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臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　　　107年度建字第9號 原　　　告　偉峻營造有限公司 法定代理人　王建惠 訴訟代理人　邱金春 　　　　　　黃明展律師 被　　　告　台灣自來水股份有限公司第十區管理處 法定代理人　白榮裕 訴訟代理人　蕭天賀 　　　　　　劉秀真律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年7月29日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承 受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法 院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176 條分別定有明文。經查，被告之法定代理人原為李慶興，嗣 於訴訟進行中變更為白榮裕，經被告法定代理人於民國109 年3月4日聲明承受訴訟（見本院卷四第158頁），揆諸前開 規定，核無不合，應予准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追 加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯 性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之 訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴 訟經濟者，均屬之；或係指變更或追加之訴與原訴之主要爭 點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一 或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在 相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審 理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重 複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院101年度 台抗字第404號、100年度台抗字第716號裁定意旨參照）。 查原告起訴時主張其承攬被告於臺東縣太麻里鄉之「金崙系 統-金崙淨水廠擴建工程」（下稱系爭工程）並簽立工程契 約（下稱系爭契約），惟因可歸責於被告事由致系爭工程延 宕6個月，其已依系爭契約第21條第10款第3目約定終止系爭 契約，並依同條約定及民法第509條規定請求被告賠償，聲 明：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1,274,786元及自 106年5月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔 保請准宣告假執行。」；嗣於108年4月25日備位主張依民法 第227條之2規定終止系爭契約，並依系爭契約第21條第7款 準用同條第6款第2目請求已發生之施作費用及合理利潤，再 備位主張被告於107年5月18日終止系爭契約為任意終止，而 依民法第511條但書、第490條及第491條等規定請求被告賠 償損害並給付已完成工作報酬（見本院卷三第44頁至第53頁 反面），復於108年5月13日再補充系爭契約第21條第7款為 終止系爭契約之依據（見本院卷三第110面至第111頁），核 原告所為，僅係基於終止系爭契約之糾紛事實而追加請求權 基礎，且追加之訴與原請求之主要爭點均為系爭工程延宕究 可否歸責兩造，就原請求之訴訟及證據資料於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性，復斟酌原告於準備程序終結 前即為訴之追加而無害於被告程序權之保障，揆諸前揭說明 ，自屬同一基礎事實而與民事訴訟法第255條第1項第2款規 定相符，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告主張： ㈠緣兩造於104年12月26日簽立系爭契約，約定由其承攬被告 於臺東縣太麻里鄉之系爭工程，契約總價（含稅）26,100,0 00元，約定履約期限為開工300日曆天內全部完工。兩造簽 立系爭契約後，其原訂105年3月7日開工，惟被告以105年3 月8日台水十工字第10500017690號函（下稱被告105年3月8 日函）通知其配合被告水土保持核辦細部作業時程而不計工 期停工，其遂應被告要求於105年3月8日申請自105年3月7日 開工當日停工，經被告函覆同意辦理。兩造復於105年6月20 日召開協調會（下稱105年6月20日協調會），約定系爭工程 於簡易水土保持工程驗收合格並申請建造執照（含雜項執照 ，下同）再通知復工，被告已於105年7月4日通知其依105年 6月20日協調會議紀錄辦理，其亦於105年7月6日依約函知被 告訂於105年7月9日正式復工並經被告同意在案，故自105年 3月7日起至105年7月8日止共計停工124日曆天。嗣其完成簡 易水土保持工程，即依105年6月20日協調會議紀錄結論所示 ，於105年8月24日以（105）偉營（金崙）字第1050824001 號函（下稱原告105年8月24日函）向被告申報停工，並表示 待建造執照程序完成再行申報復工，經被告以105年8月26日 台水十工字第1050053674號函（下稱被告105年8月26日函） 同意辦理，該函說明二並提及：「本工程簡易水土保持設施 已施作完成，俟簡易水土保持主管機關驗收合格後再通知本 工程復工。」，故系爭工程自105年8月24日起再度停工。 ㈡惟系爭工程位置屬特定目的事業用地，申請建造執照本應檢 附興辦事業計畫書，詎被告遲至105年11月14日始提供所需 文件，顯未盡定作人協力義務致工期延宕近3月，業經證人 即建築師林容聖證述明確，足見系爭工程停工可歸責被告。 又被告於105年11月14日函命原告應依系爭契約在同年月30 日前完成建造執照申請，其考量被告資料提出時間已遲及現 場既設圍牆（下稱系爭圍牆）申請雜項執照鑑定尚有罰則費 用問題而函知被告上情，惟被告僅以105年11月17日函請其 依系爭契約申請建造執照。其復於105年11月29日函知被告 ：系爭圍牆不符安全係數致無法申請建造執照，經被告確認 尚需辦理地質鑽探，待鑽探報告完成再行提送，又圍牆下邊 坡經民眾開挖導致圍牆基礎懸空裸露等情，並於105年12月 29日檢送地質鑽探試驗結果報告，另於106年1月12日依被告 指示建議被告施作高4至5M懸臂式擋土牆及深5M微型樁工程 。嗣因系爭工程建造執照申請於106年1月經臺東縣建築師公 會認檢視結果不符，並加註「1.圍牆須納入申請、2。加強 坡審？」等意見，其等遂於106年4月5日召開建造執照簽證 項目檢視表內檢視意見協調會（下稱106年4月5日協調會） ，並協議申請建造執照期間不計工期，其應於106年4月10日 前依『建照執照簽證項目檢視表』意見1、2點改善及送臺東 縣政府申請建造執照許可，如其未能依討論2點辦理即應於 106年4月10日前就申請建造執照許可提出改善建議或應辦事 項。 ㈢然系爭工程估價單所列85,580元預算僅為代為委託建築師審 核送辦相關文件之費用，被告始為起造人即申請建造執照之 義務人，被告竟疏未注意系爭工程得免辦理雜項執照及加強 山坡地雜項執照審查，而遲至106年4月20日始察覺上情並函 請臺東縣政府同意系爭工程免辦理雜項執照及加強山坡地雜 項執照審查，再於106年4月24日函知其應於文到5日內（即 106年5月2日）提出復工報告，則系爭工程自105年8月24日 起至106年5月2日止停工252日曆天自可歸責被告。又其已於 106年5月2日以（106）偉營（金崙）字第1060502001號函（ 下稱原告106年5月2日函）以可歸責被告事由暫停執行期間 累計逾6個月為由終止系爭契約並請求就已完成項目就地結 算，惟兩造於同年6月8日召開協調會（下稱106年6月8日協 調會），被告同意變更設計追加擋土牆等工程，其始附停止 條件同意繼續履約，並同意停工待變更設計及於變更後結算 簡易水保工程，此觀兩造函文往來內容亦足證須兩造議價及 議約完成後，其始答應辦理復工及進場施作而尚未承諾確定 繼續履約。嗣其依106年6月8日協調會結論於同年月14日辦 理復工，並配合於同日以系爭圍牆基礎裸露為由報請停工， 然被告106年8月17日第一次變更設計及議價結果並未追加擋 土牆工程，故其同意復工之條件尚未成就，兩造顯未達成復 工合意，其遂以106年9月8日（106）偉營（金崙）字第106 0908001號函（下稱原告106年9月8日函）重申終止系爭契約 ；被告則於107年5月18日以台水十工字第1070004118號函（ 下稱被告107年5月18日函）依系爭契約第21條第1款第5目及 第8目約定終止系爭契約，並於同年5月21日送達其。 ㈣系爭工程依山坡地建築管理辦法第3條及第4條規定須申請建 造執照，而其依系爭契約僅有代為申請建造執照之義務，非 謂其負有為被告取得建造執照之義務。又系爭工程基地係因 系爭圍牆未取得建造執照且結構與現行法不符、面積4,000 平方公尺須辦理加強山坡地雜項執照審查、位於山坡地須先 申請水土保持計畫等因素無法順利取得建造執照，證人即其 員工林昭秀復於104年12月23日、105年1月4日、同年月11日 以電話通知被告員工蔡志揚提供興辦事業計畫等資料，惟被 告遲至105年底始提供相關資料致工期延宕，業經證人林昭 秀、林容聖證述明確，系爭工程停工自可歸責被告；被告辯 稱其於105年11月14日當日始索取該資料云云，顯無足採。 再者，系爭工程依臺東縣政府106年5月17日府建管字第1060 082487號函、107年7月5日府農土字第1070131324號函須辦 理水土保持，此亦為被告所明知，惟被告漏未依水土保持法 第12條等規定先取得水土保持核可致系爭工程延宕，亦可歸 責被告；證人即被告員工陳元鎮、蔡志揚竟證稱系爭工程無 須辦理水土保持云云，益徵被告及證人陳元鎮、蔡志揚不具 專業性而未依法作業，自可歸責被告。又其雖知悉地況而參 與投標，然系爭契約未將水土保持列入工程範圍，其無從得 知被告是否另為招標亦或無施作必要，被告以此辯稱不可歸 責被告云云顯不足採。此外，自其105年8月24日函可知，其 於完成簡易水土保持工程後即依105年6月20日協調會結論報 請停工，待取得建造執照後再行復工，並經被告同意在案， 故不論其申請建造執照期間是否為執行系爭契約，均已構成 部分停工而可歸責被告，被告辯稱上開期間非暫停執行契約 云云，亦無足採。是以，系爭工程確可歸責被告停工逾6月 ，其依系爭契約第21條第10款第3目約定終止系爭契約自屬 有據。 ㈤又縱僅計算辦理簡易水土保持工程停工期間120日及被告遲 延交付申辦建造執照所需資料期間83日，亦逾6月而可歸責 被告，其仍得依系爭契約第21條第10款第3目約定終止系爭 契約。且該款係以可歸責機關暫停執行累計逾6個月其始得 行使終止權，被告辯稱104年12月16日簽約時即生水土保持 施作及建造執照問題，其遲至106年5月2日始終止系爭契約 已罹於時效云云，亦無足採。再者，兩造確於106年6月8日 協調會協議「變更設計追加擋土牆等工程」，其並以此為停 止條件繼續履約，惟被告未依約變更設計，系爭契約即已終 止，其自無繼續履約之義務。而其106年8月18日固函復被告 預計106年9月15日復工，然其真意為被告依約變更設計始願 復工，惟被告未依約履行，其始於106年9月8日重申終止系 爭契約。又其於105年11月29日即發函告知被告系爭圍牆安 全係數不足無法申請建造執照及系爭圍牆下方遭他人開挖致 基礎懸空裸露，訴外人良城工程顧問有限公司所提地質鑽探 試驗結果報告書亦稱下邊坡處應做好擋土設施，其始依被告 要求建議施作擋土牆工程，被告並於106年6月20日以台水十 工字第1060005057號函（下稱被告106年6月20日函）表示已 至現場會勘確認而欲增設擋土牆加固邊坡工程，被告臨訟辯 稱系爭圍牆基礎並無裸露云云顯不足採。況工程變更設計之 最後決定權利在定作人，自不得以被告僅變更設計為「圍牆 加固」，而回推兩造未協議施作「擋土牆增設工程」，被告 所辯亦無足採。 ㈥縱認其依系爭契約第21條第10款第3目約定終止系爭契約無 理由，然系爭工程停工期間甚久，物價波動甚鉅，此觀系爭 工程於107年6月重新發包時增加近2,100,000元即明；且鋼 筋及金屬等營造工程物價已呈跌勢多年，於系爭契約簽立後 始陸續起漲而非其於簽約當時所得預見，其自得依民法第22 7條之2第1項規定及系爭契約第21條第7款約定終止系爭契約 ，並依該款約定規定準用同條第6款第2目約定請求已發生之 施作費用及合理利潤。又其固於104年簽立不隨物價調整聲 明，然觀諸停工期間之物價漲幅，其波動高達三至五成之多 ，實已超乎其所能預料，若將未預料之長期間履約中或突發 之物價波動風險全數由其承擔顯不公平，依最高法院107年 度台上字第1197號判決意旨，風險變動已超出預料之正常範 圍而仍有情事變更原則適用，該聲明書依民法第247條之1第 3款、第4款規定亦屬無效，而無排除情事變更原則之效力。 ㈦此外，被告未認清兩造未達成繼續履約之協議而以其延宕系 爭工程為由，並以被告107年5月18日函依系爭契約第21條約 定終止系爭契約；其雖認被告終止事由不合法，然依照最高 法院82年台上字第315號、93年台上字第2599號判決意旨， 被告所提之終止理由縱非事實，亦生民法第511條規定任意 終止效力，其亦得依民法第511條但書、第490條、第491條 規定請求被告負損害賠償責任，並請求被告給付終止前已完 成之工作報酬。而其已依系爭契約完成簡易水土保持工程， 並設置工程告示牌、委託土木技師完成地質鑽探報告、舉行 動土典禮、支付印花稅及工程保險費並施作雜項工作，其自 得請求水土保持工程款595,159元、工程告示牌費2,200元、 鑽探報告費89,145元、動土典禮費89,145元、印花稅費24,8 57元、工程保險費60,000元、雜項工作費421,518元；又其 已依系爭契約訂製排水溝熱鍍鋅格柵蓋板（30X50cm）l15組 、排水溝熱鍍鋅格柵蓋板（120X120cm）l組，因被告任意終 止系爭契約而受有111,756元之損害，其自得依民法第511條 但書規定請求賠償。 ㈧證人林昭秀所製作之「建照」紀錄WORD檔（下稱系爭檔案） 修改日期雖為108年10月24日，然此係因訴訟代理人助理於 該日下載系爭檔案後燒錄光碟所致，參照證人林昭秀留存之 原始檔修改日期為105年2月2日，足見系爭檔案確係證人林 昭秀以電話請蔡志揚提供相關資料後所製作之紀錄；至於 WORD檔案之「內容-詳細資料」處顯示之字數與實際字數不 符為電腦檔案常態，被告執此辯稱系爭檔案為其變造云云， 顯不足採。又被告所提蔡志揚出差單無官方證明，則蔡志揚 於10 4年12月23日、105年1月11日、105年2月3日是否確實 出差即屬有疑；況依出差單，蔡志揚104年12月23日、105年 1月11日僅下午出差，105年2月3日全日出差地點復僅距被告 公司10分鐘車程，故蔡志揚仍有返回被告公司接聽電話之可 能，被告復未提出蔡志揚105年1月4日不在辦公室之證據， 自不得以此認林昭秀所述不實。又林容聖雖證稱於105年初 受其委任，惟林容聖本係其合作建築師，其於得標後、委任 前即與林容聖討論申請建造執照所需文件，並由林昭秀於 104年12月23日與蔡志揚聯繫索取相關文件，亦無被告所稱 扞格之處；且其為免得罪業主、程序繁瑣，除大筆金額給付 等必要情形外，協力事項均以電話方式與被告聯繫，此觀證 人陳元鎮證稱105年2月初其曾告知被告需水土保持文件等語 ，惟其於被告105年3月8日發函因水土保持作業停工前，均 無發函告知被告系爭工程須辦理水土保持工程即明，被告所 辯自無足採。 ㈨爰依系爭契約第21條第10款第3目約定終止系爭契約，並依 該約定及民法第509條規定請求被告損害賠償；如本院認停 工不可歸責被告，則備位依民法第227條之2規定及系爭契約 第21條第7款約定終止系爭契約，並依系爭契約第21條第7款 準用第6款約定請求已支出之工程費及合理利潤；如本院認 其前揭終止無理由，惟被告已於107年5月18日任意終止系爭 契約，其亦得依民法第490條、第491條及第511條請求被告 賠償損害並給付已施作之工程報酬等語。 ㈩並聲明：⒈被告應給付原告1,274,786元及自106年5月3日起 至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執 行。 二、被告則以： ㈠原告依系爭契約第21條第10款第3目約定終止系爭契約，並 依該條約定及民法第509條規定請求損害賠償無理由： ⒈原告於決標後即於105年2月間聯繫陳元鎮欲施作簡易水土保 持工程，兩造遂協議由伊負責規畫簡易水土保持工程並委由 原告施作而於105年6月20日製作會議記錄，並將簡易水土保 持工程以變更契約之方式納入系爭契約，待簡易水土保持工 程完工後再進行系爭工程建造執照申請，期間停工不可歸責 兩造，原告並以系爭契約第7條第1款第1目第2子目之6「其 他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」請求自105年3月 7日停工，並提出施工計劃書改於105年7月9日開工，足見10 5年3月7日起至105年7月8日止停工非可歸責於伊；況簡易水 土保持工程既納入系爭契約，則執行簡易水土保持工程期間 亦無暫停執行系爭契約可言，原告以此主張可歸責於伊而暫 停執行系爭契約124日曆天云云，自無足採。 ⒉又原告雖於105年8月24日表示已完成施作簡易水土保持設施 ，然依105年6月20日會議結論三可知，兩造約定簡易水土保 持工程施工期程50日歷天，以不計工期計算至臺東縣政府簡 易水土保持工程正式完成驗收合格即105年9月19日後，原告 即應依系爭契約為伊申請建造執照，此觀系爭契約及工程估 價單即明，故建造執照申請期間應屬原告之履約期間而非暫 停執行契約。又伊未曾限制原告履約方式，原告本可委任建 築師或搜尋相關網路資料以免建造執照之方式辦理系爭工程 ，此業經證人陳元鎮證述明確；證人林容聖證稱無免建造執 照之申請云云顯與客觀事實不符，自無足採。再者，原告於 105年11月14日始向伊索取興辦事業計畫書，伊則於當日交 付上開文件而無延滯；原告於公共工程委員會（下稱工程會 ）申訴遭駁回後突傳喚證人林昭秀作證，而證人林昭秀所述 對業主通常僅電催而未發函云云亦與卷內事證不符，復與證 人蔡志揚之工作職掌、差勤紀錄有違，亦無足採。又原告所 提系爭檔案最後儲存日期為108年10月24日而非105年2月2日 ，且105年2月2日之字數僅42字，足見系爭檔案係原告嗣後 變造。至於原告於105年11月6日請求裁示系爭圍牆罰則費用 問題，伊已於105年11月17日回覆處理方式；原告復於105年 l1月29日稱須辦理地質鑽探，伊亦於系爭契約編列鑽探費用 ，故自105年11月29日起至105年12月29日原告檢送地質鑽探 報告止，系爭工程係因原告要求執行地質探鑽，亦非可歸責 於伊而暫停執行系爭契約。此外，原告雖於106年5月2日片 面以物價波動為由終止系爭契約並拒絕進場，惟物價波動本 非系爭契約所定停工事由，自不生終止效力；原告復臨訟稱 不主張106年5月2日為終止，足見原告主張105年8月24日起 至106年5月2日止停工可歸責於伊而依系爭契約第21條第10 款第3目約定終止系爭契約顯無理由。 ⒊再者，原告於106年6月8日協調會係承諾無條件復工，系爭 圍牆基礎亦無懸空裸露之情事，業經證人陳元鎮證述明確； 證人劉中杰雖證稱系爭圍牆無懸空僅未填土而缺乏前壓力云 云，亦與原告主張系爭圍牆懸空裸露不符，且證人劉中杰未 考量系爭圍牆位置背面覆土高度與土量，徒憑己見認系爭圍 牆覆土高度不足，亦無足採；至於原告所提105年11月29日 （105）偉營（金崙）字第1051129001號函、106年1月12日 （106）偉營（金崙）字第1060112001號函（下稱原告106年 1月12日函）均係原告片面之詞，不足證明系爭圍牆有基礎 裸露之情事或兩造曾於106年6月8日協調會合意增設擋土牆 工程，蕭天賀復於本院陳明函文所述「擋土牆」即指保留系 爭圍牆後加固，原告主張系爭圍牆基礎懸空裸露及兩造以增 加擋土牆工程為復工條件云云顯不足採。又依證人劉中杰之 證述，證人劉中杰所設計之擋土牆係將系爭圍牆拆除後新建 ，則果如原告所言，兩造確約定擋土牆增設工程，即無變更 系爭契約保留系爭圍牆並加固之可能，益徵原告所述不足採 ；又原告所提擋土牆穩定分析係108年1月7日臨訟製作，證 人劉中杰亦證稱沒有再作詳細之施作圖與計算且不清楚所需 經費等語，則兩造顯無可能於106年6月8日協調會約定擋土 牆增設工程，原告主張自不足採。況兩造合意變更系爭契約 後，原告於106年8月18日僅以材料及協力廠商施工人員需重 新選定為由請求伊同意於106年9月15日再行復工，亦未曾提 及增設擋土牆工程約定，足見兩造已合意以106年8月17日變 更契約內容取代原告106年1月12日函之建議。再者，伊於10 6年8月18日係稱第一次變更設計原有契約項目及新增單價議 價部分議定書併入系爭契約執行，而非如原告所述僅新增單 價92,000元，原告此部分主張亦不足採。 ⒋又系爭工程範圍位於系爭圍牆內且屬平坦土地，而無規劃簡 易水土保持之必要，係因原告選擇申請建造執照始衍生簡易 水土保持問題，且兩造於105年2月達成申請及設計簡易水土 保持工程之共識，業經證人陳元鎮證述明確；原告並將系爭 工程開工日期延至105年7月9日，足見兩造已達成簡易水土 保持工程施工期間不可歸責伊之共識，原告自不得以此終止 系爭契約。況果如原告所言，簡易水土保持工程施工期間可 歸責於伊，原告即應依系爭工程契約第21條第10款第3目約 定拒絕開工，原告捨此不為，益徵兩造確達成簡易水土保持 工程施工期間不可歸責於伊之共識。 ⒌承上，原告於106年6月8日協調會係承諾無條件復工，兩造 變更設計後，原告復無故拒絕進場施作，經伊多次催告，原 告仍置之不理，伊始於107年5月18日以可歸責原告為由終止 系爭契約，原告自不得依民法第509條規定請求損害賠償。 ㈡原告依系爭契約第21條第7款約定及民法第227條之2第1項規 定終止系爭契約，並依系爭契約第21條第7款準用第6款約定 請求報酬亦屬無據： ⒈系爭契約業經伊於107年5月18日合法終止，原告復自承於10 8年4月25日前未曾以情事變更終止系爭契約，則原告於108 年4月25日始依系爭契約第21條第7款約定及民法第227條之2 第1項規定終止系爭契約，自屬無據。又原告既主張104年12 月16日簽約以降物價如何上漲，可知物價波動於簽約後即已 發生，原告遲至106年5月2日始終止系爭契約，亦罹於民法 第514條第2項之1年期間，自不得以此作為拒絕履行系爭契 約之理由。 ⒉又原告無故拒絕履約，於建造執照申請期間毫不作為，嗣於 106年5月2日以物價波動為由拒絕履約，復於106年6月8日改 稱願繼續履約後，再誆稱系爭圍牆基礎裸露報請停工，故原 告於106年5月2日已拒絕履約顯可歸責原告。況原告於投標 時即已簽立「投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條 款聲明書」，則原告於投標時顯得參考相關資料預料物價走 勢並以此選擇是否適用物價指數調整，而與情事變更原則不 符。況原告於106年8月間變更契約時，亦同意以原契約單價 計價，益徵系爭契約價額並無顯失公平之情形。此外，原告 所提臺灣高等法院臺中分院97年度建上字第53號判決業遭廢 棄，臺灣高等法院高雄分院103年度建上更㈠字第9號判決則 斷章取義而不足採；且依最高法院98年度台上字第888號判 決及臺灣高等法院臺中分院98年度建上更㈠字第53號判決意 旨，廠商對於未來營建材料之價格變動應具相當之知識、經 驗、能力，既與定作人訂定無物價指數調整之條款，即不得 再依情事變更原則請求調整契約，且廠商於投標前可取得投 標須知等文件，並有充分機會及時間詳閱相關資料以決定是 否參加投標，若有疑義亦得以書面請求釋疑，該契約自非民 法第247條之1之附合契約，廠商不得以此主張物價指數不調 整之約定無效，反證原告主張不可採。 ㈢原告依民法第511條規定請求損害賠償顯屬無據： ⒈原告終止系爭契約顯不合法，業如前述；伊於107年3月14日 依約限期函催原告進場施工，原告則於107年3月20日以業於 106年5月2日終止系爭契約為由拒絕進場，伊復於107年4月 10日限期函催原告進場施作，原告僅於107年4月11日以伊未 察覺有免辦理雜項執照及加強山坡地雜項執照審查之情致停 工期限延長為由，再次拒絕進場施作，故原告經伊合法催告 拒不進場施作，伊自得依系爭契約第21條約定終止系爭契約 。又伊既係依系爭契約第21條約定終止系爭契約，而非依民 法第511條規定任意終止，原告自不得依民法第511條但書、 第490條及第491條規定請求損害賠償。 ⒉系爭契約終止既可歸責於原告，依系爭契約第21條第4款約 定，伊自得扣發原告應得之工程款並不發還履約保證金，且 可以此抵充伊完成系爭契約所支付之一切費用及所受損害， 而系爭工程雖經案外廠商完工惟尚未完成結算，原告依民法 第511條、第490條及第491條規定請求完成之工程款亦屬無 據。 ㈣原告終止系爭契約已罹於除斥期間，且各項請求數額亦不足 採： ⒈縱認原告有何終止或解除權可行使，簡易水土保持工程增設 及建造執照申請均係104年12月16日簽約後即發生，原告並 與伊達成施作簡易水土保持工程及變更系爭契約之合意，復 改以105年7月9日為開工日，則原告遲至106年5月2日始終止 系爭契約，顯有違誠信原則，且逾民法第514條第2項所定1 年除斥期間。 ⒉原告固稱支出製作系爭契約書之印花稅共26,100元，惟此與 繳款書所載24,857元不符，且系爭工程非全未進行，印花稅 、藍晒圖應係原告請求之書面證據所生之基本支出，自非損 害。而保險費用60,000元係原告為自己施工安全投保之保險 ，係有益原告本身之一般支出，亦非損害；況系爭契約係可 歸責於原告而終止，原告自不得請求伊給付。至於建置簡易 水土保持工程使用之排水溝熱鍍鋅格柵蓋鈑349,453元與簡 易水土保持工程費用重複，亦無足取。此外，原告固片面主 張已購置「排水溝熱鍍鋅格柵蓋鈑」（30×50cm）115組及 「排水窨井熱鍍鋅格柵蓋鈑（120cm×120cm）」1組等材料 共支出111,756元部分，惟原告得否請求前揭款項本應視完 工驗收時有無使用上開材料及能否計價而定，完工驗收前原 告自不得請求前揭費用；又原告承包工程眾多，前揭材料進 貨非必與系爭工程有關，原告亦未曾告知伊105年8月9日有 前揭材料進場，原告所提本院卷一第46頁所示單據復與前揭 材料規格、金額不符，且原告原於工程會所提出貨單所載送 貨地址復為臺東市而非臺東縣太麻里鄉，與系爭工程施作地 點不符，經伊於工程會爭執後始改以本院卷一第46頁所示單 據請求，足見原告主張不足採。縱認原告終止系爭契約合法 ，依契約施工說明書總則第44條規定，伊依約毋庸收購因變 更設計或終止契約致原告自備器材不必使用之所剩餘材料， 或賠償所衍生之損失，原告主張應賠償111,756元部分亦屬 無據。 ㈤並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉如受不利益判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷四第348頁至第351頁）： ㈠原告前向被告承攬臺東縣太麻里鄉之系爭工程、總價2,610 萬元，約定履約期為開工300日曆天，兩造於104年12月26日 簽立系爭契約，原告於簽立系爭契約後原訂於105年3月7日 開工。 ㈡被告以105年3月8日函通知原告：「為配合工程水土保持核 辦細部作業時程，請提105年3月7日停工、不計工期，俟水 土保持核准後另案通知復工。」，原告遂於同日以（105） 偉營（金崙）字第1050308001號函覆：「依契約第七條、㈠ ⒉⑹非可歸責於廠商之情形經機關認定，請求於105年3月7 日停工」，並經被告於同年月10日以台水十工字第 1050001855 0號函同意在案。 ㈢兩造於105年6月20日協調會決議：「一、本工程為配合簡易 水土保持作業，請於文到5日內提出復工報告。二、本簡易 水土保持施工以PC構建，所增加之PC、鋼筋、土石方部分， 依實作實算計列於本工程計價。三、本案水土保持工程所為 施工期程50日曆天，以不計工期計算，至主管機關（臺東縣 政府）簡易水保正式完成驗收合格後依本契約辦理申請建照 ，再通知本工程復工。四、本簡易水土保持復工期間，為確 保主體工程施工期程順暢，原所提施工品質計畫書作廢，請 於105年7月10日前提出施工品質及開挖計畫書，送處審核。 」。 ㈣原告於105年7月6日以（105）偉營（金崙）字第1050706001 號函通知被告於同年月9日復工，經被告於同年月18日以台 水十工字第1050052155號函同意；嗣原告以105年8月24日函 通知被告停工：「主旨：本公司承攬台灣自來水股份有限公 司第十區管理處『金崙系統-金崙淨水場擴建工程』，訴請 自105年8月24日起停工，如說明，請查照。說明：一、依契 約第七條、㈠⒉⑹非可歸責於廠商之情形經機關認定。二、 依105年7月4日台水工字第1050052037號文，施工前協調會 紀錄辦理。三、本工程簡易水土保持設施已施作完成，申報 停工，待建照程序完成再行申報復工，檢附水保設施施工前 、中、後相片。」，經被告以105年8月26日函同意在案。 ㈤系爭契約估價單第13項記載：「建造執照及使照（含雜照） 申請費（含繪圖及簽證）、單價85,580元、備註含加藥室、 消毒室、配電室庫房及圍牆等」；被告於105年11月14日以 台水十工字第1050055845號函（下稱被告105年11月14日函 ）通知原告：「主旨：檢送貴公司承包本處金崙系統-金崙 淨水廠擴建工程需辦理建照執照申請工程計晝書全部原件乙 份，請查照。說明：一、為配合施工時程、請速依本工程契 約工程估價單施工費（項目）第13項辦理建照執照申（含雜 照）請於105年11月30日前完成，以利工進。二、本案辦理 建照執照申請如需本處協助，請洽監造人員李高伯配合辦理 。三、本案辦理建照執照申請工程計晝書全部原件乙份由貴 公司105年11月14日邱先生親自領取」，原告則於106年4月7 日以（106）偉營（金崙）字第1060407001號函（下稱原告 106年4月7日函）被告：「主旨：本公司承攬台灣自來水股 份有限公司第十區管理處『金崙系統-金崙淨水場擴建工程 』，有關建照執照申請乙案，尚有部份問題待修正，煩請貴 處協助辦理，以利工進，如說明，請查照。說明：...二、 有關既設圍牆，經結構技師計算不符安全系數，若要保留應 予補強並有罰款及安全鑑定請一併解決，若圍牆要拆除，請 拆除後拍照再行送審。三、因基地面積大於規定3000平方公 尺，需加強山坡地雜項執照，檢附山坡地雜項執照審查及施 工檢查執行要點。四、檢附建築師審查建照執照回函106年 04月05日聖字第0000000-0號函。」。 ㈥被告於106年4月20日以其擬興建淨水處理設施及各種處理單 元，及自來水相關設施工程所需附屬興建之圍牆，參照內政 部95年5月12日台內營字第0950802523號函及95年9月18日內 授中辦地字0000000000號函示規定，非屬建築法第7條所稱 之雜項工作物；另以建築面積僅2,916.88平方公尺建請臺東 縣政府同意免辦理雜項執照申請及加強坡審。 ㈦被告於106年4月24日以台水十工字第1060003285號函通知原 告於106年5月2日內提出復工報告，原告則以106年5月2日函 回覆原告：「主旨：本公司承攬台灣自來水股份有限公司第 十區管理處『金崙系統-金崙淨水場擴建工程』，業於104年 12月16日訂約完成，因建照期程延冗甚久，現今物價波動不 敷成本，經公司決議，訴請貴處解約，請查照。說明：一、 依工程契約第三十九條第十項第三款，因可歸責於機關之情 形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工），暫停執行 期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全 部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害 。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦同。二、訴請已完 成項目就地結算。」。 ㈧系爭工程於105年3月7日至105年7月8日共計124日曆天，105 年8月24日至106年5月2日共計252日曆天。 ㈨兩造於106年8月間合意變更契約範圍，附件資料包含「工程 採購第1次契約變更分析表㈡：新增項目、工程名稱：植筋 、數量：462、單價200元」、「工程採購第1次契約變更分 析表㈢：原契約數量增加」、「變更設計預算明細表：原契 約增加部分增加金額988,753.76元，新增項目為機械挖方51 3立方公尺、回填1立方公尺、141kgf/cm2混凝土27立方公尺 、175kg f/cm2混凝土22平方公尺、210kgf/cm60立方公尺、 鋼筋及加工排紮4,911公斤、普通模板364平方公尺、1:3水 泥砂漿粉光141平方公尺、洗石子141平方公尺、排水溝熱鍍 鋅格柵蓋板114組、原契約新增項目部分增加金額92,400元 」、工程計算紙、「水土保持設施數量計算表：土方500、 鋼筋1,521公斤、板模174平方公尺、141kgf/cm混凝土27立 方、210kgf/cm混凝土20立方、鍍鋅格柵114、2」及變更設 計圖。兩造於106年8月17日就新增項目辦理議價，開標紀錄 記載原告標價為92,000元，兩造用印之議價議定書記載：「 議定項目：植筋數量：462、議定單價：199.1342元」。 ㈩被告106年8月17日台水十工字第1060006837號函（下稱被告 106年8月17日函）記載：「主旨：有關貴公司承覽本處『金 崙系統-金崙淨水場擴建工程』於106年8月17日辦理第一次 變更設計議價完成，請貴公司辦理復工事宜，詳如說明，請 查照。說明：一、請於106年8月18日復工，並開始計算工期 。」。 原告以106年9月8日函終止系爭契約，該函記載「主旨：本 公司承攬台灣自來水股份有限公司第十區管理處『金崙系統 -金崙淨水場擴建工程』，因工程停工延冗甚久，與貴處協 議數次，本公司亦努力尋求協力廠商，然貴處要求於106年8 月18日復工，本公司與臺東大口徑協力廠商多家協商，均無 法配合期間施作，且物價波動不敷成本，訴請貴處解約，以 維雙方權益，請查照。說明：一、函覆106年8月31日台水十 工字第1060007174號函。二、依工程契約第39條第10項第3 款，因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停 執行（停工），暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知 機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契 約終止或解除而生之損害。可歸責於機關之情形無法開工者 ，亦同。三、訴請已完成項目就地結算。」。 原告已依兩造協議完成水土保持工程，並經臺東縣政府於10 5年9月19日同意備查，原告陳報設施數量如變更契約書所附 水土保持設施數量計算表，總價額595,159元，並於106年8 月18日變更設計而納入系爭契約計算。 四、本件爭點： ㈠原告依系爭契約第21條第10款第3目約定終止系爭契約，並 依同條約定及民法第509條規定請求如聲明所示金額有無理 由？ ㈡若否，原告依系爭契約第21條第7款約定及民法第227之2條 第1項規定終止系爭契約，並依系爭契約第21條第7款準用第 6款約定請求如聲明所示有無理由？ ㈢若否，原告主張被告已於107年5月18日任意終止系爭契約， 而依民法第490條、第491條及第511條規定請求如聲明所示 有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠原告依爭契約第21條第10款第3目約定終止系爭契約，並依 同條約定及民法第509條規定請求賠償為無理由： ⒈按因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執 行（停工）：暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機 關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約 終止或解除而生之損害；因可歸責於機關之情形無法開工者 ，亦同；於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其 指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及 時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求 其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請 求損害賠償，系爭契約第21條第10款第3目及民法第509條定 有明文。 ⒉原告固主張工程估價單所列建造執照申請費僅係委請建築師 審核送辦相關文件之費用，被告疏未注意系爭工程屬免辦理 雜項執照及免辦理加強山坡地雜項執照審查，致系爭工程因 申請建造執照自105年8月24日起至106年5月2日停工達252日 曆天而可歸責被告云云。惟按，契約包括下列文件：⑷契約 本文、附件及其變更或補充；⑸依契約所提出之履約文件或 資料，系爭契約第1條第1款第4目及第5目分別定有明文。查 系爭契約所附工程估價單記載：「建造執照及使照（含雜照 ）申請費（含繪圖及簽證）、單價85,580元、備註加藥室、 消毒室、配電室、庫房及圍牆」，已如㈤所述，堪認原告 依系爭契約有為被告申請取得系爭工程及系爭圍牆建造執照 之義務，原告主張其僅負委託建築師審核送辦相關文件之義 務云云，顯與系爭契約文義不符，難認可採。承上，原告既 有為被告申請取得建造執照之義務，自應委請建築師就系爭 工程之建造執照申請及有無加強山坡地雜項執照審查為專業 判斷及適當之處置，原告主張被告疏未注意系爭工程免辦理 雜項執照及加強山坡地雜項執照審查而指示不當云云，無異 將其應負擔之契約義務轉嫁被告負擔，自屬無據。 ⒊原告復主張系爭工程基地面積需辦理加強山坡地雜項執照審 查、系爭圍牆未取得建造執照且結構與現行法規不符致系爭 工程建造執照申請困難，系爭工程因而自105年8月24日起至 106年5月2日停工達252日曆天而可歸責被告，其自得依首揭 規定終止系爭契約並請求損害賠償云云。經查： ①觀諸林容聖建築師事務所107年10月22日聖字第0000000-0號 函（見本院卷一第168頁至第169頁），其上記載：「本工程 未取得執照原因係因該廠區於申請建照當時已興建完成圍牆 ，且經查該圍牆未辦理相關執照，遂建議台灣自來水股份有 限公司於申辦建照時將圍牆一併補辨執照，但該圍牆之原設 計圖說經本所複委託之結構技師檢覈其結構是否符合現行規 範時，其結果係無法符合，致使執照申請遭遇問題。另一原 因為該工程基地位於○○里鄉○○段248之1地號為山坡地範 圍且因該基地面積為4000平方公尺，按『加強山坡地雜項執 照審查及施工查驗執行要點』第二點第一項『非都市土地已 編定...。』適用該要點，遂應申辦加強山坡地雜項執照審 查，此二因素為未取得建築執照之兩大因素...。」，固堪 認系爭工程因須辦理加強山坡地雜項執照審查及系爭圍牆安 全係數不足而未取得建造執照。 ②惟系爭工程既係被告依系爭工程需求所為之設計，縱因基地 面積及工程選址而須辦理加強山坡地雜項執照審查，亦屬系 爭工程之客觀條件而難認可歸責被告，原告以系爭工程須辦 理加強山坡地審查主張可歸責被告云云已非有據。次查原告 依系爭契約本有為被告申請及取得系爭圍牆之建造執照之義 務，已如⒉所述；而原告雖於105年11月29日以（105）偉營 （金崙）字第1051129001號函（下稱原告105年11月29日函 ）通知被告系爭圍牆經結構技師計算不符安全係數致建造執 照無法提出申請，惟於該函復稱經被告確認後尚需辦理地質 鑽探，待鑽探報告完成再行提送，嗣兩造於106年4月5日協 調會決議：「經申請建雜照許可退件因素討論後，本工期 計算仍以前函『申請建築使用執照期間』以不計工期計算。 請於106年4月10日前依請『建造執照簽證項目檢視表』意 見1、2點改善及送臺東縣政府申請建雜照許可。如未能依 討論2點辦理，請偉峻營造有限公司於106年4月10日前提報 本工程申請建雜照許可改善建議或應辦事項。」，原告遂以 106年4月7日函通知被告系爭圍牆因不符安全係數，須補強 或拆除後再行送審並請被告協助辦理，被告旋即於106年4月 20日函請臺東縣政府免辦理雜項執照申請與加強山坡地雜項 執照審查，並經臺東縣政府同意在案等節，已如三、㈤㈥所 述，復有原告105年11月29日函及106年4月5日協調會會議記 錄可證（見本院卷二第87頁，本院卷一第255頁反面至第256 頁），均堪認定。承此，原告依系爭契約本有為被告申請取 得系爭圍牆之建造執照義務，而被告於原告明確提出應配合 事項後亦積極配合辦理而已履行定作人協力義務，自難認被 告就系爭工程建造執照之申請有何可歸責事由，原告此部分 主張難採信。 ③從而，原告以系爭工程基地面積需辦理加強山坡地雜項執照 審查、系爭圍牆未取得建造執照且結構與現行法規不符，致 系爭工程自105年8月24日起至106年5月2日停工達252日曆天 而可歸責被告，進而主張依前揭規定終止系爭契約並請求損 害賠償云云，核屬無據。 ⒋原告另主張被告未於開工前完成簡易水土保持計畫核准，復 遲至105 年11月14日始提出興辦事業計畫書，致系爭工程停 工而可歸責被告云云。經查： ①按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害，民法第507條定有明文。次按公、私有 土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者， 該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持 義務人；起造人申請雜項執照應檢附水土保持計畫核定證明 文件或免擬具水土保持計畫之證明文件，水土保持法第4條 及山坡地建築管理辦法第4條第4款亦分別定有明文。 ②查系爭工程因簡易水土保持作業及建造執照申請程序，自10 5年3月7日起至105年7月8日止、105年8月24日起至106年5月 2日止分別停工124日曆天、252日曆天，而被告於105年11月 14日始提供興辦事業計畫書等文件與原告等節，已如三、㈡ ㈣㈤㈧所述，先堪認定。復觀林容聖建築師事務所107年11 月1日聖字第1071101號函（見本院卷一第177頁），其上記 載：「另補充說明未取得執照之原因另有：⑴本案位處山坡 地範圍內，於申請建照前應取得水土保持計畫之核准，『一 開始沒有取得』後經台灣自來水股份有限公司自行申請並提 供簡易水土保持核准函，此其一。⑵本案之使用地類別為特 定目的事業用地，依建築管理單位之要求，通常於申請建照 時應一併檢附興辦事業計畫書供審核，這部分經反映後，由 台灣自來水股份有限公司提供相關資料。」，堪認被告確於 原告申請系爭工程建造執照之初未提供簡易水土保持核准函 及興辦事業計畫書，嗣於105年11月14日始提供興辦事業計 畫書與原告。 ③惟查，兩造已於105年6月20日協調會約定系爭工程之簡易水 土保持工程以實作實算之方式於系爭工程計價，並約定施工 期間不計工期，待臺東縣政府驗收合格後依約申請建造執照 再通知復工，原告已依約完成簡易水土保持工程並經臺東縣 政府於105年9月19日同意備查，兩造遂於106年8月18日變更 設計將簡易水土保持工程納入系爭契約計算等節，亦如三、 ㈢所述，堪認兩造於105年6月20日已合意將簡易水土保持 工程納入系爭工程範圍並約定系爭工程於簡易水土保持工程 施工期間不計工期停工。準此，兩造既就系爭契約施作範圍 及施工期間互相讓步並完成變更契約，原法律關係即已為 105年6月20日協調會協議所取代，自不容原告復以被告未事 先完成簡易水土保持工程為由，再主張系爭工程自105年3月 7日起至105年9月19日（即臺東縣政府就簡易水土保持工程 驗收合格前）停工可歸責被告，原告此部分主張難認可採。 ④原告另主張其已於104年12月及105年1月間以電話通知被告 提出興辦事業計畫書，惟被告遲至105年11月14日始交付前 揭文件致建造執照申請延宕而可歸責被告云云，固據其提出 系爭檔案截圖列印資料為證（見本院卷四第134頁），並聲 請傳喚證人林容聖、林昭秀到庭作證。惟觀系爭檔案截圖列 印資料，其上僅以電腦記載：「104.12.23、蔡志揚、金崙 段284-1號：特定目的事業用地、建照：⒈加藥室20M2、⒉ 消毒室配電室及庫房65M2、雜項：⒈圍牆、依新辦事業計畫 辦理、內容.位置.面積相符、105.01.04蔡志揚、特定目的 事業用地、82年6月28日變更地目、台東縣政府、地政處地 用科、申請調閱原變更時的計畫、105.01.11蔡志揚、另辦 簡易水保待1.2個月、105.02.03簡易水保呈辦中」，而查無 原告明確通知被告應提出興辦事業計畫書之記載，且系爭檔 案復係原告員工單方製作而為被告所否認，自不得以此遽認 原告於105年11月14日前曾通知被告提出興辦事業計畫書。 ⑤次查證人林昭秀固於本院審理中證稱：我在原告公司擔任文 書工作，林容聖建築師有跟我說特定目的事業用地需要的資 料，我遂於105年1、2月間以電話告知被告員工蔡志揚請被 告提供興辦事業計畫，因為被告是業主且表示要找資料，故 期間僅電催而無正式函文，系爭檔案是我和蔡志揚聯絡後做 的筆記等語（見本院卷四第172頁至第174頁）；惟其所述與 證人蔡志揚於本院審理中之證述：我是被告所屬工程師，於 系爭工程僅擔任設計工作，依程序應由承辦或監造與原告聯 繫，105年間我未曾與原告或證人林昭秀聯繫，原告或證人 林昭秀亦未曾向我索取興辦事業計畫書等語（見本院卷四第 177頁至第178頁）不符，復與證人陳元鎮之證述：我是被告 員工，曾任工務課課長，105年間原告及林容聖建築師未曾 和我開會討論工程方向，亦未於會中向我索取興辦事業計畫 書，蔡志揚於系爭工程已擔任設計，公司為防弊原則上不會 指派蔡志揚擔任監造或承辦，原告是105年11月14日當日跟 我索取興辦事業計畫書等文件，我當日即發文交付原告取回 等語（見本院卷四第182頁至第183頁）相違，則證人林昭秀 所述是否可採，已非無疑。況證人林昭秀於聽聞證人蔡志揚 證述後復改稱：系爭檔案我沒有修改過，但時間過了這麼久 ，我現在已不記得電話內容，我確實有打過電話並提及縣政 府某科等語（見本院卷四第181頁），則證人林昭秀既自承 就電話內容已不復記憶，自難以此認原告曾於105年11月14 日前通知被告提出興辦事業計畫書。 ⑥又查，證人林容聖於本院審理中係證稱：我在105年初受原 告委任申請系爭工程建造執照，因為是特定目的事業用地， 通常我們會跟業主要興辦事業計畫，但印象中我快年底才拿 到而對送審產生影響，一般是原告與被告聯繫，但涉及專業 部分就由我與兩造三方談比較清楚，我不記得曾與被告直接 公文往來過等語（見本院卷四第33頁及其反面、第34頁反面 至第35頁、第36頁），則證人林容聖既證稱兩造多係自行聯 繫且無印象曾與被告公文往來，亦難以此認證人林容聖或原 告曾通知被告提出興辦事業計畫書。況果如原告所言，其曾 以電話向被告索取興辦事業計畫書而被告遲未交付，衡諸一 般公共工程實務，原告即應改以書面催告被告提出以釐清責 任，殊難想見原告於電聯未獲置理近11月而未曾以書面催告 之可能，益徵原告此部分主張與常情不符，而難採信。 ⑦此外，原告未就其確曾通知被告提出興辦事業計畫書乙節舉 證以實其說，本院自難為有利原告之認定。從而，兩造既已 合意將簡易水土保持工程變更納入系爭工程範圍並約定系爭 工程於施工期間不計工期停工，原告復未曾通知被告提出興 辦事業計畫書，則系爭工程自105年3月7日起至105年7月8日 止因簡易水土保持工程施作停工及自105年8月24日起至106 年5月2日因申請建造執照停工均非可歸責被告，原告主張核 屬無據。 ⒌綜上，系爭工程自105年3月7日起至105年7月8日止及自105 年8月24日起至106年5月2日止停工既不可歸責被告，原告於 106年5月2日、106年9月8日以可歸責被告事由致停工累計逾 6個月為由終止系爭契約即非適法。是以，原告主張依系爭 契約第21條第10款第3目約定終止系爭契約，並依同條約定 及民法第509條規定請求損害賠償云云，為無理由。 ㈡原告依系爭契約第21條第7款約定及民法第227之2條第1項規 定終止系爭契約，並依系爭契約第21條第7款準用第6款約定 請求如聲明所示亦無理由： ⒈原告依系爭契約第21條第7款約定及民法第227條之2第1項規 定終止系爭契約之時點為108年4月25日： ①按依前述規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且 可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使 用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：㈠繼續 予以完成，依契約價金給付；㈡停止製造、供應或施作；但 給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤；非 因政策變更且非可歸責於廠商事由（例如但不限於不可抗力 之事由所致）而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定 ，系爭契約第21條第6款及第7款分別定有明文。次按契約成 立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公 平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效 果，民法第227條之2第1項亦有明文。 ②原告固主張系爭工程不可歸責於其長期停工，其無從預料期 間物價波動致不敷成本，其自得依上揭約定及規定於106年9 月8日終止系爭契約並請求已施作費用及合理利潤云云。惟 查，原告106年5月2日函及106年9月8日函僅以可歸責被告事 由停工逾6月為由終止系爭契約乙節，已如三、㈦所述； 原告復於本院審理中自承：於108年4月25日以前未曾主張依 系爭契約第21條第7款約定及民法第227條之2規定終止系爭 契約，終止前亦未曾依民法第227條之2規定請求增減給付等 語（見本院卷三第110頁至第111頁，本院卷四第123頁反面 至第124頁），堪認原告於108年4月25日前未曾以情事變更 為由而依前揭約定或規定終止系爭契約，自不容原告於訴訟 中回溯變更106年9月8日之終止事由，原告主張其已於106年 9月8日依前揭約定或規定終止系爭契約云云即無足採。 ③從而，原告依前揭約定或規定終止系爭契約之時點應為108 年4月25日，先堪認定。 ⒉原告自106年8月18日起仍有依系爭契約繼續履約之義務： ①按契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商者， 得不計工期：⑴發生不可抗力之事故。⑵機關要求全部或部 分停工。⑶因辦理變更設計、供應之材料或機具未及時運達 工地，致全部工程無法施工（可施工部分已全部施工完成） 者。⑷機關應辦事項未及時辦妥，致全部工程無法施工（可 施工部分已全部施工完成）者。⑸由機關自辦或機關之其他 廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑹其他非 可歸責於廠商之情形經機關認定者，系爭契約第7條第1款第 2子目定有明文。 ②經查，原告於106年5月2日、106年9月8日以可歸責被告事由 致停工逾6月為由終止系爭契約於法不符，復遲至108年4月 25日始依系爭契約第21條第7款約定及民法第227之2條第1項 規定終止系爭契約，業經本院認定如前，堪認系爭契約於10 7年5月18日經被告終止前仍有效存在。次查原告前於106年6 月14日以系爭工程下邊坡遭農民開挖致系爭圍牆基礎懸空裸 露而無法進場施作為由申請停工，經被告於106年6月20日表 示擬辦理變更設計增設擋土牆加固邊坡並同意自106年6月15 日起不計工期，並請原告於議價完成後復工施作，嗣兩造於 106年8月17日完成變更契約而增列圍牆加固工程，被告即函 請原告於106年8月18日復工等節，已如三、㈨㈩所述，並有 工程計算紙、被告106年6月20日台水十工字第1060005057號 函（下稱被告106年6月20日函）、原告106年6月14日（106 ）偉營（金崙）字第1060614002號函可稽（見本院卷一第 267頁反面，本院卷二第32頁、第118頁），亦堪信實。承上 ，兩造既於106年8月17日完成變更契約而增列系爭圍牆加固 工程，系爭工程自106年6月15日起依系爭契約第7條第1款第 1目第2子目之1及之3之停工原因即告消滅，原告自106年8月 18日起即有依系爭契約進場施作之義務。 ③原告固辯稱兩造於106年6月8日協調會協議追加擋土牆加固 邊坡工程，其始同意附條件繼續履約，被告於106年8月17日 變更契約時既未追加前揭工程，其自無進場施作之義務云云 ，並聲請傳喚證人陳元鎮到庭作證。惟原告迄無法提出上開 協議之書面紀錄，證人陳元鎮復於本院審理中證稱：106年 6月8日兩造確召開協調會，當時係因原告欲終止系爭契約， 被告經理僅告知系爭工程執行上多處可歸責原告，如欲解約 ，被告將依採購法辦理解約並送工程會刊登公報，原告董事 長遂同意於1 週後進場施工，會中並未提及變更設計增設擋 土牆加固邊坡工程等語（見本院卷三第12頁），則原告前揭 主張是否可採，顯屬有疑。 ④原告復以被告106年6月20日函曾記載「主旨：...擬辦理變 更設計增設擋土牆加固邊坡，本工程准予於106年6月15日起 不計工期，請查照。說明：... 於議價約完成後即請貴公 司辦理復工並進場施作。」，足見兩造確協議追加擋土牆加 固邊坡工程，並以此為條件繼續履約云云。惟被告前揭函文 僅單純陳述擬辦理變更設計之工程項目並通知原告於議價完 成後復工，尚難認「增設擋土牆加固邊坡工程」與「原告復 工進場施作」間有何條件關係，原告此部分主張亦屬無據； 況果如原告所言，兩造曾協議以「變更設計增設擋土牆加固 邊坡」作為原告繼續履約之條件，衡情原告於106年8月17日 變更契約當日發現被告僅增列圍牆加固工程時即應為反對之 表示，原告捨此不為，反於工程變更契約書面記錄用印，復 於106年8月18日以（106）偉營（金崙）字第1060818001號 函通知被告預計於106年9月15日復工，有工程變更契約書面 記錄及原告前揭函文可稽（見本院卷一第263頁，本院卷四 第341頁），益徵原告前揭主張與常情不符而無足採。 ⑤是以，原告自106年8月18日起即有依系爭契約繼續履約之義 務，洵堪認定。 ⒊系爭契約業經被告於107年5月18日合法終止，原告於108年4 月25日已無從終止系爭契約： ①按廠商履約有因可歸責廠商之事由，致延誤履約期限，情節 重大者、無正當理由而不履行契約者，機關得以書面通知廠 商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之 損失，系爭契約第21條第1款第5目及第8目分別定有明文。 ②查原告自106年8月18日起即有依系爭契約進場施作之義務， 業經本院認定如前；而被告已於106年9月15日以台水十工字 第1060007484號函反對原告終止契約並表明照計工期，被告 復於107 年3 月14日以台水十工字第1070002201號函催原告 於文到1週內進場施作，然原告僅於107年3月20日以（106） 偉營（金崙）字第1070320001號函稱系爭契約業經其合法終 止而拒絕進場，被告再於107年4月10日以台水十工字第1070 002845號函催告原告於文到5日內進場施作，原告僅於107年 4月11日以（107）偉營（金崙）字第1070411001號函稱待工 程會裁定再續辦相關事宜，被告始以107年5月18日函主張原 告經催告未進場施作為由，依系爭契約第21條第1款第5目及 第8目約定終止系爭契約，並經原告於同年月21日收受等節 ，亦有各該函文在卷可稽（見本院卷二第75頁，本院卷三第 59頁，本院卷四第8頁至第11頁），堪認被告已合法催告原 告進場施作，惟原告均以系爭契約業經其終止為由拒絕履行 而可歸責原告，被告自得於107年5月18日依前揭約定終止系 爭契約。 ③承上，系爭契約既經被告於107年5月18日合法終止而告消滅 ，原告於108年4月25日即無從再依系爭契約第21條第7款約 定及民法第227條之2規定終止系爭契約。 ⒋從而，系爭契約業經被告於107年5月18日合法終止，原告於 108年4月25日依系爭契約第21條第7款約定及民法第227條之 2規定終止系爭契約即屬無據。又系爭契約既係因可歸責原 告事由而經被告終止，則原告依系爭契約第21條第7 款約定 準用同條第6款約定請求施作費用及合理報酬，亦屬無據。 ㈢原告主張被告於107年5月18日任意終止系爭契約，而依民法 第490條、第491條及第511條規定請求如聲明所示云云，亦 無理由： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部；如依情形，非受報 酬即不為完成其工作者，視為允與報酬；未定報酬額者，按 照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付；工作未 完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬人因契約終 止而生之損害，民法第490條、第491條及第511條固分別定 有明文。惟按，契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事 由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起 ，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全 部保留款等，並不發還廠商之履約保證金；至本契約經機關 自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支 付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付 廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同；如有不足者，廠 商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關，系爭契約第21條 第4款約定甚明。 ⒉被告係依系爭契約第21條第1款第5目及第8目約定以原告未 依約履行為由終止系爭契約，已如前述，則原告依民法第51 1條但書規定請求被告賠償已完成之工作報酬及材料損害共 1,274,786元即屬無據。又依系爭契約第21條第4款約定，原 告僅得於系爭工程全部完成且工程款、估驗款等扣除一切費 用及被告所受損害尚有剩餘時，始得請求發還。惟原告於言 詞辯論終結前未提出系爭工程業已完工且結算後尚有剩餘之 證據，難認原告就報酬之差額請求給付條件業已成就，原告 主張依民法第490條及第491條規定請求已完成工作報酬亦無 足採。 ⒊從而，原告依民法第490條、第491條及第511條但書規定請 求被告給付1,274,786元為無理由。原告主張既均無理由， 被告另抗辯原告終止系爭契約違反誠信原則且逾民法第514 條第2項所定1年除斥期間等節，即無論斷之必要，併此敘明 。 六、綜上所述，原告主張依系爭契約第21條第10款第3目約定終 止系爭契約，並依同條約定及民法第509條規定請求被告給 付1,274,786元及利息顯屬無據；其另主張依系爭契約第21 條第7款約定及民法第227之2條第1項規定終止系爭契約，並 依系爭契約第21條第7款準用第6款約定請求被告給付上開金 額，亦不足採；其再主張依民法第490條、第491條及第511 條規定請求前揭金額，復無理由，原告先、備位主張均屬無 據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所 附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。至於被告 於言詞辯論終結後（即109年8月11日）提出民事陳報狀，既 係於言詞辯論終結後所提出，即非本件判決所得審究，併此 敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 8 月 26 日 民事第一庭 審判長法 官 楊憶忠 法 官 李立青 法 官 鍾 晴 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 8 月 26 日 書記官 王品涵