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臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　　　101年度建字第2號 原　　　告　錦輝營造有限公司 法定代理人　姚忠男 訴訟代理人　劉秀真律師 被　　　告　坤峯營造有限公司 法定代理人　許招文 訴訟代理人　邱聰安律師 　　　　　　許素鳳 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國102 年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，此觀民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款之 規定自明。查原告最初起訴聲明請求被告應給付原告新臺幣 （下同）11,011,016元及自支付命令送達之翌日起至清償日 止按年息5%計算之利息。嗣於民國102 年3 月11日以書狀（ 見本院卷二第42頁及第80頁），變更第一項聲明為：被告應 給付原告8,522,845 元及自支付命令送達之翌日起至清償日 止按年息5%計算之利息。並追加第二項聲明為：被告應給付 原告1,942,892 元及自101 年9 月26日起至清償日止按年息 5%計算之利息。經核原告所為第一項聲明為縮減應受判決事 項之聲明，且與追加之第二項聲明，均係基於給付工程承攬 報酬之同一事實，揆諸上開規定，於法尚無不合，應予准許 。 二、原告主張：兩造同於100 年3 月31日分別標得太麻里鄉太麻 里農○○○區○○路復建工程之相鄰東、西側工區工程，業 主均為臺東縣政府，監造單位則為名碁工程顧問有限公司。 被告取得西側工區工程（下稱系爭工程）後，將系爭工程中 關於「挖土機挖普通土」、「回填土、機械」、「餘土、近 運利用」等三項工作（下稱系爭工作），交由承作相鄰工地 之伊承攬施工，並由訴外人即被告工地主任亦為竣堡工程行 負責人李文源代理被告與伊簽訂承攬契約書（下稱系爭契約 書），是兩造間就系爭工作成立承攬契約（下稱系爭契約） ，依系爭契約書約定之單價及伊實際挖掘之數量，共計工程 款應為13,372,845元（含稅）。然被告以發票人為李文源、 發票日100 年8 月1 日、面額為315 萬元之支票（下稱甲支 票），及發票人為被告、面額為170 萬元之支票（下稱乙支 票）給付承攬報酬兌現後，餘額尚有8,522,845 元未給付。 另系爭工程所為之追加工程，即系爭工程契約變更設計議定 書中所載第35項大塊石清運、第37項漂流木清運及第38項原 混凝土構造物破碎（下稱系爭追加工程），雖非系爭契約之 內容，但亦由伊為被告施作，且業經臺東縣政府驗收合格並 認列可領取系爭追加工程款共計1,942,892 元，而被告未給 付系爭追加工程款予原告。爰依兩造間之承攬契約、民法第 490 條及第17 9條，起訴請求被告給付承攬報酬及系爭追加 工程款。並聲明：（一）被告應給付原告8,522,845 元及自 支付命令送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。（ 二）被告應給付原告1,942,892 元及自101 年9 月26日起至 清償日止按年息5%計算之利息。（三）願供擔保或等值之華 南商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請 准宣告假執行。 三、被告則以：其承包系爭工程後，將系爭工作交由竣堡工程行 負責人李文源施作並簽訂合約書，且已給付李文源工程款12 ,747,173元。原告雖提出系爭契約書主張李文源代理其與原 告成立系爭契約，然原告同時承包東側工區工程，兩造均一 起參加臺東縣政府監造公司協調會，應明知李文源非系爭工 程工地負責人或其代理人，且系爭契約書蓋用其公司大小章 之印文上有缺口，應係其委託李文源保管並經切結專用於施 工日誌記載使用之印章，是其並無授與李文源代理權，自無 成立表見代理之可能。又原告提出之系爭契約書無訂約日期 ，顯見系爭契約書係屬偽造。實則，應為李文源承包系爭工 作後，再轉包給原告。另系爭追加工程乃先行施作後再追加 工程項目，而工程款部分，因李文源交付予原告之支票發生 跳票，原告希望由其直接開票支付系爭追加工程款項，故經 李文源同意並簽下切結書後，已由李文源交付乙支票與原告 ，而李文源遲至100 年11月間始將追加款發票（發票開立時 間為100 年9 月）交給被告，故其對李文源之系爭工程及系 爭追加工程之工程款債務，均已全部給付完畢等語置辯。並 聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔 保免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造同於100 年3 月31日由原告標得太麻里鄉太麻里農地重 劃區（○○○區○○○路復建工程，被告則標得系爭工程， 兩者工地相鄰，業主均為臺東縣政府，監造單位則為名碁工 程顧問有限公司。依系爭工程施工日誌，本件實際開工日期 為100 年4 月19日。 ㈡訴外人李文源持被告公司供施工日誌用印之印章，並以被告 之名義就系爭工作與原告訂立系爭契約書。約定工作數量為 1.「挖土機挖普通土，數量：464,986M3 ，單價11元，複價 5,114,846 元，備註：依實作數量」、2.「回填土、機械， 數量：332,487M3 ，單價11元，複價3,657,357 元，備註： 依實作數量」、3.「餘土、近運利用，數量：132,499M3 ， 單價30元，複價3,974,970 元」；合計12,747,173元。另約 定承包內容為：基礎開挖、構造物回填、整平；付款方式： 每月30日結帳30天付款完成。 ㈢臺東縣政府就系爭工作於「系爭工程契約變更設計議定書」 認列之數量，分別為「挖土機（怪手）挖普通土：465,019 立方公尺」，單價為每立方公尺11元，總計5,115,209 元； 「構造物回填、回填土、機械：333,144 立方公尺」，單價 為每立方公尺11元，總計3,664,584 元；「餘土、近運利用 ：131,875 立方公尺」，單價為每立方公尺30元，總計3,95 6,250 元。合計為12,736,043元，外加營業稅額636,802 元 【即12,736,043元x5 %=636,802.15 元（元以下四捨五入， 下同）】，共計13,372,845元。 ㈣原告因施作系爭工作，而收受甲、乙支票，均有兌現。 五、系爭工作及系爭追加工程，由原告施作完成，為兩造所不爭 執，是本件爭點闕為: （一）兩造是否就系爭工作成立承攬 契約？若是，原告請求被告給付至100 年11月14日止尚欠之 承攬報酬8,522,845 元，有無理由？（二）原告請求被告給 付系爭追加工程款1,942,892 元，有無理由？ （一）兩造是否就系爭工作成立承攬契約？若是，原告向被告請 求至100 年11月14日止尚欠之承攬報酬8,522,845 元，有 無理由？ 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 ，最高法院17年上字第917 號判例意旨可參。 2、經查： ⑴被告與李文源就系爭工作及系爭追加工程成立承攬契約， 並已給付承攬報酬完畢： ①被告於100 年5 月間就系爭工程關於系爭工作部分，與 竣堡工程行之負責人李文源簽訂合約書，合約書內容約 定「1.『挖土機挖方：數量：464986M3單價11元』、2. 『構造物回填：數量：332487M3單價11元』、3.『餘土 、近運利用：數量：132499M3單價30元』；請款方式： 月結1 個月支票」，由李文源開立發票向被告請款，並 由被告匯款至竣堡工程行開立於臺東縣成功鎮農會之帳 戶及開立支票以支付工程款，有被告與李文源之合約書 、統一發票、匯款回條及支票影本在卷可憑（見本院卷 一第19頁、卷二第30至35頁）。且證人李文源亦證稱： 在拿到縣政府合約之後，我跟被告簽訂本件工程契約承 包整個工程，其他的約定是等到工程進行到需要時，雙 方再依縣政府追加之數量口頭約定等語（見本院卷一第 176、182頁、卷二第81頁），是被告與李文源就系爭工 作成立承攬契約之事實，堪以認定。 ②又被告就系爭工作之工程款已給付12,744,000元給李文 源，系爭追加工程工程款170 萬元亦由被告代李文源直 接給付給原告，有李文源出具100 年11月13日之切結書 、前揭發票匯款回條及支票在卷可稽（見本院卷一第28 頁、卷二第30至35頁），且證人李文源證稱：土方工程 部分被告給了我1200多萬，且因為依合約可以請的金額 已經請完，雖然當時追加還有一部份沒有完成，縣政府 也還沒結算，但是因為是現場施作，所以大概知道數量 是多少，我大概估一個數量，再用我們約定的金額去算 出總價，大約是170 萬，所以請被告開170 萬元追加的 土方工程款等語（見本院卷一第180 頁、卷二第85頁） ，足認李文源已向被告請領完系爭工作工程款契約約定 之金額，並就系爭追加工程部分與被告成立承攬契約， 同意以170 萬元之價格作為系爭追加工程款總額，而被 告業以匯款或交付支票之方式給付工程款與李文源完畢 ，洵堪認定。 ③至於原告以發票記載單價歧異、請款方式非以「月結1 個月支票」之約定、「合約總價」與「請領款項金額」 不符，或發票記載數量與監工日誌記載歧異，否認李文 源提出之發票及李文源與被告間契約之關連，並以此否 認被告與李文源間成立承攬契約等語為辯。然李文源於 100 年5 月至100 年11月系爭工作進行期間，以竣堡工 程行為名開立買受人為被告，商品品名為「挖土機挖方 太麻里農地（農地西側工區）」之發票，有統一發票影 本在卷可憑（見本院卷一第20至25頁），且證人李文源 證稱：被告給付工程款有時候是給支票，有時候因為我 需要資金會直接匯現金給我等語（見本院卷二第83 頁 ），而「請領款項金額」發票金額為12,744,411元，「 合約總價」金額為12,747,173元，二者金額相近僅差距 2,762 元，且發票記載之單價及數量均為李文源自行填 載，縱未依契約單價或監工日誌記載數量為填載，亦難 謂該發票非李文源向被告請領系爭工作工程款之憑據。 從而，原告空詞否認被告與李文源間之承攬契約，尚難 採憑。 ⑵原告與李文源就系爭工作成立承攬契約： ①系爭工程於100 年4 月19日開工，至100 年6 月30日止 ，系爭工作就「挖土機（怪手）挖普通土」、「構造物 回填」、「餘土、近運利用」，契約數量各為：464,98 6M3 、332,487M3 、132499M3，累積完成數量則各為39 5,000M3 、299,200M3 、94,800M3，已完成數量為完成 進度達70至89％，且斯時主要進行之工程即為系爭工作 ，有100 年6 月30日公共工程施工日報表在卷可憑（見 本院卷一第92頁），佐以證人李文源證稱：於100 年5 月與被告訂定系爭工作之承攬契約後，即將系爭工作轉 包予原告施作，自己則施作承包的板模、混凝土澆置及 鋼筋組立工作，雙方以口頭訂約，施工期限是依照縣政 府給的期限，金額部分是依據縣政府決算書結算之數量 ，再依約定之金額來計算總價，一般工程都是月結兩個 月的票等語（見本院卷二第81至83頁），證人李文源證 述其與原告成立承攬契約，且原告請求未受清償之工程 款報酬，恐使其負給付工程款之債務，竟猶為不利己身 之證述，應堪採信，足認原告於100 年5 月與被告訂定 系爭工作之承攬契約後，即開始進場施作。 ②再參以原告提出請款之發票，均以竣堡工程行為買受人 ，有發票影本為證（見本院卷一96至100 頁），且原告 收受並兌領甲支票，為原告所不爭執；而原告亦自陳都 是透過李文源向被告請求工程款等語（見本院卷一第14 8 頁）。又證人李文源亦證稱：我都是先跟被告請錢後 再把錢給原告，都是用我個人的名義開票給原告，因為 竣堡工程行沒有申請支票等語（見本院卷二第84頁）， 且原告自陳李文源交付另紙發票日為之100 年8 月30日 、面額為315 萬元支票，係因李文源無錢給付，因此原 告即代為墊付等語（見本院卷一第58頁），而原告法定 代理人姚忠男證稱：曾以手寫之洽談試算表確認收受李 文源支付支票兌現之金額等語（見本院卷一第217 頁） ，綜上，原告就系爭工作工程款之請款及受款相對人均 為李文源，施工期間亦代李文源墊付無法支付之支票款 ，並與李文源核對支付明細，是系爭工作係李文源於10 0 年5 月與原告訂定承攬契約後，原告始進場施作之事 實，堪以認定。 ⑶兩造未成立系爭契約： 雖原告以兩造於100 年5 月底簽訂系爭工作之系爭契約書 ，記載之「工程名稱」、「施工項目」、「原契約數量」 等要項，均與本案監造報表之內載一致，收款對象及發票 開立對象自始均為李文源，係因李文源之要求，而被告使 用李文源之支票給付本件工程款，原告無拒絕必要，且原 告開立之系爭170 萬元發票買受人確為被告，被告亦直接 給付乙支票予原告，再縱認李文源用印簽約為無權代理， 被告交付用印予李文源，核屬授權行為，依民法第169 條 仍應負授權人之責任等語置辯。惟查： ①系爭工作固自100 年5 月間開始施工，然原告所提出之 合約承攬契約書未記載訂約日期，且證人李文源證稱： 簽立100 年1 月15日切結書是因為工程要蓋工程進度日 報表，所以被告交付一份印章給我，如果私下拿去使用 ，我要自己負責。而系爭契約書是100 年9 月份簽的， 因為那時工程已經完成了80% ，但我在100 年9 月21日 跳票，原告要求蓋被告公司的章才要完成土方工程，並 且原告打好拿給我，我自己作主蓋的，被告並不知情等 語（見本院卷一第176 至177 頁、卷二第83頁），衡以 證人李文源之證述恐使自身應負無權代理之民事責任， 甚或偽造文書之刑責，竟猶為不利己身之證述，其證述 應堪採信，是系爭契約書之簽訂時間應係100 年9 月間 ，而非原告主張之100 年5 月底，堪以認定。 ②系爭契約書蓋用印文有缺損，有系爭契約書影本在卷可 憑（見本院卷一第72頁），雖原告辯稱其不知被告之原 印鑑是否缺損，並提出被告於訴外人即原告胞兄為負責 人之東宏行訂定之預拌混凝土訂貨合約書上之用印亦有 缺損為證（見本院卷一第75頁），然被告與訴外人東宏 行訂立之實際契約用印並無缺損，有預拌混凝土訂貨合 約書影本在卷可憑（見本院卷一第197 至199 頁），復 以證人李文源證稱：原告法定代理人有經營兩家公司， 東宏行及原告，東宏行是掛原告法定代理人哥哥的名字 ，太麻里鄉工程漏打契約，我有跟原告講被告有放一份 蓋施工日誌的副章在我這，大概是去年9 月底時我跳票 的時候他有叫我補，不然他要停工，我就用蓋施工日誌 的印章補蓋，被告沒有跟我說可以這樣做，我是第一次 幫人加蓋，與太麻里那件事同時蓋的等語（見本院卷一 第175 、289 頁），則證人李文源自承二份契約均為其 於100 年9 月無權代理而蓋用被告印章，足徵原告應知 悉被告之正式用印係無缺損，且印章缺損亦非一般常情 ，是原告以用印缺損之系爭契約書為據，主張被告應負 授權人責任，尚無足採。 ③兩造於100 年5 月底簽訂系爭工作之承攬契約，承攬契 約之「工程名稱」、「施工項目」、「原契約數量」等 要項，與本案監造報表之內載一致，然而其內容實與10 0 年5 月李文源與被告簽訂之系爭工作合約書承攬內容 如出一轍，且證人李文源證稱：原告沒有看過我與被告 間之契約，但是我有跟原告講金額，所以數額才會跟我 與被告擬的相同等語（見本院卷二第82頁），是尚難據 此佐證系爭契約之真正。又原告以其收款對象及發票開 立對象均為李文源，係因李文源之要求，而被告使用李 文源之支票給付本件工程款，原告無拒絕必要等語為辯 ，然倘如原告所稱李文源為被告之工地主任，原告何以 依李文源之要求，即就系爭工作之請款發票以其為發票 買受人，並收受其簽發之支票，與常理不符，殊難採信 。 ④至於原告主張開立之170 萬元發票買受人確為被告乙節 ，除原告主張系爭契約書存續期間，僅提出100 年8 月 、100 年9 月30日及100 年10月30日三張以被告為受款 人之發票，有上開發票在卷可稽（見本院卷一第78至79 頁）外，就被告給付170 萬元發票之工程款部分，證人 李文源就此簽立100 年11月13日切結書，載明「另上開 土方工程追加土方部分，其全部共計新臺幣170 萬元整 ，亦是竣堡工程行委託錦輝營造有限公司承包，本工程 行同意由坤峯營造有限公司代本工程行直接給付給錦輝 營造有限公司」，有100 年11月13日切結書在卷可憑（ 見本院卷一第28頁），足徵被告係代替李文源即竣堡工 程行向原告為清償，是原告據此主張兩造間系爭契約成 立，洵無足採。 ⑤從而，系爭契約書簽訂時點應為101 年9 月，而原告既 已於5 月與李文源口頭訂定承攬契約並開始施工，即無 不知李文源非被告工地主任，而係向被告承包系爭工作 之竣堡工程行負責人一事，且李文源蓋用被告之印章有 以肉眼即可辨識之缺損，則原告應明知對李文源並無代 理被告訂定系爭契約之權，故被告就李文源之無權代理 ，無須負授權人之責，是兩造間未就系爭工作成立承攬 契約乙節，洵堪認定。 （二）原告請求被告給付系爭追加工程款1,942,892 元，有無理 由？ 1、系爭追加工程之變更設計係依臺東縣政府100 年8 月31日 府地重字第0000000000號函及100 年6 月17日會勘決議辦 理，變更內容為增列原有構造物打除原有排水溝、擋土牆 、護欄、消能塊，堤防隔牆（倒塌）、大塊石約6,000 平 方公尺，有100 年8 月系爭工程變更設計預算書在卷可憑 （見本院卷二第142 至144 頁），且於100 年8 月2 日召 開「99年度臺東縣莫拉克風災農○○○區○○路復建工程 」每週定期之專業技術協調會會議施工單位報告即提及「 西側工區現場混凝土結構大塊石、消能塊等，物體太大無 法載運擬以打除破碎後清運數量依現場實際收方丈量數據 計算」，有100 年8 月8 日（100 ）聯聖字第0400號聯聖 工程顧問股份有限公司函在卷可憑（見本院卷一第307 至 308 頁背面），且證人李文源證稱：這件是八八風災的重 建工程，「打除破碎後清運」部分在一開始挖基礎時就要 先做，我們在6 月初施工就已經遇到這個問題，因為說會 辦理追加叫我們先做，系爭工程有追加土方，講追加款時 大概是7 、8 月份，有作成會議紀錄，被告與我口頭依縣 政府追加之數量約定施作追加工程，因為縣政府要在101 年4 月前全部交耕，縣政府要求我們追加的部分先行施作 ，所以在協調會之前就已經在做，大約8 、9 月份就有做 到追加的部分，施作時間大概半個月即完成；縣政府又有 做第二次追加，大約是100 年過年後，第二次追加是以土 方工程的數量下去追加，是被告自己施作，過年之後原告 就沒有再進去施作等語（見本院卷一第179 頁、卷二第81 、84至85頁），而101 年4 月9 日經簽認之契約變更設計 議定書（下稱第一次議定書）記載本次完工日期為100 年 12月10日，有第一次議定書在卷可憑（見本院卷二第148 至150 頁），因原告施作之追加之土方工程項目為「大塊 石清運」、「漂流木清運」及「原混凝土構造物破碎」， 應最先施作以利其他工程進行，而證人證述系爭追加工程 於100 年8 、9 月已開始施作，配合其他工作之進度，則 與第一次議定書載明原預計完工時間為100 年12月10日時 序相符，且政府機關辦理追加工程預算因受法令限制而耗 費時日，為避免工程延宕，先行施作再編列預算之情形亦 所在多有，是系爭追加工程於100 年8 、9 月已開始施作 乙節，堪信屬實。 2、至於原告以請求被告給付追加部分之金額，係依系爭工程 全部追加之土方計算，而101 年4 月9 日系爭工程變更設 計議定書始將系爭追加工程決標予被告，且依101 年4 月 16日公共工程監造表，原告應為101 年4 月16日施作或完 成，並於101 年6 月25日發函告知後續追加工程已完成， 故不可能於100 年8 、9 月即已施工等語置辯。然原告未 證明第二次變更之追加土方係由其施作，先予敘明。而土 方施作之確切數量係依實際收方計量，有第一次議定書之 工程變更計畫書及系爭工程第二次變更設計議定書（下稱 第二次議定書）之工程變更計畫書在卷可憑（見本院卷二 第153 及165 頁），是難據此即謂原告施作時點必為議定 完成之際，又如前所述，實務先行施作再編列預算之情形 亦所在多有，是原告據此主張施作第一次追加工程時點不 可能為100 年8 、9 月，尚難採信。 3、再者，原告以實際追加工程進行之金額為1,942,892 元而 非170 萬元，否認被告170 萬元支票係用以支付系爭追加 工程款等語置辯。然查承前所述李文源與被告就系爭追加 工程成立承攬契約，且證人李文源既已簽立100 年11月13 日切結書，載明「另上開土方工程追加土方部分，其全部 共計新臺幣170 萬元整，亦是竣堡工程行委託錦輝營造有 限公司承包，本工程行同意由坤峯營造有限公司代本工程 行直接給付給錦輝營造有限公司」，有100 年11月13日切 結書在卷可憑（見本院卷一第28頁），是李文源與被告已 合意系爭追加工程之金額以170 萬元計算，且被告亦以代 李文源向原告支付乙支票之方式給付完畢，而完成追加工 程給付承攬報酬之義務，堪以認定。而李文源向被告承攬 系爭追加工程後，亦將系爭追加工程交由原告施作，足徵 李文源與原告就系爭追加工程亦成立承攬契約，而兩造間 就系爭工程無承攬關係，亦即依此三方關係觀之，李文源 與被告就系爭追加工程成立承攬契約，再就系爭追加工程 與原告成立承攬契約，是原告逕向被告請求給付系爭追加 工程款，洵屬無據。再被告亦已給付與李文源約定之追加 工程報酬金額170 萬元，則被告受領原告施作之系爭追加 工程給付，其法律上原因即為其與李文源之系爭追加工程 承攬契約，且被告亦已給付與李文源約定之系爭追加工程 報酬金額170 萬元，而非不當得利之利益歸屬者，是原告 請求被告給付不當得利，亦無理由。 六、綜上所述，原告未能證明兩造間就系爭工程或系爭追加工程 成立承攬契約，或被告就系爭追加工程之工程款受有不當得 利，故其依兩造間之承攬契約、民法第490 條及第179 條請 求被告給付工程款或不當得利，均無理由，應予駁回。又原 告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁 回之。 七、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後 認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。 據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文 。 中 華 民 國 102 年 7 月 18 日 民事第一庭 審判長法 官 盧怡秀 法 官 趙彥強 法 官 徐晶純 上為正本係照原本作成。 對於本判決如有不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 ，同時表明上訴理由；如於判決宣示後送達前提起上訴者，應於 判決送達後10日內補具上訴理由書（均應按他造當事人人數檢附 繕本）。 中 華 民 國 102 年 7 月 18 日 書記官 陳雅雯