裁判書系統

112年度原易字第32號

公  訴  人  臺灣臺東地方檢察署檢察官

被      告  吳宗哲

指定辯護人  本院公設辯護人丁經岳

被      告  吳俊寬

            陳柏蒼

            沈旻翰

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3848號、111年度偵字第564號、第1375號），本院判決如下：

丁○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

己○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、丁○○、戊○○、乙○○、己○○、庚○○（由本院另行審結）與真實姓名年籍不詳之上游組頭（下稱組頭），共同基於圖利供給賭博場所與聚眾賭博之犯意聯絡，戊○○、乙○○、己○○、庚○○自民國109年1月起至110年11月22日止；丁○○自109年1月起至110年3月16日為警查獲止，復另行起意自110年3月17日起至110年11月22日止。由丁○○、戊○○、乙○○及組頭合夥經營今彩539地下簽賭站，由丁○○、戊○○、乙○○各自以通訊軟體LINE（下稱LINE）收注，或由戊○○介紹賭客給己○○、庚○○收注，讓己○○、庚○○賺取佣金之方式，聚集包含林建志（所涉部分另由臺灣臺東地方檢察署署以112年度撤緩偵字第22號案件偵辦中）、丙○○（所涉賭博罪嫌部分，另由本院審結）、綽號「胡尼克」、「小花」、「麗妃」、「鳳英」、「阿龍」、「巫偉中」、「游彼得」及其他不詳之不特定賭客簽注賭博財物。其賭博方式係以臺灣彩券股份有限公司「今彩539」當期開獎號碼作為輸贏依據，由賭客自1號至39號中簽選，簽選單個號碼（俗稱「全車」）賭資新臺幣（下同）2,850元，簽中可獲得彩金1萬8,500元至2萬1,200元不等；簽選2個號碼（俗稱「二星」）賭資為72元至80元不等，簽中可獲得彩金5,300元；簽選3個號碼（俗稱「三星」）賭資為70元至80元不等，簽中可獲得彩金5萬3,000元至5萬7,000元不等；簽選4個號碼（俗稱「四星」）賭資為70元至80元不等，簽中可獲得彩金53萬元至80餘萬元不等。若未簽中則賭資歸莊家所有。其中「三星」、「四星」之賭資交由丁○○向上游組頭簽注，「全車」、「二星」之賭資則由戊○○、丁○○、乙○○、上游組頭依25%、10%、15%、50%比例合組莊家與賭客對賭。又各人收注「全車」、「二星」、「三星」、「四星」時，另可從中分別抽取50元至100元不等、1元至3元不等、2元至3元不等、2元至3元不等之佣金，以此方式牟利。

二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、程序事項：

一、本判決所引用之各該被告丁○○、戊○○、乙○○、己○○以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時均同意有證據能力(見本院卷第352頁、第375頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均得作為證據使用。

二、卷內所存其他經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本院於審判期日並以提示或告以要旨等法定調查方式予以調查，復經當事人對之表示意見，故認上開經本院引用之非供述證據，均得作為證據使用。　　

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱(見本院卷第352至353頁、第376頁)，核與證人即同案被告庚○○於警詢、證人即同案被告丙○○於警詢及檢察事務官詢問時之證述情節相符（見偵二卷第27至32頁，偵三卷第51至58頁，交查三卷第13至15頁），並有如附表所示之證據可佐，足認被告之任意性自白均與事實相符而堪以採信。

  ㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，自均應依法論科。

二、論罪科刑

  ㈠核被告所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。戊○○、乙○○、己○○自109年1月起至110年11月22日止，圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行；丁○○自109年1月起至110年3月16日為警查獲止，復另行起意自110年3月17日起至110年11月22日止，圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，均係於密切接近之時間、地點，持續實行之複次行為，依社會通念，符合反覆、延續性之性質，均應評價為包括一罪之集合犯。又被告以一犯罪行為，同時犯上開2罪名，為想像競合犯，均依刑法第55條規定，從一重論以圖利聚眾賭博罪。

　㈡丁○○自109年1月起至110年3月16日止、自110年3月17日起至110年11月22日止所為之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨固認丁○○係自109年1月起至110年11月22日止為本件犯行，應論以集合犯之一罪。惟集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得均再以集合犯論（最高法院110年度台上字第6058號判決意旨參照）。是丁○○於110年3月16日為警查獲前之圖利聚眾賭博犯行，於110年3月16日為警查獲時即告終止，故其於110年3月17日起至110年11月22日止另行起意所為之圖利聚眾賭博犯行，揆諸前揭說明，自不得與110年3月16日為警查獲前之犯行論以集合犯之一罪，應另論一罪，公訴意旨認應論以集合犯之一罪，容有未洽。　

　㈢被告與同案被告庚○○、組頭，就本件圖利聚眾賭博之犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，均論以共同正犯。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑取得財物，提供賭博場所並聚眾賭博，藉此營利，不僅助長投機風氣，更危害社會善良風俗，所為均屬不當；惟念及乙○○未有被判處罪刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第319頁），兼衡被告犯後均坦承犯行之態度，丁○○自陳受僱從事餐飲業，月收入約3萬元，須扶養無業罹癌的母親，家庭經濟狀況勉持等語（見本院卷第365頁），戶役政資料所示高職畢業之智識程度等情（見本院卷第17頁）；戊○○自陳受僱從事工地模板工作，月收入約3至4萬元，須扶養妻子、3名未成年在學中之子女及不良於行的母親，家庭經濟狀況勉持等語（見本院卷第365頁），戶役政資料所示大學畢業之智識程度等情（見本院卷第19頁）；乙○○自陳從事自由業，月收入2萬元，無須要扶養之人，家庭經濟狀況勉持等語（見本院卷第365頁），戶役政資料所示專科肄業之智識程度等情（見本院卷第21頁）；己○○自陳從事鐵工工作，月收入3萬3,000元，須扶養斷腿無法工作的父親，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第383頁），戶役政資料所示高中畢業之智識程度等情（見本院卷第23頁），及丁○○、戊○○、己○○臺灣高等法院被告前案紀錄表所示各人之素行（見本院卷第311至315頁、第323至324頁、第341至343頁），復參酌被告參與犯罪之程度、犯罪動機、目的、手段及犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另審酌丁○○2次犯行之時間長短、間隔、犯罪動機、犯罪情節、不法與罪責程度等總體情狀綜合判斷，定其應執行之刑如主文所示及定應執行刑後易科罰金之折算標準。

三、沒收

　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

　㈡丁○○部分

　⒈丁○○自109年1月起至110年3月16日止、自110年3月17日起至110年11月22日止，為本件犯行，每月平均獲利約為3,000元，總獲利為6萬6,000元等情，業據丁○○於本院審理時供述明確（見本院卷第363頁），為丁○○之犯罪所得，未據扣案，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉至丁○○為本件犯行所用之手機，已於另案沒收銷燬等情，有本院113年1月15日公務電話紀錄及地檢署執行資料各1份可佐（見本院卷第297至307頁），自無庸再宣告沒收。

　㈢戊○○部分

　⒈本件扣案之三星手機1台、平板電腦1台，為戊○○所有，用以為本件犯行所用之物，業據其供述明確（見本院卷第354頁），爰依前揭規定均宣告沒收之。

　⒉戊○○自109年1月起至110年11月22日止，為本件犯行，獲利2萬元等情，業據戊○○於本院審理時供述明確（見本院卷第364頁），為戊○○之犯罪所得，未據扣案，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣乙○○部分

　⒈乙○○自109年1月起至110年11月22日止，為本件犯行，每月平均獲利約為3,000元，總獲利為6萬6,000元等情，業據乙○○於本院審理時供述明確（見本院卷第363頁、第364頁），為乙○○之犯罪所得，未據扣案，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉至乙○○為本件犯行所用之IPHONE7手機，已損壞而遭丟棄等情，業據乙○○於本院審理時供述明確（見本院卷第363頁），亦未據扣案，且本身不具危險性或刑法上之非難性，倘予沒收，除另使刑事執行程序開啟之外，對於乙○○犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨礙乙○○刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收。　　

　㈤己○○部分

　⒈己○○自109年1月起至110年11月22日止，為本件犯行，總獲利為1,820元等情，業據己○○於本院審理時供述明確（見本院卷第382頁），為己○○之犯罪所得，未據扣案，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒉又己○○供稱：本案是用戊○○的平板電腦投注，戊○○是把平板電腦放我這，但沒有把平板電腦給我等語（見本院卷第382頁），是己○○用以為本件犯行之平板電腦，既非己○○所有，爰不在其所犯罪刑項下宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分

  ㈠公訴意旨另以：被告上開所為，亦均涉犯修正前刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語（起訴書原認被告所為均係涉犯刑法第266條第2項、第1項之以電子通訊賭博財物罪嫌，業經公訴檢察官當庭更正為修正前刑法第266條第1項之賭博罪嫌）。

  ㈡按修正前刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以修正前刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以修正前刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。（最高法院107年度台非字第174號判決要旨參照）。

  ㈢經查，被告固均坦承於上開犯罪事實欄所示之時間為賭博財物之犯行。惟本件係被告以LINE與賭客聯絡，由賭客向被告下注後，被告再以對賭或上網登入帳號下注等方式為賭博犯行等情，業據丁○○、戊○○、乙○○、己○○供承在卷（見偵一卷第15頁、第88至90頁、第150至151頁、第204至207頁，偵二卷第14至17頁，偵三卷第15至19頁，交查一卷第10至11頁、第14至15頁、第18至19頁、第29至31頁），此種賭博方式，既係以LINE、網站等具封閉性之聯繫方式為之，其他民眾自無從知悉其等對賭之事，揆諸前揭說明，以此種具隱密性而非可由他人知悉方式向他人下注，自難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，與修正前刑法第266條第1項之要件未合，不能論以修正前刑法第266條第1項之賭博罪。公訴意旨認被告所為均涉犯修正前刑法第266條第1項之賭博罪，尚有未洽，就此部分本應為被告無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，亦與被告上開有罪部分均具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官陳薇婷、甲○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭  審判長法  官  朱貴蘭

                                    法  官  李承桓

                                    法  官  藍得榮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切

勿逕送上級法院」。

                                    書記官  邱仲騏

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第268條　　

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。　

附表