效能之廣告。

　㈢系爭櫃位之實際經營者為吳○○，乃系爭產品之經銷商，系爭櫃位之銷售人員為陳○○，乃吳○○之員工，其等均非原告之受僱人，原告亦未參與其等銷售行為；系爭櫃位雖係原告出面承租，惟原告僅係隱名代理吳○○承租，供其銷售原告公司及乙豆公司產品，非實際承租人；原告非違章行為之行為人，就違章行為之發生，無故意或過失，亦不得適用行政罰法第7條第2項規定，推定故意或過失，被告裁罰原告，未盡行政調查之義務。

　㈣食品廣告違法認定基準第5條規定，在未下修裁處罰鍰最低額情形下，即擴張解釋「醫療效能」意涵，且未區分「有無導致民眾遲誤就醫而產生身體機能減損」等情形，被告處罰鍰60萬，已違反行政罰法第18條規定、責罰相當原則、比例原則，且有裁量怠惰之違法，未盡有利不利均應注意之義務。

　㈤爰聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告抗辯略以：

　㈠原告銷售人員於宏匯廣場營業期間，在原告所承租系爭櫃位，將原告所製印系爭刊物，擺放在陳列架上，提供民眾隨意翻閱，系爭刊物內容就原告品牌之系爭食品，述及食品廣告違法認定基準第5條所列關乎醫療效能之系爭詞句，將系爭食品與系爭詞句相連結，足使民眾誤認系爭食品具有系爭詞句所宣稱醫療效能，整體表現乃就系爭食品為醫療效能之宣傳、廣告，不論系爭刊物有無徒具形式地記載「不做任何食品廣告」等語，均已違反食安法第28條第2項規定，不論其是否有造成民眾延緩就醫治療實害，均應依同法第45條第1項中段規定，處60萬元以上罰鍰，被告依前開規定、違法廣告處理原則，計算裁處原告法定最低罰鍰額60萬元，未違反行政罰法第18條規定、責罰相當性原則、比例原則。

　㈡被告依現場稽查採證資料，足認原告確為前開違章行為之行為人。依證人吳○○證稱：原告會將系爭櫃位當月銷售額百分之30轉帳給吳○○等語，可知其等間非經銷商關係，復無相關證據，可證原告確將系爭食品產品委由第三方承攬代為銷售，可知吳○○及陳○○等銷售人員，均係為原告實際行為的從業人員，其等故意或過失，依行政罰法第7條第2項規定，應推定為原告故意或過失。縱認原告與吳○○間有經銷商關係，然原告承租系爭櫃位、製印系爭刊物後，提供給吳○○及銷售人員擺放在系爭櫃位陳列架上，宣稱其品牌系爭食品具有系爭詞句醫療效能，吸引民眾購買系爭食品，仍屬前開違章行為之行為人，且具可責性。

　㈢爰聲明：如主文第1項所示。

四、兩造不爭執事項：

　㈠原告所提出111年8月15日「宏匯廣場設櫃合約書」（下稱系爭合約書），書面記載：⒈甲方為新莊宏匯廣場，乙方為「京工興業有限公司」，乙方登記地址及通訊地址均為「新北市○○區○○街00巷00號」，乙方業務聯絡人為「吳○○」，電子信箱為「0000000gkung.com」，乙方匯款資料為「京工興業有限公司」帳戶；⒉乙方設櫃期間為「111年9月1日起至112年2月28日止」，設櫃位置為位在新北市○○區○○○道0段0號之新莊宏匯廣場B2的B2040櫃位（即系爭櫃位），專櫃名稱為「京工蔬菜湯養生館-京工興業」，營業內容「餐飲類/餐飲食品/食品」，銷售品牌為「京工蔬菜湯養生館」，人員配置「2人」；⒊立合約書欄位，記載甲方為宏匯新北股份有限公司、乙方為京工興業有限公司，並經其等蓋立公司及代表人印章，乙方連帶保證人欄位則空白。⒋其餘詳系爭合約書所載(見原處分卷第53至58頁、訴願卷第20至25頁)。

　㈡原告公司變更登記表記載，原告公司名稱為京工興業有限公司，所在地為新北市○○區○○街00巷00號，所營事業包括蔬果批發業、水果批發業、冷凍食品批發業、飲料批發業、茶葉批發業、農產品零售業、畜產品零售業、水產品零售業、食品什貨及飲料零售業、一般廣告服務業、脫水食品批發業、醃漬食品批發業等項目，除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務。原告經濟部工廠登記證記載，廠名為京工興業有限公司，廠址為新北市○○區○○街00巷00號1樓，產業類別為食品製造業(見原處分卷第80至83、139、175至178頁、訴願卷第43至46頁)。

　㈢民眾於111年11月12日向主管機關檢舉：「系爭櫃位上刊物，所刊登廣告有違反食安法第28條情形」等語，並檢附如原處分卷第107至113頁所示系爭刊物頁面照片(見原處分卷第105至113、137頁、訴願卷重複頁碼第85至91頁)。

　㈣被告於111年11月18日至系爭櫃位稽查，發現系爭櫃位陳列架第一層放置系爭刊物，系爭刊物先在系爭食品產品說明中述及系爭詞句，嗣提供系爭食品SCG檢驗合格證書等，並第二層則放置銷售系爭食品(見原處分卷第115至136、141至173頁、訴願卷第62至84頁)。

　㈤被告於111年11月28日以新北衛食字第1112265835號函通知：系爭櫃位上刊物，刊登內容涉違反食安法第28條規定，依行政程序法第39、102條規定，請原告於10日內陳述意見(見原處分卷第97至104頁、訴願卷第54至61頁)。原告於111年12月13日以京工字第000000000號意見函陳述：系爭刊物係供內部同仁作學習使用的參考文獻資料，非作廣告使用的文宣，資料各頁面下方亦註明不做任何食品廣告，原告無就食品為標示宣傳廣告等行為及故意；系爭櫃位為共用攤位，銷售京工及乙豆相關食品；產品為京工生產包裝等語(見原處分卷第77至95頁、訴願卷第40至53頁)。

　㈥被告於112年4月17日以原處分，認定原告於111年11月18日（查獲日）在系爭櫃位（營業場所）陳列架上擺放系爭刊物，系爭刊物就系爭食品述及預防、改善、減輕、治療疾病及症狀等系爭詞句，整體表現屬對系爭食品為醫療效能之宣傳、廣告，違反食安法第28條第2項規定，依同法第45條第1項、違法廣告處理原則等規定，於審酌違反義務行為之應受責難程度、所得利益、所生影響等節後，計算裁處原告罰鍰60萬元，於112年4月20日送達與原告(見原處分卷第3至13頁、訴願卷第9至19、30至39頁、本院卷第37至57頁)。原告不服原處分，於112年5月12日提起訴願（見原處分卷第37至63、67至74頁、訴願卷第1、37至39頁）。

　㈦衛福部於112年9月8日以衛部法字第1120022292號訴願決定書，決定訴願駁回，於112年9月12日送達與原告（見原處分卷第15至32頁、訴願卷第1至16頁、本院卷第61至69頁）。原告不服原處分及訴願決定，於112年10月20日提起本件行政訴訟(見本院卷第11頁)。

五、兩造爭執事項： 

　㈠在系爭櫃位陳列架上擺放系爭刊物之行為，是否為宣傳、廣告之行為？系爭刊物之內容，是否屬就系爭食品為醫療效能之宣傳、廣告？

　㈡原告是否為違章行為之行為人？就違章行為之發生，有無故意過失等主觀責任條件？

　㈢原處分裁處原告罰鍰60萬元，是否違反責罰相當原則及比例原則，而有裁量瑕疵之違法？

六、本院之判斷：

　㈠應適用之法令及法理：　

　⒈食安法：

　⑴第3條第1款：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」

　⑵第28條第1、2、4項：「(第1項)食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。(第2項)食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。......(第4項)第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」

　⑶第45條第1項：「違反第28條第1項……，處4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處60萬元以上500萬元以下罰鍰……。」

　⒉衛福部依食安法第28條第4項規定授權訂定之「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」（即食品廣告違法認定基準）：

　⑴第3條：「本法第28條第1項或第2項所定標示、宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。」

　⑵第5條第1、2款：「本法第28條第2項食品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及醫療效能：一、涉及預防、改善、減輕、診斷或治療疾病、疾病症候群或症狀。二、涉及減輕或降低導致疾病有關之體內成分。」

　⒊改制前行政院衛生署84年12月30日衛署食字第84076719號函釋：「廣告內容如未針對某特定食品產品，且僅宣傳營養成分之營養價值，則視為對民眾之營養宣導教育，並未違反食品衛生管理法規定。然食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品衛生管理法規定。」、該署95年1月2日衛署食字第0940071857號函釋:「業者如引述政府出版品、政府網站、典籍或研究報導之內容，並與特定產品作連結，其引述之內容仍屬對特定產品作廣告。」

　⒋前開食品廣告違法認定基準及函釋所揭內容，係中央主管機關就食安法第28條之原意，作成具體明確之闡釋，且符食安法規之意旨，未增加法律所無之限制，俾利各主管機關於解釋適用不確定法律概念時，能正確地涵攝構成要件事實，實係上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實，而訂頒之解釋性行政規則，甚係依食安法第28條第4項規定之授權，所訂頒之法規命令，自應作為主管機關依職權認定事實、適用法律之準據，並得作為執法機關認事用法之參考（本院高等行政訴訟庭111年度訴字第371號、110年度訴字第965號、高雄高等行政法院高等行政訴訟庭104年度簡上字第22號判決意旨參照）。

　⒌可知，食品廣告係利用傳播方法，宣傳食品效能，以達招徠銷售為目的，性質為商業上意見表達，倘所提供訊息內容，非虛偽不實或不致產生誤導作用，且以合法交易為目的，而有助於消費大眾作出經濟上的合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由的保障（司法院釋字第577號、第623號解釋參照），惟食安法第28條規定，禁止就食品為不實、誇張、易生誤解、醫療效能之標示、宣傳、廣告，旨在保障消費者獲得真實而完整的資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，未違反憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則。再者，食安法第28條第1項及第2項規定之要件不同、效果有別，倘綜合食品廣告內容所使用之文字、敘述、圖像、符號等節，足認其整體表現所傳達予消費者訊息，在客觀上已使消費者認知使用該產品後，得預防、改善、減輕、治療疾病及症狀等生理狀態，即屬食安法第28條第2項規定情形，倘未達於前開程度，始得認屬食安法第28條第1項規定情形（本院高等行政訴訟庭110年度訴字第965號判決意旨參照）。

　⒍行政罰法：

　⑴第7條：「(第1項)違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。(第2項)法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」

　⑵可知，法人等組織之代表人、管理人及其他有代表權之人，其等職務上之行為，本即視為法人等組織之行為，法人等組織就其等之故意、過失，自應負推定故意、過失責任，至實際行為之職員、受僱人、從業人員，其等為法人等組織所為之行為，係以使用人或代理人之地位為之，法人等組織就彼等之故意、過失，亦應負推定故意、過失責任。又行政罰法第7條第2項所稱「實際行為之職員、受僱人或從業人員」，係指實際上為法人等組織從事業務或參與行政程序之人，不以有權代表法人等組織之人為前提，亦不以經正式僱用為形式上職員或受僱人為必要（最高行政法院106年度判字第43號判決意旨參照）

　⑶第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」

　㈡關於兩造不爭執事項欄所示事實，為兩造所不爭執（見本院卷第156至160頁），且與爭訟概要欄所示事實，均有相關證據可證（見不爭執事項欄所示卷證頁碼證據），並經本院調取原處分及訴願卷證資料核閱無訛，均堪認定。

　㈢原告就系爭食品為醫療效能之宣傳、廣告，有違反食安法第28條第2項規定之違章行為及主觀責任條件，應依食安法第45條第1項中段規定處60萬元以上500萬元以下之罰鍰，被告依前開規定論處裁罰，核無不法：

　⒈原告銷售人員於111年11月18日在原告所承租系爭櫃位陳列架上第一層處，擺放原告所製印系爭刊物，系爭刊物在原告品牌系爭食品產品說明中記載系爭詞句，並在陳列架第二層處，擺放銷售原告品牌系爭食品，已如前述。可知，系爭刊物所使用之系爭詞句，已涉醫療效能之表述（諸如預防、改善、減輕、治療疾病及症狀等語），且自系爭刊物內容及擺放位置之整體表現，顯足使消費者認為系爭食品具有所宣稱之前開醫療效能，並產生購買系爭食品之想法及行動，進而達到招徠商業利益之效果，自屬就系爭食品為醫療效能之宣傳、廣告，而構成違反食安法第28條第2項規定之違章行為。

　⒉原告及其銷售人員均應注意就食品不得為醫療效能之宣傳、廣告，復無不能注意此節之情狀，卻未注意前情，仍就系爭食品為醫療效能之宣傳、廣告，就違章行為之發生，至少有應注意、能注意、不注意之過失。

　⒊至原告固主張系爭刊物係原告為自身品牌產品製作的參考文獻資料，僅供內部同仁作學習使用，已在各頁面下方註明「不做任何食品廣告」等語，非供對外作廣告使用，系爭櫃位銷售人員陳○○係於準備營業前整理櫃位時，誤將系爭刊物放置在陳列架上，非在就系爭食品作廣告云云，並執系爭刊物及證人吳○○證詞為據（見本院卷第243至244頁）。然而，⑴自被告稽查採證照片，可見系爭刊物之圖片、文字、排版、色澤、紙面等節均經特別設計，整體呈現相當精美（見本院卷第173至186頁、原處分卷第123至136、141至173頁)，就原告品牌系爭食品，先逐一說明適用對象、妙用、中醫學研究結果後，再一併提供SGS檢驗合格報告書影本，並記載「致消費者」、「產品通過台灣SGS檢驗驗證......請安心食用」、「客服專線：......」、「各項檢驗報告可上網查詢......請安心選購京工所有產品，感謝您的支持」等語（見原處分卷第167至173頁），可徵原告製印系爭刊物，顯係供作向大眾宣傳產品使用之文宣，而非供作向員工教育使用之教材；⑵依宏匯新北股份有限公司（下稱宏匯公司）113年7月12日宏匯新北字第1130039號函，表示宏匯廣場於111年11月18日係11點開始營業等語（見本院卷第287頁），自被告111年11月18日12時稽查時所拍攝採證照片，可見系爭刊物之擺放位置，係在陳列架第一層，可供大眾隨意翻閱，且系爭刊物及周遭產品之擺放方式，均端正整齊、井然有序，核無將雜物誤置桌面或未將櫃位整理完畢等情形（見本院卷第175頁），且民眾111年11月12日檢舉時，即表示係在系爭櫃位見到系爭刊物就系爭食品為廣告，廣告內容違反食安法第28條規定等語，並檢附其所拍攝採證照片呈現系爭刊物各頁所載內容（系爭食品產品說明及系爭詞句）、擺放位置(陳列架上第一層處)等節（見原處分卷第105至113、137頁），可徵系爭刊物係刻意地擺放在系爭櫃位陳列架上第一層處，經常性地提供大眾隨意翻閱，顯非銷售人員於準備營業前及整理櫃位時，偶一誤置在架上；⑶況被告111年11月18日稽查時所製工作日誌亦記載：系爭櫃位於查核期間係銷售人員在場，稱系爭刊物放置在陳列架上係供民眾參考，未曾接獲系爭刊物應收入櫃台保存的資訊等語，前開記載復經吳○○於當日逐頁確認後簽名（見原處分卷第115至121頁）。⑷從而，系爭刊物既經擺放在系爭櫃位陳列架上第一層處，供大眾隨意翻閱，即足使不特定多數人知悉其宣稱內容，自構成宣傳行為，甚可進而達到招徠商業利益效果，亦構成廣告行為，不因系爭刊物底部另記載「本刊為健康飲食觀念介紹，不做食品廣告」等語，而有所不同。是以，原告前開主張及證人相關證詞，顯非事實，均非可採。

　⒋至原告又主張食品廣告違法認定基準第5條，在未下修裁處最低罰鍰額情形下，即擴張解釋「醫療效能」意涵，系爭刊物就系爭食品述及系爭詞句，僅係就所用食材說明其通俗常識功效，不構成就系爭食品為醫療效能之廣告云云。然而，⑴前開食品廣告違法認定基準及主管機關函釋所揭內容，係就食安法第28條之原意，作成具體明確之闡釋，符合食安法規之意旨，未增加法律所無之限制，甚有食安法第28條第4項規定之授權，自應作為主管機關依職權認定事實、適用法律之準據，並得作為執法機關認事用法之參考，已如前述，而無原告所稱已擴張解釋「醫療效能」而不得作為認事用法參考準據之情形。⑵系爭刊物在各項系爭食品下記載系爭詞句，將系爭詞句與系爭食品相互連結，顯足使消費者認為系爭食品具有系爭詞句所宣稱之前開醫療效能，自屬就系爭食品為醫療效能之宣傳，且能進而達到招徠商業利益之效果，亦屬就系爭食品為醫療效能之廣告，而非僅就某成分宣傳營養價值或日常功用之情形。⑶從而，原告以前詞主張其無前開違章行為云云，尚非可採。

　⒌至原告雖主張系爭櫃位之實際經營者為吳○○，乃系爭產品之經銷商，系爭櫃位之銷售人員為陳○○，乃吳○○之員工，其等均非原告之受僱人，原告亦未參與其等銷售行為；系爭櫃位雖係原告出面承租，惟原告僅係隱名代理吳○○承租，供其銷售原告公司及乙豆公司產品，非實際承租人；原告非違章行為之行為人，就違章行為之發生，無故意或過失，亦不得適用行政罰法第7條第2項規定，推定故意或過失，被告裁罰原告，未盡行政調查之義務云云，並執吳○○證詞為據。然而，⑴依系爭合約書面記載，可見系爭合約乙方為原告，無連帶保證人，聯絡人為吳○○，電子信箱為「0000000gkung.com」（音譯即為京工），人員配置為2人，專櫃名稱為「京工蔬菜湯養生館-京工興業」，營業內容「餐飲類/餐飲食品/食品」，銷售品牌為「京工蔬菜湯養生館」，匯款資料為「京工興業有限公司」帳戶，均如前述。⑵證人吳○○固證稱：其曾和宏匯廣場樓管接觸過云云（見本院卷第248頁），惟其亦證稱：其未曾向有權出櫃者表示過承租意思等語（見本院卷第249頁），且宏匯公司113年7月12日宏匯新北字第1130039號函亦表示：係原告在系爭櫃位設櫃，吳○○（誤載為吳○○）僅係業務聯繫人，專櫃名稱及銷售品牌系爭專櫃名稱為「京工蔬菜湯養生館-京工興業」及「京工蔬菜湯養生館」等語（見本院卷第287頁）。⑶證人吳○○雖證稱：其與原告間僅係合作關係，非受原告雇用，陳○○係經其請來顧櫃，未與原告合作，未受原告雇用，其會支付陳○○報酬，系爭櫃位係由其二人輪班，除銷售原告產品外，亦有銷售乙豆公司產品云云（見本院卷第243、245至246頁），惟其亦證稱系爭櫃位費用係宏匯廣場按櫃位營業額向原告抽取，由原告支付，原告不會轉向其扣取，非由其所支付，原告會於每月15日同時將報酬轉帳給其及陳○○，惟其沒有資料可徵陳○○報酬金額係從其報酬中扣取等語（見本院卷第244至245頁），且前開宏匯公司函亦表示：系爭櫃位營業抽成、櫃位費用均係自原告每月設櫃營收中抽取等語（見本院卷第287頁）。⑷依被告111年11月18日稽查時所製工作日誌表記載：系爭櫃位係由原告設櫃，名稱為「京工蔬菜湯養生館」，於營業期間在陳列架上擺放系爭刊物，就系爭食品宣稱系爭詞句；系爭櫃位於查核期間係銷售人員在場，稱系爭刊物係從何時開始放置，吳姓員工較為清楚；現場接獲原告負責人夫游君電話，聲稱系爭刊物係原告自網路上自行蒐集資料後印製等語（見原處分卷第115至121頁），前開記載除經吳○○於當日逐頁確認後簽名外，復與原告公司變更登記表（代表人為陳映蓉、股東為游○堂）及代表人戶籍查詢資料表（代表人陳映蓉配偶為游○堂）相符（見原處分卷第175至179頁）。⑸復無經銷契約書面或相關證據，足證原告與吳○○間確係經銷契約關係，且系爭櫃位及陳○○均係由且吳○○承租及配置等節。⑹據上，可徵系爭櫃位確係由原告向宏匯公司承租使用，無原告所稱隱名代理承租事實，且系爭櫃位係由原告命名為「京工蔬菜湯養生館-京工興業」，配置吳○○與陳○○等2人，銷售「京工蔬菜湯養生館」品牌食品，再由原告收取系爭櫃位之營業額，負擔系爭櫃位之費用及成本，暨支付配置人員吳○○及陳○○之銷售報酬。⑺從而，足認吳○○與陳○○2人均係經原告配置在系爭櫃位，乃實際上為原告從事銷售產品業務之從業人員，非原告所稱經銷商關係，且其等在銷售原告品牌之產品時，將原告所製印提供之系爭刊物，擺放在原告所承租之系爭櫃位上，乃就原告品牌之系爭食品，為醫療效能之宣傳、廣告，並就違反食安法第28條第2項之違章行為，至少具有過失，業如前述，則原告就前開違章行為之發生，依行政罰法第7條第2項規定，推定為有過失，原告復未能舉反證推翻之，自應就過失行為負違章責任，尚不因其等是否經原告正式僱用為形式上職員或受僱人、是否在系爭櫃位為原告或自己一併銷售其他品牌產品等節，而有所不同。是以，原告以前詞主張其非行為人、無主觀責任條件云云，自非可採。

　⒍原告既有違反食安法第28條第2項規定之違章行為及主觀責任條件，自應依同法第45條第1項中段規定處60萬元以上之罰鍰，被告據前開規定論處裁罰，核無不法。

　㈣被告裁處原告罰鍰60萬元，未違反行政罰法第18條規定，亦無裁量瑕疵之違法：

　⒈原告既就系爭食品為醫療效能之宣傳、廣告，構成違反食安法第28條第2項規定之違章行為，即應依同法第45條第1項中段規定處60萬元以上500萬元以下之罰鍰，被告以原處分處原告罰鍰60萬元，核無不法。

　⒉至原告固主張食品廣告違法認定基準第5條規定，在未下修裁處罰鍰最低額情形下，即擴張解釋「醫療效能」意涵，且未區分「有無導致民眾遲誤就醫而產生身體機能減損」等情形，被告處罰鍰60萬，已違反行政罰法第18條規定、責罰相當原則、比例原則，且有裁量怠惰之違法，未盡有利不利均應注意之義務云云。然而，⑴前開食品廣告違法認定基準，係就食安法第28條之原意，作成具體明確之闡釋，符合食安法規之意旨，未增加法律所無之限制，甚有食安法第28條第4項規定之授權，自應作為主管機關依職權認定事實、適用法律之準據，並得作為執法機關認事用法之參考，已如前述。⑵食安法第45條第1項中段規範內容，既表示違反食安法第28條第2項規定者，即應處60萬元以上500萬元以下之罰鍰，復未以違章行為「是否已導致民眾遲誤就醫而產生身體機能減損」之實害，作為裁處前開法定罰鍰額之前提，則被告自不得在無法定減輕處罰事由的情形下，逸脫前開法定罰鍰額區間，裁處更低的罰鍰金額，否則，反會構成裁量逾越之違法。⑶本件既無相關證據可徵原告存有何種法定減輕處罰事由，則被告在前開法定罰鍰額區間內，於考量原告違章情節後，處原告法定最低罰鍰額60萬元，難認有何違反行政罰法第18條規定（責罰相當性原則及比例原則）情事。⑷從而，原告以前詞主張原處分違反行政罰法第18條規定、責罰相當性、比例原則，而有裁量瑕疵之違法云云，顯非可採。

七、綜上所述，原告就系爭食品為醫療效能之宣傳、廣告，有違反食安法第28條第2項規定之違章行為及主觀責任條件，原處分依同法第45條第1項中段規定處其罰鍰60萬元，核無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述。

九、訴訟費用負擔之依據：行政訴訟法第98條第1項本文。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日

                        審判長法　官　陳雪玉

　　　　　　　　              法  官  林禎瑩

　　　　　　　　              法  官  葉峻石

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日

          　　　　　　      　書記官  彭宏達