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臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　 106年度簡上字第44號 上　訴　人　星航旅行社有限公司 法定代理人　陳志賢 訴訟代理人　張靜律師 被　上訴人　蕭幼麟 　　　　　　鐘茂盛 上列當事人間請求締約過失責任事件，上訴人對於民國106年7月 27日本院臺東簡易庭106年度東簡字第3號第一審判決提起上訴， 本院於107年10月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：被上訴人蕭幼麟委託被上訴人鐘茂盛，以 空軍第373戰術戰鬥機聯隊第7作戰大隊第46中隊（下稱46中 隊）之名義，於民國105 年10月中旬委請上訴人設計52人次 之出國旅遊行程，因行程日期已近新年，加上機票預定不易 ，上訴人遂要求被上訴人鐘茂盛需簽立契約書並給付定金新 臺幣（下同）26萬元，始能開始作業。上訴人基於先前安排 同單位其他部門之旅遊經驗，兩造乃於105 年10月24日簽立 同意書（下稱系爭同意書），並由上訴人於同年10月25日代 墊26萬元款項為被上訴人預訂機票。直至出發前夕，被上訴 人不斷以出國之申請流程尚未通過，遲付款項，亦未告知終 止契約，致上訴人預留之機位，無法轉賣其他旅行社而造成 26萬元之損失。被上訴人惡意隱匿已由其他旅行社承辦出國 事宜之重要訊息並提供虛假資料，取得上訴人之信賴進而支 付必要費用，此信賴利益之損失，應由被上訴人負賠償責任 等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人26萬元。 二、被上訴人則以：被上訴人與其他同事及其眷屬係以私人名義 出國旅遊事宜，並未以46中隊名義與上訴人洽商，被上訴人 鐘茂盛於105 年10月17日與上訴人聯繫後，因上訴人告知可 代墊定金，被上訴人鐘茂盛雖已簽立系爭同意書，囿於軍職 人員出國旅遊需先申請核准，且系爭同意書上記載之付款期 限為105年11月4日，基此，被上訴人於期限前仍然有締約與 否之決定權，被上訴人蕭幼麟亦於105年11月4日向上訴人表 示申請流程未核准，契約尚未成立；況上訴人並未提供旅遊 契約範本，系爭同意書不足取代旅遊契約，被上訴人既已提 前告知因申請流程因素，不委託上訴人辦理旅遊事宜，上訴 人復未能舉證其有民法第245之1所列之事由及損失之金額， 堪認上訴人之主張並無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴 人之訴駁回。 三、原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服提起上訴，除援用原 審之主張及陳述外，另補陳：本件實際上本應存在2 個契約 ，一是未來欲簽訂之旅遊契約，一是無名之代墊契約（即以 系爭同意書之形式存在），旅遊業界本有締結代墊契約（即 代墊旅遊費用）之先行行為後，再簽訂旅遊契約之慣行，以 避免締約過失之舉證困難，而代墊契約之不履行，不僅應負 代墊契約之債務不履行責任，亦應負旅遊契約之締約過失責 任。被上訴人蕭幼麟既為46中隊之中隊長，而被上訴人鐘茂 盛又受被上訴人蕭幼麟之託，與上訴人之員工商議、洽詢出 國旅遊事宜，顯見兩造對於由上訴人墊付款項之意思表示一 致，因而締結旅遊契約前而先行簽訂之代墊契約已成立，詎 被上訴人不於105年11月4日交付代墊款即定金26萬元與護照 ，致本欲簽訂之旅遊契約無從訂立，應認可歸責於被上訴人 ，造成上訴人之損失，依民法第229條第1項之規定，自應負 債務不履行之遲延責任；又兩造就旅遊事宜已為商議、達成 部分共識，縱旅遊人數尚未確定，猶無礙於締約過失責任之 存在，且締約過失責任本不限於與消費有關之契約為限；另 系爭同意書所載之「本單簽名視同簽約」文字，意指視同無 名之代墊契約，且自內容觀之，亦與招攬、磋商無關，原審 判決僅依消費者保護法第11條之解釋原則，先謂上訴人只能 主張締約過失，再謂無從認定被上訴人應對上訴人負締約過 失責任，亦捨當事人立約真意，反曲解別事探求，自有未當 等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上 訴人鐘茂盛、蕭幼麟應給付上訴人26萬元。㈢前項所命給付 ，如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於其給付金額之範 圍內，免給付義務。 四、被上訴人除援用原審之主張及陳述外，另補陳：本件既屬消 費爭議，自有消費者保護法第11條規定之適用，又上訴人主 張之「合資契約」、「企業併購商議訂立合資契約」或「營 業秘密的授權契約」等法人商業模式之契約解釋方式，實與 本案無關，應無類比之餘地；再者，上訴人未提出代墊26萬 元之款項單據等語。並答辯聲明：上訴人之上訴駁回。 五、兩造不爭執之事項及爭點（見本院卷第121頁背面、第122頁 ）： （一）不爭執之事項： 1.上訴人於105 年10月24日與被上訴人鐘茂盛簽訂系爭同意 書。系爭同意書內容為：「貴單位同意本公司（星航旅行 社有限公司）代墊『105 年12月30日馬來西亞五日』航空 公司及各項相關費用訂金新台幣參拾貳萬伍千元整（52人 ×5000元=260,000元）（實際出發人數須達52人以上）， 以利作業。謝謝合作！*本單簽名視同簽約*11/04 收取此 訂金，護照（航空公司有隨時提開的可能）此致志航46中 隊」（見原審卷第15頁）。 2.上訴人已預定105年12月30日至106年1月3日新年期間前往 吉隆坡之來回機票，並已給付26萬元予訴外人康福旅行社 股份有限公司高雄分公司由其購買機位，有證人陳昱康證 述、同業委任契約在卷足憑（見本院卷第75頁、第81至82 頁）。 3.被上訴人於105年12月30日至106年1月3日由其他旅行社安 排出國旅遊。 （二）兩造之爭點： 系爭同意書性質為何？上訴人是否受有損害？損害金額為 何？ 六、本院之判斷： （一）本件情形並不構成締約上過失： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條本文定有明文。民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院17 年上字第917號判例意旨參照）。又按 契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情 形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方 當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對 他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者；二、知悉或持 有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過 失洩漏之者；三、其他顯然違反誠實及信用方法者，民法 第245 條之1第1項定有明文。審酌其立法理由，係為保障 締約前雙方當事人間因準備或商議訂立契約已建立特殊信 賴關係，並維護交易安全，而就一方未誠實提供資訊、嚴 重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致 他方受損害，設此賠償責任之規定。 2.按旅遊營業人因旅客之請求，應以書面記載左列事項，交 付旅客：一、旅遊營業人之名稱及地址；二、旅客名單； 三、旅遊地區及旅程；四、旅遊營業人提供之交通、膳宿 、導遊或其他有關服務及其品質；五、旅遊保險之種類及 其金額；六、其他有關事項；七、填發之年月日，民法第 514條之2定有明文。旅遊營業人應依旅客之請求，提出記 載上列事項之契約書面。查系爭同意書雖載有「本單簽名 視同簽約」等文字，但未有上開規定之記載事項，且對於 旅遊之人數僅記載「52人以上」，未有確認之人數，且關 於旅遊之各人費用具體金額亦未特定，是系爭同意書關於 旅遊契約之內容如人數、價額、行程，或是否締約之意思 ，均未能自系爭同意書之文字內容得知，故被上訴人鐘茂 盛簽立系爭同意書，並未使其自己或代理被上訴人蕭幼麟 與上訴人成立旅遊契約之本約或預約。系爭同意書既不具 旅遊契約之本約或預約性質，解釋上只能作為兩造磋商過 程中之書面紀錄，功能上乃為促進契約磋商成功，因此由 雙方展現其將來締約時能提供予對方之優勢事項，藉以爭 取對方同意締約，被上訴人方面以其能集合52人次以上之 旅客，上訴人方面則以其能代墊款項以預定新年假期之機 票，互相向對方謀求更好之締約內容。若成功締約後，雙 方必須提出其等於系爭同意書之事項，作為簽約之前提要 件；若事後未成功締約，被上訴人將承擔無法經由上訴人 取得新年假期機票之風險，上訴人則將承擔失去52人次之 大量締約之利潤。是關於系爭同意書應解為上訴人以預支 費用預訂新年假期機票，作為招攬、磋商之誘因，當被上 訴人未於105年11月4日期限前簽立旅遊契約並給付26萬元 後，兩造磋商結束，被上訴人不能要求上訴人提供新年假 期之機票，上訴人則可自由處分已預訂之機票，亦僅止於 此，而不能以系爭同意書為依據，請求被上訴人給付26萬 元。 3.即使被上訴人蕭幼麟曾委託被上訴人鐘茂盛與上訴人進行 磋商，被上訴人鐘茂盛與上訴人間之磋商行為，乃上訴人 依系爭同意書之內容事先得預知且容許，上訴人不得對實 際締約人被上訴人鐘茂盛主張締約上過失責任，亦無從因 實際締約人之行為，而對被上訴人蕭幼麟主張締約上過失 。此外，被上訴人蕭幼麟未以其名義簽立書面、單據，亦 無證據顯示被上訴人蕭幼麟曾以不實資訊、洩漏上訴人機 密、或其他顯然違反誠實及信用方法之行為與上訴人為締 約之磋商，是本院依兩造提出之證據資料，無從認定被上 訴人應對上訴人負民法第245條之1規定之締約上過失責任 。 （二）上訴人縱受有損害亦與被上訴人無相當因果關係： 1.按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故上訴人所主 張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損 害賠償請求權存在（最高法院48 年台上字第481號判例意 旨參照）。 2.被上訴人鐘茂盛於105 年10月24日簽立系爭同意書交予上 訴人後，雙方自該日起至105年11月4日之給付定金期限前 ，各有考量時間，一方面，上訴人可於期間內擬定旅遊契 約之核心內容如價金、行程及獲利方式，另一方面，被上 訴人可於期間內另行與其他業者之詢價，各謀求關於契約 之最大利益。即自被上訴人鐘茂盛簽立系爭同意書之 105 年10月24日起至付款期限105年11月4日止之期間內，乃被 上訴人鐘茂盛與上訴人雙方有意保留給對方之考慮期間， 在此期間內，當事人對於他方是否締約，並無正當之期待 ，任一方經考慮後而決定不予締約，均為系爭同意書之雙 方當事人事先所能預見。況從上訴人員工劉昭君與被上訴 人鐘茂盛間通訊軟體ＬＩＮＥ之紀錄內容（如附件）可知 ，被上訴人鐘茂盛已於105 年10月26日向上訴人明確提及 「已經給另一個人去弄了，抱歉。」等內容，復依被上訴 人鐘茂盛於本院審理中陳稱：「在105年10月26日下午5時 5 分左右，我先使用ＬＩＮＥ的電話告知上訴人的承辦人 員劉昭君說我們沒有辦法委由他們辦理旅行事宜，因為當 時我另一個同事已經找到比較便宜的旅行社，在同日下午 5 時15分左右，劉昭君用ＬＩＮＥ回覆我說沒有關係，機 票他們可以賣給下一個客人，至於在同日下午6時3分我用 ＬＩＮＥ回覆劉昭君，說給另一個人用，這個意思是指說 旅行這個事件已經交由我另一個同事處理，我已經不負責 旅行這個事情。」等語（見本院卷第120 頁背面），是上 訴人於105 年10月26日應已知悉被上訴人無意再委由上訴 人辦理旅遊事宜並表示同意，惟上訴人卻仍於105 年10月 27日向康福旅行社股份有限公司高雄分公司調票乙節，有 同業委任契約在卷可查（見本院卷第81、82頁）。是本件 上訴人縱受有機票金額之損害，亦與被上訴人轉由其他旅 行社安排出國旅遊之行為無關。 七、綜上所述，被上訴人與上訴人磋商契約之過程，並無民法第 245條之1規定之締約上過失事由，上訴人即使因締約過程受 有損失，亦與被上訴人無關，不得對被上訴人主張締約上過 失責任而請求賠償。從而，上訴人請求被上訴人給付26萬元 ，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，與法並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 31 日 民事第一庭審判長法 官 廖建彥 法 官 鍾 晴 法 官 朱家寬 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 10 月 31 日 書記官 許惠棋 附表：ＬＩＮＥ對話內容(節錄，見原審卷第131至133頁) 劉昭君：「所以要給他們辦嗎？」 鐘茂盛：「已經給另一個人去弄了，抱歉」 劉昭君：「所以不用我們這邊處理了嗎？」 鐘茂盛：「對，對不起」 劉昭君：「對了，我跟公司回報沒有接你們的團，但這星期都是 在處理你們的事，有可能老闆會打給你，以上。」