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臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　　105年度勞訴字第3號 原　　　告　蔡育筌 訴訟代理人　葉仲原律師 被　　　告　富岡營造有限公司 法定代理人　鄭凱莉 訴訟代理人　張博凱 被　　　告　根基營造股份有限公司 法定代理人　馬玉山 訴訟代理人　吳俊昇律師 上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，本院於民國106年3 月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣肆拾參萬陸仟柒佰伍拾貳元，及自民 國一○五年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 被告富岡營造有限公司應給付原告新臺幣伍萬元，及自民國一○ 五年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十五，被告富岡營造有限公司 負擔百分之六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。 但被告如以新臺幣肆拾參萬陸仟柒佰伍拾貳元為原告預供擔保， 得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣壹萬參仟伍佰元供擔保後，得假執 行。但被告富岡營造有限公司如以新臺幣肆拾參萬陸仟柒佰伍拾 貳元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：被告富岡營造有限公司（下稱被告富岡營造）向 被告根基營造股份有限公司（下稱被告根基營造）次承攬「 台9線南迴公路安朔至草埔段C1新建工程」（下稱系爭工程 ），原告自民國103年9月起受僱於被告富岡營造於系爭工程 施工場所工作，每日工資新臺幣（下同）2,000元。因被告 富岡營造未提供安全工作環境，導致原告於104年9月12日工 作時跌倒受有左肘及左前臂挫傷併尺骨骨折、左胸壁挫傷等 傷害。被告富岡營造在系爭工程已投保雇主責任險，係有能 力賠償原告。原告乃對被告請求賠償： （一）①原告因上開傷勢，支出醫療費用40,752元，且接受左側 尺骨截骨矯正併骨固定板內固定手術，先後共9個月無法 工作，乃依勞動基準法第59條第1、2款規定，請求被告富 岡營造補償醫療費用40,752元及9個月原領工資396,000元 （原告每日工資2,000元、每月工作22日，9個月計396, 000元< 2,000元×22日×9＝396,000元>），合計436,752 元。②被告根基營造將系爭工程再承攬於被告富岡營造， 應依勞動基準法第62條規定，與被告根基營造負連帶責任 ，故原告得請求被告連帶給付436,752元。 （二）被告富岡營造未於系爭工程之施工廠所提供安全工作環境 ，依勞工安全衛生法第5條第2項、勞工安全衛生設施規則 第21條及民法第184條第2項規定，被告富岡營造應就原告 上開傷勢負侵權行為損害賠償責任，原告乃向被告富岡營 造請求就醫交通費用19,530元及慰撫金30萬元。 （三）原告受僱於被告富岡營造1年期間，被告富岡營造未依勞 工保險條例第7條規定為原告按月提繳退休金，以原告上 揭每月薪資44,000元（原告每日工資2,000元、每月工作 22日），被告富岡營造於1年期間共積欠退休金31,680元 （44,000元×6%×12），原告得請求被告富岡營造給付上 開金額。 （四）聲明：①被告應連帶給付原告436,752元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。② 被告富岡營造應給付原告351,210元（19,530元＋30萬元 ＋31,680元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。③暨均以供擔保為條件之假執 行宣告。 二、被告部分： （一）被告富岡營造則以：被告富岡營造未否認雇主之責任。原 告提出之就醫證明，不足證明其傷勢，且保險公司認為原 告傷勢只需4週即可復原，原告休養期間過長。就醫交通 費用部分，未有合理之計程車收據。原告係因為未注意而 踢到鐵板導致受傷，也未穿戴護具，就此自身之疏失，亦 須負相當責任。②原告要求自行投保公會勞工保險，被告 富岡營造並無違反勞工保險之法定義務。 （二）被告根基營造則以：被告根基營造將系爭工程發包給訴外 人順運工程有限公司（下稱順運公司），順運公司再將部 分工程發包給被告富岡營造。雇主雖不能主張無過失，也 不能主張原告與有過失，但原告不能因職業災害而取得高 於薪資之補償，原告受傷前每月可能之工作日數、每日薪 資，尚未證明。原告因受傷而治療期間，未必均不能從事 鐵材電銲及切割工作，原告不能工作期間，不能將受傷治 療期間全數計列；且診斷書內容不能證明原告不能工作之 期間，原告提出之診斷書註明「不得用於訴訟及退休資遣 等用途」，應傳訊醫師到庭證述。又被告富岡營造曾支付 之醫療、生活所需費用，應先抵充。 （三）均聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回，暨以供擔保為條 件免為假執行之宣告。 三、下述事項，經兩造於言詞辯論時不加爭執，本院依民事訴訟 法第270條之1逕認為真正並據以為裁判資料： （一）被告根基營造將系爭工程發包給順運公司，順運公司再將 部分工程發包給被告富岡營造。原告於104年9月12日在系 爭工程施工場所受傷，為勞動基準法第59條規定之職業災 害，被告富岡營造就其為原告之僱主，應依勞動基準法第 59條規定，對原告負職業災害補償責任不爭執。被告根基 營造則就系爭工程之再承攬事實，及其應依勞動基準法第 62條規定，與最後承攬人，連帶負雇主應負職業災害補償 之責任，亦不爭執。 （二）原告自103年9月起至104年9月12日期間，受僱於被告富岡 營造於系爭工程施工場所工作，被告富岡營造未依勞工保 險條例為原告投保，也未依勞工退休金條例第6條第1項、 第14條第1項規定，按月提繳退休金至原告退休金個人專 戶。 （三）原告因上開傷勢，因就醫治療，支出診療、器材等費用， 合計40,752元 （四）原告本件給付職業災害補償金事件，原請求項目中，包含 就醫交通費用19,530元，後審酌程序上證明之勞費，不再 請求此部分金額。 四、按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時， 雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條 例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以 抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需 之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例 有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原 領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經 指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款 之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後， 免除此項工資補償責任。」「事業單位以其事業招人承攬， 如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使 用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職 業災害補償之責任。事業單位或承攬人或中間承攬人，為前 項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最後承攬人求償 。」勞動基準法第59條第1、2款及第62條關於職業災害補償 之規定。被告對於分別依上開規定，對於原告本件職業災害 ，負補償責任，並未爭執，被告應依上開規定，連帶補償原 告所受損失。①被告富岡營造於原告受傷後，尚未對原告支 付之醫療、生活所需費用，經被告富岡營造陳明在案，被告 根基營造也未提出任何已支付金額之資料（卷第137頁）， 足認定原告因職業災害受傷後，被告均尚未給付補償或賠償 與原告。②原告受僱於被告富岡營造，每日薪資2,000元， 由被告富岡營造以現金方式支付，經被告富岡營造陳明，並 有相符之薪資領據在卷（卷第137、157至181頁），足以認 定。③原告陳明其在系爭工程施工場所從事鐵材電銲及切割 工作（卷第375頁），參酌被告富岡營造於原告受傷後出具 之「顧客證明書」載明原告「搬運角鐵、因一時不慎右腳踢 到鐵片跌倒」等內容（卷第27頁），足認定原告在系爭工程 施工場所之工作內容，至少涉及搬運角鐵之高度勞力，以及 電焊、切割之高度危險性工作。 五、被告應依勞動基準法第59條第1、2款及第62條規定連帶補償 之金額： （一）依勞動基準法第59條第1、2款及第62條上開規定，勞工於 職業災害受傷時，雇主或應連帶負補償責任之人應補償勞 工醫療費用及工資損失。原告主張因本件職業災害，支出 醫療費用40,752元，被告不爭執其數額（不爭執事項第三 點），原告得請求被告連帶給付此部分金額。 （二）關於工資損失，勞動基準法第59條第2款規定「勞工在醫 療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」 ①原告因本件職業災害就醫後，顯示其左側尺骨骨折，而 接受治療，有相符診斷書及病歷在卷（卷第29至35、213 至283、293至329頁），原告於105年3月21日就醫治療時 ，醫師仍認為「左側尺骨骨折癒合不良」「目前情況建議 繼續復健並宜休養3個月，目前不宜過度用力及劇烈活動 」顯示自104年9月12日原告發生職業災害起至105年3月21 日就醫時（距離職業災害發生日約6個月），原告尺骨仍 因骨折而受影響，自105年3月21日起，有繼續休養3個月 必要，且期間不宜過度用力及劇烈活動，前後合計，原告 共有9個月期間，因尺骨骨折而有就醫、復健、休養必要 。尺骨涉及手臂運動，原告從事之工作內容，又有搬運角 鐵、電焊、切割等高勞力、高危險工作，在原告尺骨因骨 折治療期間，難以想像原告能繼續從事原先之工作內容， 其於治療、復健、休養期間無法正常從事鐵工工作，尚可 認定。則原告請求9個月期間，按原領工資數額之補償， 即有理由。原告每日薪資2,000元，已如前述，每月平均 工作22日，則有被告富岡營造提出之薪資簽單統表在卷（ 卷第157頁），堪認定原告每月薪資為44,000元（2,000元 ×22日），其9個月無法工作期間，可請求被告補償原領 工資數額396,000元（44,000元×9個月）。②原告提出之 診斷書，雖然註明「不得用於訴訟及退休資遣等用途」， 其用意在於排除該診斷書其本身而言可能發生之法律上效 力，避免因為該診斷書存在，而導致特定法律上效力之發 生（如失能認定、巴士量表認定、身心障礙認定、法院鑑 定），而不是在於否定該診斷書內容之事實上正確性，診 斷書所載關於醫師就診療事實之判斷性意見，或就治療過 程之經驗性記錄，對於診斷書上開記載內容，在其作為程 序法上認定事實之基礎文書證據資料而言，仍具有真實性 ，得作為法院判斷事實真偽之基礎。勞動基準法第59條第 2款上開規定之職業災害補償之判斷，係以個案勞工不能 工作期間為計算補償金額之基礎，而非以相同傷害通常所 需之復原期間為計算基礎，診斷書所記載內容，足可認定 為原告因職業災害受傷之後續個案治療過程，可反應原告 之實際復原情形，至於被告富岡營造所抗辯：原告傷勢可 於4週內復原等語，乃被告富岡營造單方假設，本院無法 支持。③被告根基營造聲請傳訊開立診斷書之醫師到庭證 明原告不能從事工作之期間。但醫師之專業，乃著重於原 告傷勢之治療，對於鐵材電銲、切割工作之具體內容，則 非醫師之專業範圍，關於原告傷勢在治療期間，能否繼續 從事原工作內容，不是醫師足以依其經驗或專業可以回答 。就原告因職業災害受傷之事實，與原告能否從事原工作 內容之判斷，兩者間之關聯性，乃涉及法律上就傷勢對於 工作內容之影響力所為之評價，非醫學之專業判斷而係司 法之事實判斷，由法院置身於通常之鐵工工作者角度，判 斷具有原告傷勢之鐵工，能否正常從事鐵工工作，並認定 原告因尺骨骨折，9個月治療、復健、休養期間，無法從 事原工作，符合勞動基準法第59條第2款上開規定之「在 醫療中不能工作時」要件，被告應分別依勞動基準法第59 條第2款、第62條規定，按其原領工資數額，連帶補償396 ,000元。 （三）「勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞 、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。 同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民 法第217條過失相抵之適用。」最高法院89年度第4次民事 庭會議。與有過失之抗辯不能於職業災害補償中主張，被 告富岡營造抗辯：原告自身之疏失，亦須負相當責任等語 ，本院於此部分，不予斟酌。故原告得依勞動基準法第59 條第1、2款、第62條規定，請求被告連帶補償436,752元 （40,752元＋396,000元）。 六、原告對被告富岡營造之其餘請求： （一）原告對被告富岡營造之侵權行為損害賠償請求權：①勞動 基準法第60條規定「雇主依前條規定給付之補償金額，得 抵充就同一事故所生損害之賠償金額。」雇主於勞工發生 職業災害致傷，應依上開規定為無過失責任之補償外，就 其過失責任，即勞工關於侵權侵權損害賠償請求權，仍得 行使，僅是僱主得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。 其抵充之方式，乃就職業災害補償中之補償項目，與侵權 行為損害賠償責任中性質、目的相同之給付相為抵充。至 於勞工就侵權行為損害賠償責任中，性質、目的不相同之 請求，仍得主張，且不受抵充（最高法院104年度台上字 第2311號判決參照）。②「因故意或過失，不法侵害他人 之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法 ，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害 於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在 此限。」民法第184條規定。「雇主使勞工從事工作，應 在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工 免於發生職業災害。」職業安全衛生法第5條第1項規定。 「雇主對於勞工工作場所之通道、地板、階梯，應保持不 致使勞工跌倒、滑倒、踩傷等之安全狀態，或採取必要之 預防措施。」為職業安全衛生設施規則第21條規定。雇主 因工作場所設施導致勞工發生職業災害之情形，雇主因違 反上開為保護勞工而設之法律，而負侵權行為損害賠償責 任。原告就本件職業災害，得本於上開規定，主張被告富 岡營造負侵權行為損害賠償責任，並以此作為請求慰撫金 之法律依據。被告依勞動基準法上開第59條第1、2款及第 62條規定之補償之醫療費用及工資損失，項目中不包含精 神上損害賠償，是以醫療費用及工資損失之補償金額，性 質、目的與慰撫金不同，原告依上開規定向被告富岡營造 請求慰撫金，被告富岡營造不能以前述職業災害補償金額 抵充。③與勞動基準法前述之補償責任不同，在侵權行為 損害賠償責任部分，雇主得另舉證勞工與有過失之情形， 而減輕賠償責任（最高法院95年度台上字第854號判決參 照）。④就舉證責任而言，「當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第277條前 段明文。對於職業災害所生請求權之舉證責任分配，職業 災害勞工保護法第7條規定「勞工因職業災害所致之損害 ，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限 。」是以推定雇主之賠償責任，必須由僱主舉證無過失， 始能否定勞工之損害賠償請求權。 （二）原告對被告富岡營造之慰撫金請求：①原告在系爭工程施 工場所受傷，為被告富岡營造不爭執，則依職業災害勞 工保護法第7條規定，除非被告富岡營造另能舉證自己之 無過失，否則應負侵權行為損害賠償責任。②被告富岡營 造雖提出「勤前教育與施工危害告知確認單」等書面記錄 ，但對於工作危險性之告知，與被告富岡營造是否能維持 工作場所之安全，有所不同，雇主不能藉由對勞工告知危 險，而免除自己維持工作場所安全之義務；勞工即使受此 項告知，也不因此加重對自身工作安全之注意義務。特別 是本件被告富岡營造對勞工之告知方式，係於「勤前教育 與施工危害告知確認單」上表列諸多事項，而要求勞工簽 名其上，能否確保勞工就各事項了解意思，且事後能否擔 保勞工依各事項內容工作，本院均無法肯認。而關於原告 就本件職業災害之發生，是否有可受歸責之原因，被告富 岡營造也無法提出具體之證據資料。是以，本院依被告富 岡營造舉證結果，認為無法證明其就職業災害之發生無過 失，也無法證明原告就職業災害之發生與有過失，被告富 岡營造應對原告負侵權行為損害賠償責任，原告得對被告 富岡營造請求慰撫金。③慰撫金之數額，本院審酌被告富 岡營造在系爭工程工作場所，對於危險之告知、出勤及薪 資之記錄仍有一定程度管理，以及原告就醫情形詳如診斷 書所示，上開事故為工作場所施工過程一時性之事故，而 非不斷反覆發生意外之惡劣工作環境，爰認原告請求賠償 精神慰撫金5萬元為適當，超過部分，爰不准許。 （三）原告對被告富岡營造請求退休金：①按「雇主應為適用本 條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」「雇主應為第七條第一項規定之勞工 負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。」為勞工 退休金條例第6條第1項、第14條第1項關於雇主每月提繳 退休金之規定。②又從勞工退休金條例第18條規定「雇主 應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起7日內，列表通 知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」以及僱主違法未 提繳退休金之法律效果，如勞工退休金條例第49條規定「 雇主違反第9條、第18條、第20條第1項、第21條第2項或 第39條規定，未辦理申報提繳、停繳手續或置備名冊，經 限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2萬元以上10萬元以 下罰鍰，並按月連續處罰至改正為止。」第53條第1、2項 規定「雇主違反第14條第1項、第19條第1項或第20條第2 項規定，未按時提繳或繳足退休金者，自期限屆滿之次日 起至完繳前1日止，每逾一日加徵其應提繳金額3%之滯納 金至應提繳金額之1倍為止。前項雇主欠繳之退休金，經 限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主 如有不服，得依法提起行政救濟。」從勞工退休金條例對 於未依法提繳退休金之雇主所設罰鍰及連續處罰至改正為 止之規定，該法上開雇主每月提繳退休金之規定，乃強制 規定，而無法由雇主與勞工間以契約自由加以改變，凡若 雇主未依規定提繳，雇主即因此發生行政罰。復從勞動基 準法工資給付之規定觀之，按「工資應全額直接給付勞工 。」則為勞動基準法第22條第2項前段關於給付勞工工資 之規定。前開勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項 規定，係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外， 另外為勞工提繳不低於每月工資6%個人專戶退休金，而非 將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」 ，若雇主將應提繳之數額內含於薪資中，造成將雇主給付 薪資以外之法律責任（提繳退休金責任），轉嫁於勞工而 以其薪資負擔，形同工資短少給付於勞工之情事。雇主如 將提繳之退休金內含於原議定之工資中，違反勞動基準法 第22條第2項工資應全額直接給付給勞工之規定。縱當事 人間有工資內含6%退休金之約定，違反法律強制規定，依 民法第71條「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效 。」規定而為無效。③雇主提繳之退休金，依勞工退休金 條例第6條規定，應儲存在「勞保局設立之勞工退休金個 人專戶」，勞工退休金條例就該金額使用、管理，設有規 定。第23條規定「退休金之領取及計算方式如下：一、月 退休金：勞工個人之退休金專戶本金及累積收益，依據年 金生命表，以平均餘命及利率等基礎計算所得之金額，作 為定期發給之退休金。二、一次退休金：一次領取勞工個 人退休金專戶之本金及累積收益。依本條例提繳之勞工退 休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如 有不足由國庫補足之。第１項第１款所稱年金生命表、平 均餘命、利率及金額之計算，由勞保局擬訂，報請中央主 管機關核定。」第24條規定「勞工年滿60歲，得依下列規 定之方式請領退休金：一、工作年資滿15年以上者，選擇 請領月退休金或一次退休金。二、工作年資未滿15年者， 請領一次退休金。依前項第一款規定選擇請領退休金方式 ，經勞保局核付後，不得變更。第１項工作年資採計，以 實際提繳退休金之年資為準。年資中斷者，其前後提繳年 資合併計算。勞工不適用勞動基準法時，於有第１項規定 情形者，始得請領。」以及同條例第24條之1以下等細節 規定。雇主提繳之退休金，不是勞工得自由處分之財產， 該金額依法只能儲存於特定專戶，勞工亦僅能依勞工退休 金條例之規定主張權利。④被告富岡營造雖有未依規定提 繳退休金之情形（不爭執事項第二點），但此為其行政罰 責任之範圍，應由被告富岡營造繳納欠繳之退休金，而非 將欠繳之退休金逕給付原告；該筆未提繳之退休金，應依 上開規定存放於特定專戶，以作為將來支付退休金之用， 尚非勞工得自由處分之財產，原告沒有請求被告富岡營造 將欠繳之退休金給付於自己之法律依據。因此原告被告請 求被告富岡營造將欠繳之退休金給付原告，於法律規定不 符，原告此部分請求，乃予以駁回。 七、綜上，原告在系爭工程工作場所發生職業災害，應由雇主即 被告富岡營造依勞動基準法第59條第1、2款規定補償醫療費 用40,752元、工資損失39,600元（兩者合計436,752元）， 並由被告根基營造依勞動基準法第62條規定，與其最後承攬 人負連帶補償責任；原告另得依侵權行為法律規定，請求被 告富岡營造賠償慰撫金5萬元；至原告對請求被告富岡營造 請求直接給付退休金，則無法律依據。從而，原告請求被告 連帶給付436,752元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即自105 年6月25日起，有送達證書在卷，卷第93頁）至清償日止之 法定利息、被告富岡營造另應給付原告5萬元及前述法定利 息之範圍，於法有據，乃予准許；逾此部分之請求爰無理由 ，乃予駁回。 八、原告陳明願供擔保請求宣告假執行，原告勝訴部分核與法律 規定相符，爰依民事訴訟法第390條第2項規定酌定相當擔保 金額，准予假執行；被告陳明以供擔保為條件免為假執行之 宣告，爰依民事訴訟法第392條規定酌定金額得供擔保免為 假執行。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據 ，併予駁回。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79、85條。 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 民事第一庭 法 官 郭玉林 以上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，一 併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 書記官 廖丁逸