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臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　　　106年度建字第4號 原　　　告　宭冠建設有限公司 即反訴被告 法定代理人　蘇連春 訴訟代理人　傅爾洵律師 被　　　告　定國營造有限公司 即反訴原告 法定代理人　柯淑芬 訴訟代理人　劉德壽律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年12月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠ 緣訴外人即原告前法定代理人廖柏森委由訴外人廖明志代表 原告於民國103年5月15日與被告簽立工程契約（下稱系爭承 攬契約），由被告承攬「臺東段324、327之54等地號15戶店 鋪住宅新建工程（下稱系爭工程）」、總價新臺幣（下同） 8,000萬元，並約定簽約金以總價1成即800萬元計算，原告 即於同日以現金200萬元、發票人為「富森工程行」、票號 AL0000000、AL0000000、AL0000000號、發票金額皆為200萬 元、發票日期為103年6月15日之支票3張（下稱系爭支票） ，給付簽約金800萬元與被告，並經被告代理人李進鍾點收 無訛。 ㈡ 惟訴外人廖柏森未與原告股東即蘇連春、蔡茂松協商即以原 告名義與被告締結系爭承攬契約，蘇連春、蔡茂松迄103年6 月16日始悉上情，惟為免原告違約始於當日股東會追認系爭 承攬契約並做成「應放緩工程進度，於法令許可之期限內儘 量拖延施工進度」；然依系爭承攬契約書備忘錄所載，系爭 支票係以訴外人「富森工程行」名義簽發，惟原告前向訴外 人有限責任花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）申貸土地 融資5,900萬元業已通過，且最後1筆保留款1,000萬元亦於 103年5月5日系爭承攬契約簽約前撥款，是訴外人廖柏森本 可以前揭款項或訴外人花蓮二信之空白支票支付款項，而無 以系爭支票支付簽約金之必要；再者，蘇連春、蔡茂松為原 告股東且擔任原告與訴外人花蓮二信貸款之連帶保證人，訴 外人廖柏森代表原告簽立系爭承攬契約自應告知蘇連春、蔡 茂松，且訴外人花蓮二信於103年5月5日核撥1,000萬元至原 告帳戶後，訴外人廖柏森即分別於當日、同年月9日匯款600 萬元、389萬7,000元至其於中國信託之個人帳戶，而與公司 治理有違，是兩造間資金往來顯有疑義；況系爭工程位於臺 東市，竟尋址設基隆市之被告承攬系爭工程，被告於原告股 東蘇連春、蔡茂松要求延緩工程進度時竟同意並配合停止施 作，待蘇連春於105年7月27日以原告負責人名義催告被告後 ，被告始於105年8月11日通知原告其因配合停工而受有損害 ，被告並聲請傳喚廖柏森、廖明志為證人，亦與常情有違； 又系爭工程施工地點於103年5月2日雖有進場開挖，然系爭 承攬契約之簽訂日期既為103年5月15日，被告自無於簽訂系 爭承攬契約前進場施作之可能，是前揭開挖工程顯係訴外人 廖柏森為取得訴外人花蓮二信之土地融資自行雇工施作而與 被告無涉；佐以被告於103年6月16日前亦未依施工預定進度 網狀圖進場施作並申報開工，被告並撤銷103年5月15日所開 立簽約金收據，足見系爭承攬契約係兩造通謀虛偽所簽立， 依民法第87條第1項前段規定自屬無效，被告受領簽約金無 法律上原因而應依民法第113條、第179條規定返還800萬元 。 ㈢ 縱認系爭承攬契約有效，惟被告於103年6月16日股東會決議 後受原告通知暫停施工並同意未進場施作，訴外人廖明志並 告知被告系爭工程無繼續施作之可能，業經訴外人廖明志於 本院審理中證述明確；佐以被告於原告105年7月27日催告被 告協商前，均未為系爭工程之施作，亦未曾主動催告或要求 原告繼續履行系爭承攬契約，足見兩造業於103年6月16日合 意終止系爭承攬契約，而系爭工程建造執照業已過期而無法 繼續施工，兩造應免給付義務；又依系爭承攬契約所附施工 預定進度網狀圖所載，被告應於103年6月13日前，完成「申 報開工」、「開挖工程」等工作，然被告顯然未申報開工； 且依現場開挖照片所示，開挖位置僅於面臨中正路一側，範 圍不及系爭工程三分之一、溝渠深度僅約一米左右，之後即 無任何繼續施工之後續進度，而原告之臨時股東會係103年6 月16日始召開，此前亦無通知被告停工之情形，顯見被告於 103年6月13日時並未完成施工預定進度網狀圖所載9.5%之進 度，而已存在給付遲延之違約，系爭承攬契約既經雙方合意 終止，被告亦僅得按其實際施工之比例受領工程報酬，其餘 部分應返還予原告。 ㈣ 至於被告辯稱其於102年3月間測量放樣、103年5月2日動工 云云；然系爭承攬契約係於103年5月15日簽立，102年3月、 103年5月2日之工程皆係原告為取得土地融資貸款始由訴外 人廖柏森另行雇工施作，而與被告無涉，證人李璟賢、程育 嚴亦證稱系爭工程於103年5月2日動工後並無明顯進度等語 ，足證系爭工程僅短暫施作如本院卷一第168頁所示而無其 他施工進度；而該時訴外人花蓮二信已核撥貸款而無不能施 作之情形，被告本可依建築法第54條向臺東縣政府申報開工 ，竟捨此不為，顯見系爭工程已施作部分係訴外人廖明志、 廖柏森為使原告取得保留款1,000萬元始僱工開挖，而非被 告依系爭承攬契約進場施工。又證人廖明志雖證稱被告確有 進場施作地質探勘、假設工程，以系爭支票付款係因原告股 東不同意其開立公司票云云；然證人廖明志為被告實際負責 人李進鍾友人，且所述與合吉工程行出具之估價單、雲橋工 程技術顧問有限公司出具之地質鑽探報告書及原告所有花蓮 一信帳戶（帳號13616號）之客戶往來明細資料不符，是證 人廖明志所述顯係迴護被告，而無可採。被告復辯稱系爭承 攬契約解除可歸責於原告而無庸返還定金800萬元云云；然 原告既於103年6月16日至同年月7月間通知被告停工且長達2 年均無復工之表示，被告亦未曾催告原告復工，系爭工程之 建造執照復於104年2月9日屆期失效，足見兩造皆無繼續履 行系爭承攬契約之意而已合意終止系爭承攬契約，而應結算 工程款；考量被告於103年6月16日原告通知停工前僅完成如 本院卷一第168頁照片所示（即開挖全部建案之三分之一、 溝渠深度僅約1公尺）即未施作，而未依施工預定進度網狀 圖所示時間申報開工並完成開挖工程，已有給付遲延之違約 情形，且系爭承攬契約記載原告所交付之800萬元為簽約金 即第一期款，而非定金，被告自僅得按其實際施工比例請求 工程款，逾此部分自應返還原告，被告所辯自無足採。 ㈤ 爰依民法第87條第1項前段、第113條及第179條規定，先位 主張系爭承攬契約無效並請求返還已受領之價金800萬元； 如本院認系爭承攬契約有效成立，則備位主張兩造已於103 年間合意終止系爭承攬契約，並依民法第259條及第266條規 定請求返還已受領之價金800萬元等語。 ㈥ 並聲明：⒈被告應給付原告800萬元，其中200萬元自103年5 月15日起至清償日止，暨其中600萬元自103年6月15日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執 行。 二、被告則以： ㈠ 其固不爭執兩造簽訂系爭承攬契約並收受簽約金800萬元， 原告於103年6月16日通知被告停工後其即未進場施作，及系 爭承攬契約業經終止、解除等節；惟系爭承攬契約係兩造基 於真意所締結，原告主張系爭承攬契約係通謀虛偽意思表示 而無效，應就此負舉證責任；又原告雖主張原告帳戶尚有1, 000萬元且已開設甲存帳戶，而無以「富森工程行」所簽發 之系爭支票支付簽約金之必要，原告股東對系爭承攬契約毫 不知情，是系爭承攬契約乃通謀虛偽意思表示所為云云；惟 原告內部資金運用及公司控管非被告所能置喙，訴外人廖柏 森於締結系爭承攬契約時既為原告之法定代理人而合法代表 原告，系爭支票復已兌現而支付簽約金完畢，系爭承攬契約 自屬有效成立；況果如原告所言，系爭承攬契約係通謀虛偽 意思表示所為，原告豈有於103年6月16日以臨時股東會追認 系爭承攬契約效力，並於105年發函被告出面協商系爭承攬 契約之理？益徵原告主張顯屬無據。且跨區承攬工程本屬交 易常態，原告以此主張系爭承攬契約係通謀虛偽意思表示所 為，亦無理由。復依「施工預定進度網狀圖」所示，系爭工 程之基地開挖係由被告負責，而非訴外人廖柏森等自行雇工 開挖，其於103年5月2日即系爭承攬契約訂定前進場施作係 為便利原告取得土地融資，始應原告要求提前進場，此觀現 場照片及證人廖明志、張豐真、程育嚴、李璟賢所述即明， 是系爭承攬契約確係有效成立；況原告起訴時主張被告未依 系爭承攬契約按期施工，已有自認系爭承攬契約效力之意思 ，復於審理過程中改稱系爭承攬契約為通謀意思表示無效， 顯自相矛盾；原告另一面主張系爭工程現場為一空地，又稱 訴外人廖柏森前於103年5月2日前某日自行僱工至現場開挖 云云，前後陳述亦有不一；是以，原告主張依民法113條及 第179條規定請求返還簽約金800萬元為無理由。 ㈡ 又其雖依原告指示於103年6月16日停工，惟此僅係工程承攬 之事實，兩造並未合意終止系爭承攬契約，此觀原告於103 年6月16日股東會決議均未為終止系爭承攬契約之表示，復 於105年7月27日發函要求被告說明施工進度即明，證人廖明 志亦證稱兩造因系爭工程停工問題不歡而散，自無合意終止 系爭承攬契約可言。再觀系爭承攬契約第36條及原告105年7 月27日函可知，原告所交付之簽約金800萬元性質上屬違約 定金，系爭承攬契約亦未約定請領簽約金應完成之工作進度 ，兩造復未就定金返還為無特別約定，自應回歸民法第249 條規定；而系爭工程係因原告股東內部糾紛而於103年6月16 日指示被告停工，原告復未向臺東縣政府申請展延開工致使 系爭工程之建造執照於104年2月9日失效，系爭承攬契約履 行不能顯可歸責於原告，依民法第249條第2款規定原告自不 得請求返還800萬元定金等語，資為抗辯。 ㈢ 並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願提供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第122頁反面至第123頁）： ㈠ 原告前法定代理人廖柏森於103年5月15日代表原告與被告締 結系爭承攬契約，約定由被告承攬系爭工程，總價額8,000 萬元，付款方式為簽約金800萬元、2樓樓板完成給付1,000 萬元、3樓樓板完成給付1000萬元、結構體完成給付750萬元 、裝修第一期完成50%給付1,800萬元，完工後給付1,850萬 元、結餘款於使用執照領訖後給付800萬元，並簽立系爭承 攬契約，原告並交付200萬元現金及系爭支票交予被告代理 人李進鍾收受，系爭支票均已兌現而已支付簽約款800萬元 完畢。 ㈡ 系爭承攬契約約定：「第4條：系爭工程應於簽約後90日內 開工並於簽約後365日完成」「第17條：工程終止：甲方（ 即原告，下同）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部 或一部份，一經通知乙方（即被告，下同），應立即停工， 並負責遣散工人，其已完成之工程，及已進場之材料，由甲 方核實給價。倘因此而使乙方受有損害時，甲方應予補償。 」「第27條：逾期責任：㈠由於乙方之責任未能按第4條規 定期限內完工，每逾期一天需扣工程總價千分之一。㈡由於 甲方之責任，工程停頓，或無法進行，致乙方受損失時，每 停工一天應由甲方補償乙方工程總價千分之一。」「第30條 ：乙方終止合約權：甲方有下列情事之一者，乙方得終止本 合約，甲方必須賠償所受一切損失：㈠因甲方違反合約之事 實，致工程無法進行。㈡甲方顯無能力按合約規定支付工程 款時。㈢甲方要求減少工程達三分之一以上者。㈣訂約後， 甲方在預定動工日內一週仍無法使乙方開工者。」。 ㈢ 原告於103年6月16日上午10時召開臨時股東會決議：「追認 公司與定國公司簽訂之工程合約書及已付之800萬元簽約金 ，並同意由定國公司繼續營造，惟應放緩工程進度，於法令 許可之期限內儘量拖延施工進度，同時各股東均得各自尋求 買主，如有合適之價格，經全體股東同意後出售」，經出席 股東蔡茂松、蘇連春、廖柏森簽名。 ㈣ 原告於105年7月27日(105)宭冠程管字第1050727001號函催 請被告協談系爭工程後續事宜，被告則委請壽德法律事務所 於105年8月11日德律字第1050811號函通知被告前已進場施 工，然開工後經原告通知暫停施工，迄今皆無復工之通知， 而依系爭契約第27條以該函通知原告應給付停工逾期違約金 ，被告復於105年10月3日以存證信函表明因原告於收受律師 函後未為任何後續指示而終止系爭承攬契約。 ㈤ 系爭工程建造執照因未於展期截止日104年2月9日前申報開 工，已失其效力。 ㈥ 系爭承攬契約業經終止、解除。 四、是本件爭點厥為： ㈠ 系爭承攬契約是否係通謀虛偽意思表示所為而無效？原告依 民法第113條、第179條主張契約無效，並請求返還已受領之 簽約金，有無理由？ ㈡ 若否，原告主張已合意終止系爭契約，而依民法第259條、 第266條規定請求返還簽約金800萬元有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠ 系爭承攬契約非兩造通謀虛偽意思表示所為，原告依民法第 113條、第179條規定請求返還800萬元定金為無理由： ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；無法律上之原因 而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；訂約當事人之 一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第87條第 1項前段、第113條、第179條前段及第248條分別定有明文。 次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民法第87條之通謀 虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言 ，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人 非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；基於給付而 受利益之給付型不當得利，所謂「無法律上之原因」，係指 受益人之得利欠缺「財貨變動之基礎權利及法律關係」之給 付目的而言，依舉證責任分配原則，應由主張該不當得利返 還請求權存在之人即原告，舉證證明其給付欠缺給付目的（ 最高法院51年台上字第215號判例要旨、107年度台上字第44 0號判決意旨參照）。查兩造於103年5月15日締結系爭承攬 契約，被告並收受原告所交付簽約金800萬元乙節，已如 ㈠所述，而前揭簽約金性質上確屬定金（詳後㈡⒉所述）， 依民法第248條規定自應推定系爭承攬契約業已成立。本件 原告既主張系爭承攬契約為兩造通謀虛偽意思表示所為，被 告受有定金800萬元顯無法律上原因受有利益致原告受有同 額之損害，惟為被告所否認，則依前揭說明，自應由原告就 此有利於己之事實負舉證之責。 ⒉原告固主張系爭工程施工地點僅由訴外人廖柏森雇工於103 年5月2日進場開挖，被告未依施工預定進度網狀圖進場施作 並申報開工，足見系爭承攬契約係兩造通謀虛偽所簽立云云 ，並聲請傳喚證人即地政士程育嚴、花蓮二信徵信人員李璟 賢及承租人塗東正到庭作證。查系爭工程於103年5月2日開 挖近中正路部分土地約三分之一後不久即停工，其餘部分均 未施作等節，有花蓮二信106年11月3日花二信發字第106072 3號函附照片可證（見本院卷二第23頁至第47頁，下稱現場 照片），並經證人即中正里里長張豐真、程育嚴、李璟賢及 塗東正到庭證述明確（見本院卷一第195頁至第196頁、第22 1頁反面至第222頁、第223頁反面、第225頁及其反面、第22 7頁及其反面、第229頁），固堪認定。惟查，系爭承攬契約 第37條載明：「契約分存：本合約正本兩份，雙方各執一份 ，每份合約附件：估價單合約內、設計圖樣30張、建照影印 本一式15張（印花自貼）。」，而未包含施工預定進度網狀 圖，有系爭承攬契約書可證（見本院卷一第65頁）；復觀施 工預定進度網狀圖（見本院卷一第57頁），其上查無兩造公 司蓋用於系爭承攬契約之騎縫章，足見施工預定進度網狀圖 僅為被告內部進度文件而非系爭承攬契約第5條所稱合約條 文、估價單、圖樣及施工規範，自不生契約效力。又系爭承 攬契約第4條工程期限僅約定本工程應於雙方簽訂合約後90 日開工，全部工程於365天完成，亦如㈡所述，堪信被告 於103年6月16日縱未依施工預定進度網狀圖所定進度申報開 工並完成系爭工程9.5%，亦未違反系爭承攬契約所定工程進 度而無遲延責任可言，原告以被告於系爭承攬契約簽立後立 即違約主張系爭承攬契約顯係兩造通謀虛偽意思表示所為， 已非有據。次查原告於103年6月16日召開臨時股東會決議同 意追認系爭承攬契約並由被告繼續施作，然應放緩工程進度 ，嗣於105年7月27日以（105）宭冠程管字第1050727001號 函催請被告協談系爭工程後續事宜等節，亦如㈢㈣所述； 證人廖明志復到庭證稱：系爭承攬契約係我代理原告法定代 理人廖柏森與被告簽立，當時因股東資金未到位，為求花蓮 二信順利撥款並縮短工期，故於103年5月2日即雇被告進場 施作地基等假設工程；當時雖然花蓮二信有撥款1,000萬元 ，然該時股東因糾紛而反對開立公司票，我才以富森工程行 為發票人之系爭支票給付定金，103年6月16日股東會時原告 股東其實已無繼續施作系爭工程之意而欲出售土地，但我僅 以資金問題請求被告暫時停工而隱瞞真實原因；本來原告設 立就是要建屋出售賺取利潤，但因股東蔡茂松欲保留三角窗 店面自行出租，股東蘇連春欲向原告借款400萬元經我反對 ，股東蘇連春便開始反對我為系爭工程，通知被告停工時被 告已進場施作，我印象中施作進度約10%，但手邊無資料無 法確定等語（見本院卷一第189頁至第190頁反面），堪信兩 造締結系爭承攬契約時非出於通謀虛偽之意思表示，僅因原 告股東內部糾紛始於103年6月16日以股東會決議追認系爭承 攬契約並要求被告停工。原告固主張證人廖明志所述顯係迴 護被告而無足採云云；惟證人廖明志所述與原告103年6月16 日以股東會決議紀錄等客觀事證大致相符，且證人廖明志既 為原告前任實際負責人，衡情當無迴護被告以損害原告利益 之必要，縱證人廖明志因時間久遠而誤系爭工程之地質探勘 為被告施作，亦難憑此遽認證人廖明志所述不足採信，原告 前揭主張應無足取。 ⒊原告復主張被告已撤銷103年5月15日所開立簽約金收據，足 見系爭承攬契約顯屬兩造通謀虛偽所為云云。查被告前以作 廢未使用之統一發票為由撤銷103年5月15日所開立簽約金發 票，有AQ00000000號統一發票、財政部北區國稅局基隆分局 107年12月24日北區國稅基隆銷字第1072039182號函及函附 資料可證（見本院卷二第138頁、第141頁至第142頁），固 堪認定；惟系爭承攬契約既已終止並經被告沒收定金（詳後 述），亦難排除被告主觀上認定前揭定金具損害賠償性質而 非銷售所得始作廢前揭統一發票；況果如原告所言，系爭承 攬契約係兩造通謀虛偽意思表示所為，衡情兩造當無交付定 金並開立前揭統一發票之可能，益徵原告主張顯與常情有違 ，而不足採。至於原告主張訴外人廖柏森本可使用訴外人花 蓮二信核撥貸款或支票，竟以「富森工程行」為發票人之系 爭支票支付定金，復隱瞞股東蘇連春、蔡茂松簽立系爭承攬 契約，並將訴外人花蓮二信核撥1,000萬元款項部分匯入訴 外人廖柏森於中國信託之個人帳戶，均與公司治理有違，是 系爭承攬契約顯屬兩造通謀虛偽所為云云。然原告前揭所述 縱屬為真，亦係原告內部公司治理瑕疵及訴外人廖柏森另負 損害賠償責任問題，原告以此主張系爭承攬契約係通謀虛偽 意思表示所為，顯將其公司內部風險推由交易相對人負擔， 自屬無據。 ⒋此外，原告未就系爭承攬契約為兩造通謀虛偽意思表示所為 、被告無法律上原因受有利益等節舉證以實其說，僅空言： 系爭工程位於臺東市竟尋址設基隆市之被告承攬，被告於原 告股東蘇連春、蔡茂松要求延緩工程進度時竟同意並配合停 止施作，復於審理中聲請傳喚廖柏森、廖明志為證人均與常 情有違云云，自難為有利原告之認定。從而，本院審酌兩造 之舉證，認原告主張系爭承攬契約係兩造通謀虛偽意思表示 所為，原告無法律上原因受有800萬元定金之利益云云，核 屬無據；原告依民法第113條及第179條規定請求被告給付 800萬元，自無理由。 ㈡ 原告依民法第249條第2款規定不得請求返還被告收取之訂金 800萬元： ⒈原告至遲於103年9月16日已依系爭承攬契約第17條及民法第 511條規定單方終止系爭承攬契約： ①按甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部份 ，一經通知乙方，應立即停工，並負責遣散工人，其已完成 之工程，及已進場之材料，由甲方核實給價；倘因此而使乙 方受有損害時，甲方應予補償；對話人為意思表示者，其意 思表示，以相對人了解時，發生效力；工作未完成前，定作 人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終止而生之損害 ，系爭承攬契約第17條及民法第94條、第511條分別定有明 文。又承攬契約之合意終止與民法第511條規定之定作人任 意終止契約（法定終止契約），兩者性質不同，效果亦異， 前者為契約行為，即承攬人與定作人雙方合意以第二次契約 終止第一次契約，使原契約歸於消滅；後者為定作人單方對 於尚存在而未消滅之契約行使終止權之意思表示，初無待承 攬人承諾即生終止契約之效力，亦不因承攬人之不反對而成 為合意終止（最高法院106年度台上字第721號判決意旨參照 ）。 ②查系爭承攬契約業經終止、解除，已如㈥所述，先堪認定 。惟原告另主張系爭承攬契約業經兩造於103年6月16日合意 終止乙節，則為被告所否認。經查，證人廖明志於本院審理 中證稱：103年6月16日股東會決議欲出售土地即無繼續施作 之意，但我於同日僅向被告為暫停施工之表示，我認為被告 是認定之後還會繼續施作，但約於3個月後我始向被告表明 因原告股東糾紛而無繼續施作系爭工程之意，被告該時即知 悉系爭工程無繼續進行，我曾經與原告股東及被告協商系爭 承攬契約後續問題，但最後大家翻臉等語（見本院卷一第19 0頁反面至第191頁、第192頁反面至第194頁），堪信原告於 103年9月16日始告知被告系爭工程已無復工之可能而為終止 系爭承攬契約之意思表示，並為被告所了解而依前揭規定發 生定作人單獨終止之效力。原告雖以被告於停工2年2月期間 均未催告復工或繼續施作系爭工程，且系爭工程建築執照已 於104年2月9日屆期失效，主張兩造係於103年6月16日合意 終止系爭承攬契約云云；惟縱如原告所言，被告於停工2年2 月期間均未催告復工或繼續施作系爭工程且系爭工程建築執 照並於104年2月9日失效，至多僅得證明系爭承攬契約業經 終止且被告未為反對之表示，而無法證明兩造已於103年6月 16日合意終止系爭承攬契約。原告另主張被告於103年6月13 日亦未完成施工預定進度網狀圖所載9.5%進度而給付遲延， 是兩造確合意終止系爭承攬契約云云；惟施工預定進度網狀 圖非屬系爭承攬契約部分，被告依系爭承攬契約第4條並無 給付遲延之情事等節，已如㈠⒉所述，原告此部分主張亦無 足採；此外，原告復未就此提出其他證據以實其說，原告此 部分主張即難採信。 ③至於被告辯稱訴外人廖明志於103年9月16日僅為停工之表示 ，系爭承攬契約於105年10月3日始經其以系爭承攬契約第30 條第1款約定終止云云，固有105年10月3日存信函為證（見 本院卷一第14頁至第15頁）。惟查，被告於103年6月16日停 工後即未進場施作亦未進場看管乙節，為被告所自承（見本 院卷二第50頁反面、第122頁）；復觀現場照片，系爭工程 施工地點自103年8月起即無人看管，並自104年2月1日起陸 續停放車輛，有前揭照片可證（見本院卷二第31頁至第47頁 ）；證人塗東正亦於本院審理中證稱：我自102年起承租系 爭工程施工地點即臺東縣○○市○○段○○○○○○○○○○○號土 地，作為我經營餐廳之停車場使用，訴外人廖柏森購買前揭 土地後曾短暫施工後停工，約半年即104年農曆過年前，我 以電話詢問訴外人廖柏森是否可將系爭工程施工地點土地填 平，經訴外人廖柏森同意後，我便雇工將前揭土地填平，嗣 原告法定代理人蘇連春於104年至105年間以電話請我代管前 揭土地等語（見本院卷一第227頁及第228頁），堪信被告於 10 3年6月16日即未進場施作系爭工程，原告復於104年初同 意證人塗東正將系爭工程已開挖部分填平並改為停車場使用 。則果如被告所言，其於105年10月3日始終止系爭承攬契約 ，衡情被告當無放任系爭工程施工地點無人看管並任由原告 、訴外人塗東正填平系爭工程開挖部分，被告前揭所辯顯與 常情不符，亦無足採。 ④從而，本院審酌兩造之舉證，認原告已於103年9月16日依系 爭承攬契約第17條約定及民法第511條規定單方終止系爭承 攬契約。 ⒉原告不得依民法第259條及第266條規定請求被告返還定金80 0萬元： ①按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：⑴由他方所受領之給 付物，應返還之。⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時 起之利息償還之。⑶受領之給付為勞務或為物之使用者，應 照受領時之價額，以金錢償還之。⑷受領之給付物生有孳息 者，應返還之。⑸就返還之物，已支出必要或有益之費用， 得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。⑹應返 還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還 其價額；第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定 終止契約者準用之；因不可歸責於雙方當事人之事由，致一 方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部 不能者，應按其比例減少對待給付；前項情形，已為全部或 一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還， 民法第259條、第263條及第266條分別定有明文。查系爭承 攬契約既經原告依系爭承攬契約第17條約定及民法第511條 規定單方終止，已如前述；而民法第263條復規定契約之終 止無民法第259條之準用，則原告依民法第259條規定請求被 告返還定金800萬元，核與構成要件不符，已無足取。次按 定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：⑴契約履行 時，定金應返還或作為給付之一部。⑵契約因可歸責於付定 金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。⑶契 約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事 人應加倍返還其所受之定金。⑷契約因不可歸責於雙方當事 人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條定 有明文。又定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：⑴ 證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金；⑵成約定金 ，即以交付定金為契約成立之要件；⑶違約定金，即為強制 契約之履行，以定金為契約不履行損害賠償之擔保；⑷解約 定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解 除權之代價；⑸立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前 交付之定金，用以擔保契約之成立等數種；「定金」乃契約 當事人之一方以擔保契約之成立，或確保契約之履行為目的 ，而交付他方之金錢或代替物；如在契約成立前交付，用以 擔保契約之成立者，為「立約定金」；於契約成立後，該定 金即變更為以確保契約之履行為目的，自有民法第249條規 定之適用（最高法院91年度台上字第635號、96年度台上字 第2565號判決意旨參照）。 ②查兩造於103年5月15日締結系爭承攬契約，被告並收受原告 所交付簽約金800萬元乙節，已如㈠所述；系爭承攬契約 備忘錄並記載「定金付款方式：定金⒈貳佰萬、103年5月15 日現金。⒉貳佰萬、103年6月15日支票AL0000000。⒊貳佰 萬、103年6月15日支票AL0000000。⒋貳佰萬、103年6月15 日支票AL0000000，共計800萬元、收款人定國營造有限公司 （李進鍾簽名蓋章）」，原告105年7月27日（105）宭冠程 管字第1050727001號函說明亦記載：「緣本公司得知前於 民國（下同）103年5月15日有與貴公司簽立「臺東段324、3 27之54等地號15戶店鋪住宅新建工程」案之承攬合約，本公 司當時代表並於簽約當日交付定金（即簽約金）新臺幣捌佰 萬元整與貴公司簽約代理人李進鍾先生受領無誤，合先敘明 。」，亦有系爭承攬契約及前揭函文可證（見本院卷一第9 頁及第12頁），堪信前揭簽約金性質上確屬定金。原告就此 雖以系爭承攬契約第36條及施工預定網狀進度圖主張簽約金 800萬元應屬第一期工程款而非定金云云；惟系爭承攬契約 第36條第1款及第2款僅約定「付款方式：⒈簽約金一成計新 臺幣捌佰萬元整。⒉二樓樓板完成計新臺幣壹仟萬元。」， 而未約定被告受領簽約金應完成之工程進度，有系爭承攬契 約可證（見本院卷一第8頁反面）；復觀施工預定網狀進度 圖（見本院卷一第57頁），開挖工程、基礎結構工程及一層 結構工程（即二樓樓板完成前）占總工程進度25%，亦與簽 約金占總工程款一成之比例不符，堪信簽約金800萬元性質 確屬擔保系爭承攬契約履行之違約定金，原告以此主張簽約 金800萬非屬定金而為第一期工程款云云，自屬無據。承上 ，原告所交付之簽約金800萬元既屬違約定金；而系爭承攬 契約係因原告內部股東糾紛，原告始於103年9月16日依系爭 承攬契約第17條及民法第511條規定單方終止系爭承攬契約 ，業經本院認定如前，系爭承攬契約不能履行自可歸責於原 告，兩造復未於系爭承攬契約就定金之返還另為約定，則依 民法第249條第2款規定，原告自不得請求被告返還定金。是 以，原告主張不可歸責於雙方致給付不能而依民法第266條 規定請求被告返還已收定金800萬元顯屬無據。 ③至於原告雖主張被告未曾進場施作系爭工程，縱有施作亦僅 為部分開挖，是被告僅得依實際施工比例受領報酬云云。惟 按，違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認 為最低損害賠償額之預定；此與違約金除當事人另有訂定外 ，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同；故一 方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成 比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金 之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金 額，以求公平；承攬契約之任意終止，僅使承攬契約自終止 時起，向將來失其效力，而非溯及的歸於消滅，承攬人於契 約終止前已完成工作之報酬請求權（債權），仍然有效存在 ，並不受契約終止之影響，承攬人仍可依原契約請求給付， 自不具有損害賠償之性質（最高法院62年台上字第1536號判 例參照）；因此民法第511條但書所稱賠償因契約終止而生 之損害，係針對承攬人因契約終止而未完成工作部分所生之 損害，並不包括工作已完成部分之報酬在內（最高法院82年 度台上字第674號判決、106年度台上字第721號判決意旨參 照）。是以，本件被告因原告終止系爭承攬契約，除得依系 爭承攬契約請求已完成工作之報酬外，並得依民法第511條 規定就因契約終止而未完成工作部分所生之損害向原告求償 ；而違約定金800萬元既為系爭承攬契約最低損害賠償額之 預定，除被告因系爭承攬契約未履行所受損害加計已完成工 作報酬與違約定金數額顯不相當，原告不得請求返還。 ④查被告已依系爭承攬契約進場施作部分工程乙節，業經證人 廖明志證述如前（見本院卷一第192頁、第193頁），核與被 告所述相符，應堪信實；原告就此雖否認被告曾進場施作， 並提出動工照片、估價單及雲橋工程技術顧問有限公司地質 探鑽工作報告書影本為證（見本院卷一第168頁至第172頁） ，惟原告所提證據僅得證明原告前雇請合吉工程行、雲橋工 程技術顧問有限公司為地質探勘、鑿井工程，及系爭工程於 103年5月2日即進場施作，而未就被告未進場施作系爭工程 提出相當之反證，原告主張自無足採。次查被告因系爭工程 完工可獲得之利潤為125萬6,141元、372萬956元、233萬5,4 78元共計731萬2,575元（計算式：125萬6,141元＋372萬956 元＋233萬5,478元＝731萬2,575元）乙節，亦有系爭承攬契 約所附A區、B區及C區詳細價目表可證（見本院卷一第114頁 、第124頁及第136頁），則被告既已依系爭承攬契約進場施 作，若無原告任意終止系爭承攬契約，被告依預定之計畫顯 可獲得731萬2,575元利潤，堪信被告確因系爭承攬契約終止 而受有731萬2,575元所失利益之損害。又按，當事人已證明 受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應 審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條 第2項定有明文。查被告確已施作系爭工程部分，業如前述 ；惟因其所完成工作已於104年間遭訴外人塗東正經原告同 意後填平，原告於106年12月11日聲請就被告已施作部分鑑 價後復於107年3月31日捨棄鑑定（見本院卷二第71頁至第73 頁、第92頁及其反面），致被告已完成工作難以證明報酬數 額。本院考量系爭工程假設工程部分工程款總計114萬6,500 元（計算式：10萬元＋16萬2,500元＋6萬元＋4萬元＋32萬 5,000元＋6萬元＋1萬4,000元＋22萬5,000元＋6萬元＋10萬 元＝114萬6,500元），有前揭詳細價目表可證（見本院卷一 第103頁、第115頁及第126頁），復審酌證人張豐真、程育 嚴、李璟賢及塗東正均證稱系爭工程僅近中正路處挖掘約三 分之一並搭設鐵皮圍籬，其餘均未施作且現場並無其他機具 等語（見本院卷一第195頁至第196頁、第221頁至第222頁、 第223頁反面、第225頁反面、第227頁反面至第228頁），依 民事訴訟法第222條第2項認被告已完成工作報酬數額為38萬 2,167元（即假設工程費×1/3，小數點以下四捨五入）。從 而，被告因系爭承攬契約終止受有所失利益損害731萬2,575 元，加計已完成工作報酬38萬2,167元共計769萬4,742元， 而與違約定金800萬元尚屬相當，揆諸前揭說明，原告所交 付之800萬元均屬違約定金而非價金之一部先付，原告依民 法第266條規定主張被告應返還800萬元扣除實際施作部分之 餘款云云，亦無足取。 ⑤從而，系爭承攬契約業經原告於103年9月16日依系爭承攬契 約第17條約定及民法第511條規定終止，且系爭承攬契約無 法履行可歸責於原告，被告自得依民法第249條第2款規定拒 絕返還違約定金800萬元；是以，原告主張依民法第259條及 第266條規定請求被告返還800萬元，核屬無據。 六、綜上所述，原告主張系爭承攬契約為兩造通謀虛偽意思表示 所為而無效，並依民法第113條及第179條規定請求被告給付 800萬元及自交付時起按年息5%計算之遲延利息，為無理由 ；原告另主張依民法第259條及第266條規定請求，請求被告 給付800萬元及自交付時起按年息5%計算之遲延利息，亦無 理由，原告先、備位之訴均屬無據，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。 八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。 貳、反訴部分： 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起；反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提 起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項定有明文。 所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者， 乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間， 或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法 律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律 關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律 關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發 生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律 關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關 係（最高法院95年度台上字第1558號裁判要旨參照）。反訴 被告於本訴以兩造所簽訂系爭承攬契約為通謀虛偽意思表示 且兩造已合意終止系爭承攬契約，請求反訴原告返還已受領 之簽約金800萬元；反訴原告則於訴訟係屬中，以系爭承攬 契約有效且契約終止可歸責於反訴被告為其攻擊防禦方法， 並於本院準備程序中前另行提起反訴，請求反訴被告給付違 約金（見本院卷一第178頁至第180頁），其標的經核顯與本 訴之防禦方法相牽連；從而，反訴原告提起之反訴，程序上 要無不當，應予准許。 二、反訴原告除引用本訴之答辯外，另主張：反訴被告因公司股 東糾紛而於103年6月16日指示其停工，復未向臺東縣政府申 請展延開工日期，致建造執照於104年2月9日失效，顯可歸 責於反訴被告，而其依系爭承攬契約所附估價單本可獲得7, 31萬2,575元之工程利潤，復受制於系爭承攬契約不敢貿然 承接其他營造工程而受有機會成本之損害，其自得依系爭承 攬契約第27條第2項請求反訴被告按日給付承攬總價千分之 一計算之違約金共計1,792萬元以賠償其損害，惟考量實務 多認違約金不宜超過15%，而請求反訴被告給付1,200萬元。 至於反訴被告辯稱其未向主管機關申報開工而有可歸責事由 云云；惟系爭承攬契約第3條僅約定其應於簽約後90日內申 報開工，其係因反訴被告於103年6月16日指示停工且無復工 之表示始未申報開工，況兩造本約定由反訴被告取得建築執 照，反訴被告亦向臺東縣政府申請展延建造執照至104年2月 9日，益徵反訴被告所辯顯屬無據；爰依系爭承攬契約第27 條第2項約定，請求反訴被告給付違約金1,200萬元等語。並 聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,200萬元，及自106年8 月22日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准 宣告假執行。 三、反訴被告除引用本訴之主張外，另以：系爭承攬契約係兩造 通謀虛偽意思表示所為而屬無效，反訴原告自不得向其請求 違約金；縱認系爭承攬契約有效，兩造已於103年6月16日至 同年7月間合意終止系爭承攬契約，且系爭承攬契約終止時 反訴原告尚未進場施作，復因建造執照過期而無法繼續施工 ，兩造應免為給付義務；又反訴原告既自承因預定計畫就系 爭工程所得利潤僅731萬2,575元，反訴原告並已收受簽約金 800萬元而已填補所受損害，是反訴原告請求違約金為無理 由等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受 不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項引用本訴部分。 五、是本件爭點厥為：反訴原告依系爭承攬契約第27條、第30條 約定，主張系爭工程遲延可歸責於反訴被告，而請求反訴被 告給付1,200萬元之違約金，有無理由？ 六、本院之判斷： ㈠ 按由於甲方之責任，工程停頓，或無法進行，致乙方受損失 時，每停工一天應由甲方補償乙方工程總價千分之一；乙方 終止合約權：甲方有下列情事之一者，乙方得終止本合約， 甲方必須賠償所受一切損失：㈠因甲方違反合約之事實，致 工程無法進行。㈡甲方顯無能力按合約規定支付工程款時。 ㈢甲方要求減少工程達三分之一以上者。㈣訂約後，甲方在 預定動工日內一週仍無法使乙方開工者，系爭承攬契約第27 條第2項及第30條定有明文。又違約金，除當事人另有訂定 外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不 於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者 ，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期 或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約 金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項、第 252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀 事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標 準；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債 務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準；又上開違 約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定 ，均有其適用（最高法院79年台上字第1915號、51年台上字 19號判例及70年度台上字第3796號判決參照）。 ㈡ 經查，系爭承攬契約非屬通謀虛偽意思表示而有效，並經反 訴被告於103年6月16日通知反訴原告停工，復於103年9月16 日單方終止系爭承攬契約而可歸責於反訴被告等節，業經本 院認定如壹、㈠㈡所述，是可歸責於反訴被告之停工期限 應為103年6月16日起至同年9月16日止共計92日，反訴原告 主張103年6月16日起至104年2月9日止均屬可歸責於反訴被 告之停工期間云云，已屬無據。次查反訴原告因系爭承攬契 約終止受有所失利益損害731萬2,575元，加計已完成工作報 酬38萬2,167元共計769萬4,742元；反訴原告已依民法第249 條第2款規定沒收違約定金800萬元等節，亦如壹、㈡所述 ，堪信反訴原告因系爭工程無法進行之所失利益及已完成工 作報酬業經違約定金完全填補，反訴原告復未證明其於停工 期間尚受有其他損害，本院考量上情，認反訴原告所受損害 既經完全填補，其依系爭承攬契約第27條第2項約定另請求 違約金1,200萬元顯屬過高，應酌減至0元，始為適當。 七、綜上所述，反訴原告依系爭承攬契約第27條第2項及第30條 約定請求反訴被告給付1,200萬元，及自106年8月22日起至 清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁 回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。 九、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 1 月 16 日 民事第一庭 審判長法 官 廖建彥 法 官 郭韶旻 法 官 鍾 晴 以上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 1 月 16 日 書記官 郭岱毓