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臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第170號 原　　　告　山水天地不動產管理顧問有限公司 法定代理人　丁美雲 被　　　告　林璋賢 上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國106年6月29日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾肆萬元及自民國一○五年六月九日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾肆萬元為原告預 供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：①被告前受僱於原告擔任行銷業務員，自民國 102年6月13日起陸續向原告借款，累計借貸金額為新臺幣（ 下同）34萬元(下稱系爭借貸契約)，尚未清償，原告乃請求 被告清償借款。②原告自100年7月5日起受訴外人翁秋明委 託出售坐落臺東縣○○市○○段○○○○○號土地(下稱系爭土 地)，被告未經原告同意，而於103年6月20日私下為翁秋明 成交系爭土地，將本應由原告收取之服務報酬50萬元，擅自 收取，未轉交原告，受有不當得利，應將50萬元返還原告。 ③對被告答辯所為陳述：原告公司經營不動產仲介事業，所 僱用之業務員無底薪，只有車馬費與仲介服務報酬之獎金； 仲介服務報酬依法定比例收取，沒有作「差價」，所收取之 服務報酬於扣除經營必要行政費用後，公司與業務員於每月 5日及20日依約定分配，被告應分配之服務報酬，原告均已 給付，被告系爭借貸契約，與服務報酬無關，無法抵銷。翁 秋明委託原告銷售系爭土地，原告法定代理人曾與被告共同 前往臺中與翁秋明接洽，原告亦以公司名義將買賣定金50萬 元匯與翁秋明，因此系爭土地完成交易之服務報酬，應歸原 告所有，被告以原告之銷售營業員身分，自行收取翁秋明欲 給付原告之服務報酬，應返還不當得利。④原告提起本件訴 訟，依系爭借貸契約及不當得利之法律關係，請求被告給付 上開金額。聲明：被告應給付原告84萬元，及自支付命令送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、被告則以：①系爭借貸契約不存在，原告所主張之金額，就 預支部分，為被告就次月薪資先行預支，就借支部分則為被 告應得之服務報酬，係兩造間協議就超過買賣價金6%部分歸 被告所有，原告以節稅、避稅方式，透過借支名義給付被告 。②系爭土地之買賣成交，由被告完成，原告就該筆交易並 無服務報酬。被告於系爭土地交易時，不具備經紀人員資格 ，原告不得聘僱被告為營業員，且依不動產經紀業管理條例 規定，原告接受不動產之委託銷售，應簽訂契約書，系爭土 地為翁秋明與其他人所公同共有，原告未與系爭土地原所有 權人簽定委託銷售契約書，所有權人也未將系爭土地委託原 告銷售，原告匯款50萬元予翁秋明，係原告自行將買方給付 之50萬元斡旋金轉付翁秋明，但當時翁秋明尚未同意委託原 告銷售；其後被告因考量自己曾經擔任原告之銷售員，擔心 原告擅自將斡旋金匯款與尚未委託銷售之翁秋明，所產生紛 爭將波及被告，才聯繫翁秋明以完成交易，且被告係自原告 離職後，始為翁秋明及其他共有人完成系爭土地之銷售、交 易。③聲明：原告之訴駁回。 三、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」為民事訴訟法第277條前段關於舉證責任之規定。原告 主張上情，為被告否認，原告主張2項法律關係，一為就系 爭借貸契約請求清償，一為系爭土地銷售之服務報酬，遭被 告收取後，請求被告返還不當得利。 四、關於系爭借貸契約： （一）按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。」乃民法第474條第1項就消費借貸契約類 型之規定。據此規定，主張有金錢借貸關係存在者，當事 人應有成立消費借貸契約意思表示相互一致，及須具有金 錢之交付兩要件。原告主張被告於任職期間陸續以「預支 」或「借支」名義向其借款，並提出由被告簽收支領據， 合計金額34萬元，經本院整理如附表所示。被告未否認領 據之真正，而抗辯該金額是被告次月之薪資、獎金或其應 得「差價」報酬，並非借貸金額。 （二）本院依上開領據，足認定原告曾如附表所示情形將合計34 萬元之金額交付被告；且領據上「預支」或「借支」等用 語，通常理解上乃是民法上開消費借貸之意思，在原告業 已提出上開領據、且證明已交付金錢之情形下，已足以證 明系爭借貸契約存在，應由被告就抗辯內容提出充足反證 ，以否定原告之主張。①就預支薪資、獎金部分，被告每 次預支金額為3萬元至5萬元不等，如附表所示，而被告未 能較為清楚之指明其薪資、獎金之內容，僅單純表示預支 之金額為次月薪資，就其次月之薪資、獎金是否足以抵銷 預支之金額，均未能特定指明，本院乃認定被告就預支之 金額，尚未清償。②不動產經紀業管理條例第4條第9款規 定「差價︰係指實際買賣交易價格與委託銷售價格之差額 。」第19條第1項規定「經紀業或經紀人員不得收取差價 或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或 租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。」不動產經紀 業藉由差價收取利益，乃法律明文禁止之行為。被告抗辯 附表借支部分，係其就服務報酬超過法定上限之部分，與 原告約定由原告將被告應分配之部分，以「借支」之名義 給付被告（本院卷第38頁）。不論原告經營不動產經紀業 有無以差價方式獲利，被告此部分抗辯，就原告具體指明 之各次金錢交付事實，對於所用以抵銷該借支之具體事實 ，不能特定，無法提出具有合理證據支持之抗辯內容。 （三）本院因此認定原告如附表所示內容交付金錢與被告並成立 借貸契約，被告積欠34萬元未清償，原告得依系爭借貸契 約之法律關係，請求被告清償34萬元，及自支付命令送達 翌日起（即自105年6月9日起，有送達證書為憑）至清償 日止，按週年利率5%計算之法定利息。 五、關於不當得利部分：按「無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不 存在者，亦同。」為民法第179條關於不當得利之規定。系 爭土地於原告主張之交易前，原為翁文進、翁秋明、翁再添 、翁張美鶯、翁雪容等人（下合稱翁文進等人）公同共有， 有相符謄本在卷（本院卷第85頁），足以認定；原告主張翁 文進等人將系爭土地委託原告銷售，並由原告完成銷售後， 被告卻自行向翁文進等人收取服務報酬50萬元，應將此部分 之不當得利返還原告，本院基於後述理由，否定原告本件關 於不當得利之請求： （一）原告未舉證被告自翁文進等人收受之服務報酬數額：原告 雖主張被告為翁文進等人銷售系爭土地完成交易後，擅自 收取翁文進等人給付服務報酬，但原告就被告所收取之此 項報酬數額，無法提出具體金額之依據，亦即原告就被告 應返還之不當得利之「利益」內容，不能特定。 （二）翁文進等人給付之服務報酬，在兩造間如何分配，尚未證 明：原告主張翁文進等人所給付之服務報酬，應由原告與 被告間如何分配，應依「公司拆帳」之方式分配，卻又不 陳明此「公司拆帳」方式分配之內容、計算方法、及本件 所主張之50萬元之具體分配方式（本院卷第38、184頁） ，原告所請求返還之不當得利數額，繫於兩造間「公司拆 帳」之方式分配，原告卻又不舉證此方式於本件服務報酬 之計算方法與結果，就其所請求不當得利之標的，未能證 明。 （三）原告與翁文進等人就系爭土地之銷售，不存在委託銷售契 約，被告自翁文進等人收取服務報酬，未自原告取得不當 利益而造成原告之損害：①不動產經紀業管理條例第21條 第1項規定「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊 登廣告及銷售。」第22條第1項規定「不動產之買賣、互 易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列 文件應由經紀業指派經紀人簽章：一、不動產出租、出售 委託契約書。二、不動產承租、承購要約書。三、定金收 據。四、不動產廣告稿。五、不動產說明書。六、不動產 租賃、買賣契約書。」明示不動產經紀業接受不動產委託 銷售時，應與委託人簽立法定之書面契約，後續之交易， 也必須另簽定相關契約，以確保不動產交易雙方之資訊取 得，保障不動產交易秩序之交易者權益，促進不動產交易 市場健全發展（不動產經紀業管理條例第1條規定參照） ，違反者將處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並有懲 戒及廢止證書之規定（不動產經紀業管理條例第29、31條 規定參照）。原告為不動產經紀公司，但原告卻未能提出 其與系爭土地之原所有權人（即翁文進等人）所簽訂之委 託銷售契約及後續之交易相關契約，欠缺上開書面契約之 擔保下，本院無法認定翁文進等人曾將系爭土地委託原告 銷售之事實。②即使原告之法定代理人曾與被告共同前往 臺中與翁文進、翁秋明洽商委託銷售事宜，但證人翁文進 、翁秋明於本院證述內容，表示：先前曾將其他土地委託 原告銷售，但系爭土地而言，原告雖有向其等提及，但其 等沒有委託原告銷售；最終系爭土地係由被告辦理銷售事 宜，已給付服務報酬給被告等語，並明確指出未同意委託 原告銷售之原因，係：因為系爭土地為公同共有，公同共 有人中之翁再添認為原告先前受委託時處理得不好，還要 我們跟出租人另外談，因此以後不同意系爭土地來銷售等 內容（本院卷第184至191頁），自證人所述，亦佐證原告 與翁文進等人間，雖然曾進行洽商，惟最終並未就系爭土 地成立委託銷售契約。③原告與翁文進等人未成立委託銷 售契約，原告對於翁文進等人將系爭土地出售之交易，也 沒有服務報酬之契約上期待利益或請求權，被告為翁文進 等人銷售系爭土地，並自翁文進等人收取報酬，該報酬不 屬原告可期待之契約利益，原告嗣未能藉由銷售系爭土地 取得報酬，即不足評價為不當得利法律上之損害。是以， 被告為翁文進等人銷售系爭土地並取得報酬之行為，未造 成原告權利歸屬之損害，亦未自原告取得不當之利益，被 告就所得之報酬，不負不當得利之返還責任。 （四）兩造沒有競業禁止之約定：依原告舉證之結果，本院無法 認定被告係以原告之名義，為翁文進等人銷售系爭土地。 並參考上開證人所述，翁文進等人並不同意將系爭土地交 由原告委託銷售，堪認被告乃以自己之名義為翁文進等人 銷售系爭土地。在沒有證據顯示兩造間曾有競業禁止之約 定下，被告利用在原告任職期間所知悉之機會，於離職後 與翁文進等人進行磋商，為其等居間銷售系爭土地並獲取 報酬，不因此對原告負有返還不當得利之責任。 六、綜上，兩造間成立系爭借貸契約，被告尚未清償，原告自得 依系爭借貸契約法律關係請求清償；但原告無法證明已受翁 文進等人委託銷售系爭土地，原告對翁文進等人並無出售系 爭土地之服務報酬之利益或請求權，即使被告為翁文進等人 出售系爭土地而收取服務報酬，亦不對原告負不當得利之返 還責任。從而，原告請求被告給付34萬元及法定利息範圍， 於法有據，乃予准許；逾此部分之請求，爰無理由，乃予駁 回。 七、本件判決所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第 389條第1項第5款之規定，就原告勝訴部分職權宣告假執行 ，並依同法第392條第2項規定，依職權酌定相當之擔保金額 宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 7 月 6 日 民事第一庭 法 官 郭玉林 附表： ┌────────┬─────────┐ │日期 │名義及金額(新臺幣)│ ├────────┼─────────┤ │102年6月13日 │ 預支50,000元 │ ├────────┼─────────┤ │102年7月22日 │ 預支50,000元 │ ├────────┼─────────┤ │102年9月18日 │ 借支40,000元 │ ├────────┼─────────┤ │103年2月25日 │ 預支60,000元 │ ├────────┼─────────┤ │103年3月28日 │ 預支60,000元 │ ├────────┼─────────┤ │103年5月4日 │ 借支20,000元 │ ├────────┼─────────┤ │103年8月7日 │ 預支30,000元 │ ├────────┼─────────┤ │103年8月25日 │ 預支30,000元 │ ├────────┴─────────┤ │合計：340,000元 │ └──────────────────┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，一 併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 6 日 書記官 廖丁逸