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111年度訴字第169號

公  訴  人  臺灣臺東地方檢察署檢察官 

被      告  蘇明正

指定辯護人  蕭芳芳律師(義務辯護)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3281號），本院判決如下：

己○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。

其餘被訴部分均無罪。

己○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得轉讓，且甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為管制藥品，亦屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟仍基於轉讓第二級毒品、轉讓禁藥之犯意，於民國111年7月17日19時許，在其臺東縣○○鄉○○○路00號之住所，無償提供重量不詳之甲基安非他命予張軒耀施用1次。

壹、有罪部分

一、程序方面

(一)本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述及其他非供述證據，被告己○○及辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第119、124頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

(二)其他非供述證據部分，本院於審判期日，亦依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人及辯護人表示意見，其等均不爭執各該證據之證據能力，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

二、實體方面

(一)認定事實之證據及理由

　　訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人張軒耀之警詢及偵訊證詞大致相符(監他卷第133-137、149、151頁)，並有臺東縣警察局關山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵卷第205-208頁)，堪認被告之任意性自白與事實相符，而得以採信。是本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。

(二)論罪科刑

　1.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。

　2.核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。　

　3.被告轉讓甲基安非他命前之持有第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又並無證據足資證明被告本案轉讓甲基安非他命之數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上之加重其刑標準」，依前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。

　4.刑之減輕

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯同條例第4條至第8條罪名構成要件之行為，亦即對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意而言。又行為人如於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。查被告就上開犯行，業於偵查及審理中坦承在卷（監他卷第211頁、本院卷第397、401頁)，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，故就該犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。　

　5.爰審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止非法轉讓之第二級毒品暨禁藥，卻非法轉讓甲基安非他命予他人，造成他人生理與心理毒害，其行為除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，所為實有不該，自應予非難。復考量其轉讓甲基安非他命之對象人數(1人)、數量(不詳)、手段、犯罪所生危害、前有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例前科，兼衡其犯後終能坦承犯行之態度，暨其於審判中自陳高職肄業之教育程度，以鋪柏油為業，每月收入約新臺幣4、5萬元，未婚，無子，無扶養他人，自身有關節痠痛之生活狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當原則及比例原則，分別量處如主文所示之刑。　　　　　　

貳、無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，使用0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，先後於附表所示時、地，販賣如附表所示之甲基安非他命與甲○○等人。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪5罪等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，須以積極證據為憑，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院形成有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決。再者，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。又販毒者與購毒者間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於通訊聯絡時，常見以買賣雙方知悉之特定暗語或彼此已有默契之含混話語，替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易。惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。因此，在以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性，而仍屬指證者一己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。至於購毒者前後陳述是否一致、有無虛詞誣陷或偽證，則與補強證據有別（最高法院109年度台上字第803號、第521號、第265號判決意旨同此）。

四、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之部份自白與供述、證人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○於警詢及偵查中之證述、上開門號之通訊監察譯文、佛教慈濟醫療財團法人關山慈濟醫院診斷證明書、證人戊○○與被告間手機對話翻拍畫面等資料為其主要論據。訊據被告固承認有與甲○○、戊○○、乙○○、丁○○進行如附件一至四通訊監察譯文所示之通話，惟否認有附表各編號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

五、經查：

(一)上開4位證人固均有於警詢及偵訊時分別指述被告有如附表各該編號所示之販賣甲基安非他命行為，及證人甲○○於本院具結作證亦證述其有附表編號1、2向被告購買甲基安非他命之行為，惟其亦證稱：我們沒有約定毒品的暗號；不會在電話裡講安非他命(按：應為甲基安非他命，下同)的代號，都是見面了才交易；被告不會用喝酒來指稱施用毒品或販賣毒品；監他卷第70頁通訊監察譯文(按：110年10月31日15時42分許之通話)中的「菇仔酒」，是真的酒，是牛樟菇浸泡的酒，不是指毒品等語(本院卷第287、291、292頁)。

(二)再證人戊○○在審判中作證，於檢察官主詰問時先稱：111年4月15日那天被告好像沒有拿安非他命給我；那一次他沒有拿安非他命給我，有別人在場，我不認識那個人；是別人拿給我的；被告跟他收廢鐵去賣，賣回來錢再給我，那人把毒品的錢從賣廢鐵的錢扣掉；(問：那時候你怎麼沒有跟員警講？)因為我不認識他，我不知道怎麼講等語(本院卷第260-263頁)。嗣其雖稱偵查中講的是實話，甲基安非他命是被告拿給伊的，及有跟被告說甲基安非他命要買1,000元的量，然其尚謂：被告打給我時，我沒有跟他說想要買安非他命，是我當面拜託他幫我找；被告來載鐵時沒有那個被告朋友，被告離開一段時間後，他才跟他那個朋友一起來；附件二這通對話，沒有跟安非他命有關的暗語等語(本院卷第268、269、272頁)。

(三)證人乙○○部分，其在本院審判中則改稱：當天是拿金針去被告家，沒有跟他拿毒品；員警問我前，刑事組的人一直問我到底有沒有拿毒品，我說我沒有，只是找我純喝酒，他就說反正那麼多人咬她了，不差妳這個，妳就咬他(被告)就好了，講了1個小時多吧，而且我有跟我男朋友吵架，那一天我覺得很煩，然後這樣子說有；因為我已經在警察局說那樣的話，那時候覺得很煩，(在地檢署做筆錄時)我就照警察局這樣的話說出來了；我跟被告沒有糾紛，說有跟被告買毒品，是因為那時候我男朋友不知道跟他怎麼搞的，反正就是吵架，為了我的事情吧，因為他打我，被告就罵他(本院卷第377-379、382、385頁)。又其亦證陳附件三之譯文，裡面沒有毒品的代號(本院卷第385頁)。至證人丁○○，則未於審判期日到庭接受交互詰問(本院卷第390頁)。

(四)承上所述，上開證人於偵查中對被告之指述，可信性顯有可疑。又縱使上開證人於審理中仍為不利於被告之證述，依前開說明，仍須有別一之補強證據，就被告如附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行進行充分補強，然審視附件一至四之通訊監察譯文，其內均無可認係指稱毒品之代號或暗語，證人甲○○、戊○○、乙○○之審判中證詞亦為如是之證詞，業敘述於前。又檢察官所提之其他證據資料，即使與上開證人之證詞、通訊監察譯文整體觀察，仍無法對此部分起訴事實達到補強法則所要求之補強證明程度，蓋被告即使因為證人甲○○、戊○○於偵查中對之為不利指述，而施以毆打或騷擾，仍不能逕自推論被告確實有販賣甲基安非他命與甲○○、戊○○之行為。

(五)另外，因本院認即使再行傳喚丁○○到庭作證，仍無解於附表編號5起訴事實欠缺充分補強證據之問題，亦即，即便丁○○仍指證被告有附表編號5之犯行，仍不足使本院形成有罪之確信，故此項證據調查聲請應認並無調查必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項規定，併於本判決諭知駁回，俾避免增加被告之訟累，及有限司法資源之虛耗。而被告為證明證人戊○○有記憶錯誤情形，而聲請傳喚證人彭育豪一節，因被告本無自證自己無罪之義務，且本院認附表編號3之起訴事實應為無罪諭知，故認亦無進行調查之必要，併此敘明。　　

六、公訴意旨執前開事證認被告有前開販賣甲基安非他命行為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚無法使通常一般之人均不致有所懷疑，而達確信其為真實之程度。復本院審理調查之結果，亦查無充足事證用以證明被告有此部分公訴意旨所指犯行，是被告此等被訴事實乃屬不能證明，本院無從對被告被訴之販賣第二級毒品罪名形成有罪的確信，是此等部分均應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林永提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　20　　日

                  刑事第一庭  審判長法  官  蔡立群

                                    法  官  蔡政晏

                                    法  官  陳昱維

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切

勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書

具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢

察官收受判決正本之日期為準。

                                    書記官  趙雨柔

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　20　　日

附錄本案論罪科刑法條：

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表(即起訴書附表)

附件一

附件二

附件三

附件四