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112年度訴字第36號

公  訴  人  臺灣臺東地方檢察署檢察官

被      告  游清郎

            林徐富子女  民國00年0月00日生

            吳聲強

上  一  人

選任辯護人  林長振律師(法扶律師)         

上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3301號、111年度偵字第1756號），而被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

游清郎共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣陸萬元。扣案之木頭肆批，均沒收之；未扣案之林木拾柒點玖參公噸，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

林徐富子共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣壹萬肆仟元。

吳聲強共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣壹萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　犯罪事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除引用附件檢察官起訴書之記載外，犯罪事實欄第10至11行「及山坡地保育利用條例」刪除、第17至19行「竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之不確定故意，並與林徐富子、吳聲強基於違反水土保持法、山坡地保育利用條例之不確定故意及犯意聯絡」更正為「竟與林徐富子、吳聲強共同基於非法開發致水土流失之犯意聯絡」、倒數第3行「SK200」更正為「KOBELCO200」；證據欄並補充「被告游清郎、林徐富子、吳聲強於本院準備程序及審理中之自白」。

二、按山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決參照）。是核游清郎、林徐富子、吳聲強所為，均係犯水土保持法第32條第4條、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪。至其等行為雖亦構成山坡地保育利用條例第34條第1項之私自開發使用公有山坡地罪、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，惟此部分之罪與水土保持法第32條第4條、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪間，均具普通法及特別法之關係，是應依法規競合之法理，逕依水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪論處。

三、次則本案犯行發生自民國110年8月中旬某日起至同年月30日止，犯罪時間及地點尚屬密接相臨，依一般健全社會觀念，其前後之數行為難以強行分離而割裂評價，爰論之以接續犯之實質上一罪。再游清郎僱用不知情之工人協力完成本案犯行，係屬間接正犯。而林徐富子、吳聲強，分別就臺東縣○○鄉○○段000號、116號之土地，與游清郎間具犯意聯絡及行為分擔，是均應論以刑法第28條之共同正犯。末本案犯行雖已著手但尚未既遂，犯罪情狀較諸既遂犯為輕微，爰依刑法第25條第2項規定，裁量減輕其等之刑。但本案所砍伐之林木非少，要無顯可憫恕之情，是不得依水土保持法第32條第1項但書減免其等刑度。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌林徐富子、吳聲強擅自委請游清郎整地，游清郎並僱用不知情之工人將本案土地上之樹木伐除，進行開發行為但未致水土流失之結果，所為均有所不該。惟念及其等坦承犯行，參衡本案被害人之量刑意見，且被告3人未繼續開發本案土地，其上已自然植生（本院卷第61至62頁、第92頁、第107至111頁），酌以被告3人所陳之教育智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀（本院卷第105頁），爰分別量處如主文所示之刑，均諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。

五、被告3人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第113至121頁），其等因一時失慮，致偶罹刑典，犯後坦承不諱，信其等歷此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，當無再犯之虞，本院因認宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，分別宣告如主文所示之緩刑期間，以期自新。惟為敦促其等深切記取教訓，避免其等再度犯罪，參酌當事人及辯護人所陳對緩刑之意見（本院卷第104至106頁），爰併依同條第2項第4款規定，命其等應於判決確定後1年內，向公庫分別支付如主文所示之金額，冀能使其等確實明瞭其等行為所造成之危害，且此部分依同條第4項規定，得為民事強制執行之名義。林徐富子與吳聲強同屬請託游清郎開發本案土地者，但吳聲強於本院準備程序之初始即坦承犯行，林徐富子則於本院準備程序中經確認犯罪情節後始行認罪，是本院裁量林徐富子之緩刑負擔應重於吳聲強。倘其等違反上揭所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷其等緩刑之宣告，併此敘明。

六、沒收

　㈠扣案之木頭4批，及未扣案遭游清郎委由共同被告黃文隆載離之林木17.93公噸，俱為游清郎所分得之犯罪所得；未扣案之新臺幣4000元，業據吳聲強於警詢時自陳為其自游清郎實際領得之犯罪所得（偵卷第51頁）。上述犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收，未扣案者並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡按應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾植物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人之生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前2條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用（最高法院107年度台上字第4337號判決參照）。

　㈢查本案所施用之機具，即未扣案之鏈鋸1把、扣案之怪手挖掘機1輛、營業貨運曳引車頭1輛、營業半拖板車1臺，本應依水土保持法第32條第5項之沒收特別規定予以沒收；但據游清郎陳稱上揭物品均非其所有，而係其所僱用之工人所有及向出租公司所借得（本院卷第59頁），本院認如諭知沒收將過度侵害他人之財產權，故裁量依刑法第38條之2第2項過苛條款規定，不予諭知沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，水土保持法第32條第4項、第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官陳薇婷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                  刑事第二庭  法  官  李昆儒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切

勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書

具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢

察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日

                              書記官  童毅宏

水土保持法第32條