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臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第135號 公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳碧玉 選任辯護人　許仁豪律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字 第2341號、101年度偵字第899號），被告於準備程序中為有罪之 陳述，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，判決如下： 主 文 吳碧玉犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑肆 月，扣案之安血平膠囊壹瓶沒收；又過失犯藥事法第八十三條第 一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑貳月，扣案之白色膠囊參粒沒收 。應執行有期徒刑伍月。緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內向 臺東縣政府公庫（臺灣銀行臺東分行，戶名：臺東縣彩繪人生基 金；帳號：000000000000號）支付新臺幣伍萬元。 扣案之安血平膠囊壹瓶及白色膠囊參粒，均沒收之。 犯罪事實 一、吳碧玉係臺東縣臺東市○○路○○○號「晃成藥局」之負責人 ，於民國99年間，委託花蓮縣仙豐製藥股份有限公司，將中 藥成藥「防己黃耆湯」及「防風通聖散」混合後，代工製成 膠囊，吳碧玉再擅自命名為「安血平膠囊」，並冒用衛生署 核准上市之「防風通2聖散」許可證字號：「衛署藥製字第 034247號」於外盒標籤上，製成偽藥後，陳列於晃成藥局， 販賣予不特定顧客，嗣於100年8月26日經臺東縣衛生局人員 前往上址「晃成藥局」購得「安血平膠囊」1瓶，送請行政 院衛生署食品藥物管理局化驗後，查獲上情。 二、緣99年10月11日之前，含Sibutramine成分之藥品及食品仍 屬合法使用之藥品，林世峯（另為緩起訴處分）於97年11月 間，自新北市非屬GMP藥廠之「介禾生物科技有限公司」購 入含有Sibutramine成分之「時尚Fashion膠囊食品」（每盒 6粒）共計100盒，在該藥局內將「時尚Fashion膠囊食品」 （或自命名為媚而婷食品膠囊）加入其他合法食品膠囊，自 行調劑成「一週美瘦身減肥方」藥袋，自97年11月初起，由 吳碧玉陳列在前述「晃成藥局」內，以每袋新臺幣（下同） 999元至2499元不等價格，供不特定消費者選購服用。嗣行 政院衛生署已於99年10月11日公告自同日起廢止含Sibutram -ine成分之藥品及食品之輸入、製造、批發、陳列、調劑、 零售之許可，並命於同年11月11日前回收完畢。吳碧玉與其 夫林世峯（另為緩起訴處分）均為藥師，且均係上述「晃成 藥局」之實際負責人，具有藥學之專業知識，2人依法應對 該藥局調劑及販售之藥品或食品是否為行政院衛生署公告之 偽藥、劣藥或禁藥為過濾及注意，而依當時情形亦無不能注 意之情事，詎2人竟疏於注意前開「時尚Fashion膠囊食品」 （或自命名為媚而婷食品膠囊）內含有Sibutramine（諾美 婷）成分之事實，依舊從99年10月11日起，由林世峯將之加 入而調劑成「一週美瘦身減肥方」藥袋，交由吳碧玉陳列在 所經營之「晃成藥局」、「省三藥局」內，陸續出售給彭秋 子等15人購回服用。迨100年3月25日臺東縣衛生局依據行政 院衛生署制頒之「偽劣假藥聯合取締小組」執行計畫，至「 晃成藥局」內購買「一週美瘦身減肥方」1袋，送行政院衛 生署食品藥物管理局化驗，驗出藥袋內之「時尚Fashion膠 囊食品」（或自命名為媚而婷食品膠囊）含有N-desmethyls ibutramine（又稱諾美婷）成分，臺東縣衛生局乃根據該檢 驗報告，於100年10月11日復會同警察，至「晃成藥局」內 將未出售之剩餘「一週美瘦身減肥方」藥袋4袋查扣，再送 行政院衛生署食品藥物管理局化驗，仍然驗出「時尚Fashio n膠囊食品」（或稱媚而婷）膠囊內含有N-desmethylsibutr amine成分，而查獲上情。 三、案經案經臺東縣警察局臺東分局報告及臺東縣衛生局函送臺 灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、本件被告吳碧玉所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以 上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備 程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式 審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，經 合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴 訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條 第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至 第170條規定之限制，合先敘明。 二、上揭犯罪事實，迭據被告吳碧玉於本院行準備程序及審理時 坦承不諱，核與證人林世峯、曾淑凌於警詢、偵查時之證述 ，及證人李青雲、潘明儀、劉素禎、江汶玲於偵查中證述之 情節互核相符，並有臺東縣警察局臺東分局扣押筆錄、臺東 縣警察局臺東分局扣押物品收據及目錄表、行政院衛生署食 品藥物管理局檢驗報告書、介禾生物科技有限公司出貨單、 刑案現場測繪圖、現場照片、晃成藥局執照、臺東縣政府營 利事業登記證、財團法人全國認證基金會認證證書、行政院 衛生署書函及輸入錠狀食品明細表、華友科技顧問股份有限 公司藥物及職業衛生認證實驗室檢驗報告、證人曾淑凌所提 「一週美瘦方案件」食藥科報告及簽、臺東縣衛生局函、行 政院衛生署函、行政院「偽劣假藥聯合取締小組」提供各縣 市衛生局人力及價購經費表、發票影本、行政院衛生署食品 藥物管理局檢驗報告書、行政院衛生署公告、臺東縣衛生局 訪談紀錄表（受訪者：吳碧玉）、吳碧玉身分證影本、銷售 明細表、臺東縣衛生局函、扣押物照片、臺東縣警察局臺東 分局扣押物品目錄表、一週美瘦方傳單報導、臺灣臺東地方 法院檢察署扣押物品清單、行政院衛生署食品藥物管理局函 及檢驗報告書、證人林世峯出具之悔過書、臺東縣衛生局函 、行政院衛生署食品藥物管理局函及檢驗報告書、臺東縣衛 生局訪談紀錄表（受訪者：吳碧玉）、臺東縣衛生局訪談紀 錄表（受訪者：莊政娟）、安血平膠囊照片、中醫藥資訊網 中藥藥品許可證查詢、吳碧玉時數證明書、莊政娟學分證明 書、仙豐股份有限公司出貨單、臺灣臺東地方法院檢察署扣 押物品清單、刑事答辯狀及附件1至4等各1份在卷足憑。是 上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事 實相合，可信為真實。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪 認定，應予依法論科。 三、論罪科刑 ㈠按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅 自製造；或將他人產品抽換或摻雜之情形者，藥事法第20條 第1款、第3款明文規定。次按藥事法所稱禁藥，係指經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品之情形者，藥事法第22條第1項第1款亦有 明文。又按藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，其所謂「製 造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫 生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度台上字 第2947號判決意旨參照）。再按製造或輸入偽藥或禁藥者， 處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金；明 知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科 新臺幣五百萬元以下罰金；因過失犯第一項之罪者，處二年 以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金；擅用或 冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑 、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金，藥事法第82條第 1項、第83條第1項、第3項、第86條第1項分別定有明文。 ㈡查犯罪事實一部分，被告吳碧玉委託花蓮縣仙豐製藥股份有 限公司，將中藥成藥「防己黃耆湯」及「防風通聖散」混合 後，代工製成膠囊，吳碧玉再擅自命名為「安血平膠囊」， 並冒用衛生署核准上市之「防風通2聖散」許可證字號：「 衛署藥製字第034247號」於外盒標籤上，該藥品自屬藥事法 第20條第1款、第3款所稱之偽藥，被告於製成偽藥後，復將 該偽藥陳列於晃成藥局，供不特定顧客選購，是核被告所為 ，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1項 之販賣偽藥罪及同法第86條第1項之冒用他人藥物之名稱、 仿單或標籤罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反 覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成 要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內 涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集 性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收 集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台 上字第1079號、第3937號、第4686號判決意旨參照）。被告 吳碧玉先後多次販賣偽藥之犯行，於行為概念上，均係在密 切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延 續性，侵害之法益亦屬同一，且自始即均係基於單一之意思 及目的，並以同一方式反覆延續所為，應就反覆多次販賣偽 藥之犯行，評價為集合犯，而僅論以一罪。再按，刑法上一 行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於 同一不法要素予以刑罰之過度評價，其所謂「同一行為」係 指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪 除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果 之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形， 應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決 意旨參照）。而藥事法第82條第1項規定之「製造」行為與 同法第83條第1項規定之「販賣」行為二者間，本應即屬各 別獨立之行為，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有 彼此行為之成分或為其結果，尚難謂其間有吸收關係。惟依 上揭說明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，為免如按數罪 併罰處罰，而有刑罰過度評價問題，且考量被告吳碧玉係以 委託加工製造偽藥後用以販賣圖利為其目的，是被告本諸單 一之目的而為，其上開各行為間，確有實行之行為完全或局 部同一之情形，爰參照最高法院新近見解，依想像競合犯論 擬，應較符合前揭刑法修正刪除牽連犯後之修法精神。另被 告吳碧玉製造偽藥部分，係一行為而觸犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、同法第86條第1項之冒用他人藥物之名稱 、仿單或標籤罪，亦應依想像競合犯論處。故被告所犯上開 三罪，應依想像競合犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。 ㈢次查犯罪事實二部分，核被告吳碧玉所為，係犯藥事法第83 條第3項、第1項之因過失販賣禁藥罪。被告自99年10月11日 起至100年10月11日為警查獲止，於密集期間內以相同之方 式持續販賣禁藥，揆諸前揭最高法院95年度台上字第1079號 、第3937號、第4686號判決意旨，被告此販賣犯行，即具有 反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣 之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。 ㈣被告所犯上開製造偽藥罪、因過失販賣禁藥罪間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。 四、爰審酌被告為圖牟私利，未經中央衛生主管機關核准而擅自 製造安血平膠囊，並冒用衛生署核准上市之「防風通2聖散 」許可證字號：「衛署藥製字第034247號」於外盒標籤上， 製成偽藥後復為販賣之行為，影響主管機關對藥事之管理， 且對社會消費大眾身體健康亦有危害；又被告係「晃成藥局 」之負責人，本應注意販賣藥品時，應向主管機關查詢其所 販賣之藥品非屬禁藥或偽藥，且並無不能注意之情形，竟疏 未查證於其經營之商店內販賣而陳列之白色膠囊藥品，係經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品，對相關社會消費大眾身體健康危害 甚鉅，亦足以影響主管機關對藥品管理之正確性，惟念及其 於犯後尚能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌其品性素行、犯罪 情節，及被告之教育程度為專科畢業、以開藥局為職業、家 庭經濟狀況普通、有四個成年子女、與婆婆同住要照顧婆婆 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑 。又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不 得易科罰金之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易 科罰金部分所處之刑，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載 （最高法院59年台抗字第367號、80年台非字第473號判例、 司法院大法官會議釋字第144號解釋及第679號解釋意旨參照 ），揆諸上揭判例及解釋意旨，被告所犯因過失販賣禁藥罪 雖符合得易科罰金之規定，惟與不得易科罰金之製造偽藥罪 合併定應執行刑後，已不得易科罰金，爰不為易科罰金之諭 知，附此敘明。 五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑典 ，已於本院坦承犯行，顯見其已有悔意，經此偵審程序，當 知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適 當，爰宣告緩刑4年，復斟酌被告於本案之犯罪情節，督促 其確實悔過向善，兼衡酌其經濟狀況，另依刑法第74條第2 項第4款之規定，命其應於本判決確定後1年內向臺東縣政府 公庫（臺灣銀行臺東分行，戶名：臺東縣彩繪人生基金；帳 號：000000000000號）支付5萬元，以收警效。 六、末按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使 之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除 其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（ 如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入 、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽 藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545 號判決意旨足資參照）。次按，藥事法第79條第1項規定「 查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係 列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰 則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之 權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92 年度台上字第2718號判決意旨足資參照）。查扣案之「安血 平膠囊」1瓶及「白色膠囊」3粒雖經鑑定係偽藥及禁藥無訛 ，固應依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，惟揆諸上開 說明，本院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。又上開扣案 藥品屬被告所有供犯本案之罪所用之物，未經衛生主管機關 依藥事法第79條之規定沒入銷燬，仍應依刑法第38條第1項 第2款之規定，宣告沒收之。至扣案之中藥粉11包，因無證 據證明與本案有直接關係，亦未驗出禁藥成分，非屬違禁物 ，爰不為沒收之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段，藥事法第82條第1項、第83條第3項、第1項，刑法第11條、 第38條第1項第2款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第 4款，判決如主文。 本案經檢察官洪政和到庭執行職務 中 華 民 國 101 年 8 月 9 日 刑事第三庭 法 官 楊惠如 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書 具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢 察官收受判決正本之日期為準。 書記官 姚佳華 中 華 民 國 101 年 8 月 10 日 所犯法條 藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 1 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒 刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。 因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 50 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷 者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。 因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 30 萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。