臺灣臺東地方法院民事判決 107年度訴字第122號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定
代理人 劉上旗
訴訟代理人 陳禹安
被 告 廖美惠
被 告 廖偉志
上列
當事人間請求塗銷
抵押權登記等事件，本院於民國107年09
月10日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟零玖拾捌元，由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、訴外人余育宏（即被告廖美惠之配偶）於民國88年05月26日
邀同被告廖美惠為連帶
保證人，向原告借款。
嗣因余育宏未
清償，故原告以：對余育宏、被告廖美惠所取得臺灣高雄地
方法院90年度促第58736號
支付命令、確定證明書為
執行名
義，對余育宏、被告廖美惠向該法院執行處
聲請90年度執字
第44347號
拍賣抵押物強制執行事件，經拍賣余育宏所有之
財產後，仍不足受償新臺幣（下同）2,683,926元，經該執
行處於91年12月30日核發
債權憑證在案（下稱
系爭債權憑證
）。原告以系爭債權憑證為執行名義，對余育宏、被告廖美
惠向
鈞院執行處（下稱執行處）聲請106年度司執字第11826
號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），因被告廖
偉志聲明
參與分配，並主張其對被告廖美惠所有坐落臺東縣
○○鎮○○○段○○○○號、901地號、902地號、904地號土地
（以上合稱系爭土地），所設定第一順位抵押權登記（收件
字號為：臺東縣成功地政事務所102年成地字第027870號，
下稱系爭抵押權登記）所
擔保之債權為250萬元（下稱系爭
擔保債權）等語，故原告恐因拍賣無實益，造成原告之普通
債權無法受清償。
二、
惟系爭抵押權所擔保債權之清償日為105年09月08日後，卻
未見被告廖偉志行使抵押權，故在被告廖偉志提出：相關之
借據契約、系爭擔保債權借款之交付證據、併陳報實際現存
擔保債權餘額之前，則系爭擔保債權應不存在，故被告廖偉
志不得在系爭執行事件中參與分配，故①依消極
確認之訴之
法律關係，確認被告廖美惠、廖偉志間，就系爭抵押權所擔
保之債權不存在後，②系爭抵押權因欠缺從屬性而無效後，
被告廖美惠卻怠於依
民法第113條之規定，向被告廖偉志請
求
回復原狀而塗銷系爭抵押權登記，原告為保全債權，自得
以自己之名義，代位被告廖美惠訴請被告廖偉志應塗銷系爭
抵押權登記，
爰依民事訴訟法第247條第1項前段消極確認之
訴，民法第113條無效
法律行為之回復原狀、第242條行使代
位權之
法律關係起訴，併聲明求為判決：㈠確認被告廖美惠
、廖偉志間，就系爭抵押權登記，其所擔保之債權不存在。
㈡系爭抵押權登記，應以塗銷｛見本院｛見本院卷（下同）
第144頁至第145頁：筆錄｝。
貳、被告廖美惠則以：
一、伊之前為籌措與朋友
合股公司之營運資金，於92年08月04日
請訴外人廖林秀鳳（即被告之母）以娘家土地為抵押，向臺
東縣成功鎮農會貸款250萬元後，借予伊週轉，併約定本金
、利息由伊償還。
期間因週轉金需要，於96年08月10日第一
次以原借款250萬元辦理借新還舊。
二、
俟廖林秀鳳死亡後，伊因分割
繼承而取得坐落系爭土地
所有
權登記，因
前揭分割繼承需塗銷系爭土地之抵押權登記，遂
以其餘欲分給被告廖偉志之土地，繼續作為前揭農會貸款之
抵押品，故為對被告廖偉志之保障，伊於99年03月01日開立
：當時相當於該農會借款餘額120萬元之
本票，交被告廖偉
志收執。
三、於102年09月間因伊投資失利急需用錢，故請被告廖偉志作
為借款人，向該農會借貸210萬元後，借予伊週轉，而該借
款期限為102年11月12日起至109年11月12日止。因伊當時經
濟不佳，遂與被告廖偉志約定：⑴前揭貸款每月應攤還之本
金、利息，先由被告廖偉志償還，等伊有能力清償、且償還
該筆貸款時，被告廖偉志需塗銷系爭抵押權登記。⑵若伊在
該筆貸款到期後仍無法償還時，則伊依同意以：被告廖偉志
所代墊之本金、利息作為買賣價金，將系爭土地賣予被告廖
偉志，故於102年09月09日開立面額為130萬元之本票交被告
廖偉志收執，故伊前後共開立本票面額合計為250萬元予被
告廖偉志，其中210萬元係作為被告廖偉志向農會借款210萬
元之擔保，其餘40萬元係作為被告廖偉志代墊前揭借款利息
之擔保。而被告廖偉志將
上開210萬元貸款借予伊，併依伊
之指示，將部分款項①767,365元，償還償廖林秀鳳在成功
鎮農會之貸款餘額；②1,323,395元匯款至沛美百貨有限公
司，該公司之負責人為廖余昇嶸為負責人（即伊之兒子）。
據上，系爭抵押權所擔保之債權，仍然存在等語置辯，併聲
明求為判決：駁回原告之訴（第145頁至第146頁：筆錄）。
參、被告廖偉志方面：
伊於102年11月12日向成功鎮農會貸款210萬元（借款期限10
2年11月12日起至109年11月12日止）後，借予被告廖美惠，
約定：①由伊代墊該貸款之每月應償還之本金及利息，②被
告廖美惠須將其所有之系爭土地為伊設定250萬元之抵押權
登記；併開立同額之本票予伊作為擔保；③若在前揭農會之
貸款到
期日後，被告廖美慧仍無法清償時，被告廖美惠同意
以：依伊所借予之本金及代墊之利息作為買賣價金，將系爭
土地出賣予伊。因被告廖美惠
迄未對伊償還任何本息，故系
爭抵押權所擔保之債權250萬元，仍然存在等語置辯，併聲
明求為判決：駁回原告之訴（第146頁至第147頁：筆錄）。
肆、下列重要事實，經
兩造在言詞辯論期日，所確認及辯論後不
爭執（第147頁至第151頁：筆錄），自應
堪信為真實，本院
爰逕採為辯論及判決之基礎。
一、原告對被告廖美惠取得執行名義之經過：
㈠訴外人余育宏於88年間邀同被告廖美惠為連帶保證人，向原
告借款（第20頁至第21頁：借據、約定書影本）。
㈡原告以：對余育宏、被告廖美惠所取得之臺灣高雄地方法院
90年度促第58736號支付命令、確定證明書為執行名義，對
余育宏、被告廖美惠向高法院執行處聲請90年度執字第4434
7號
拍賣抵押物強制執行事件後，經拍賣余育宏所有之財產
後，仍不足受償2,683,926元（第49頁至第50頁：分配表影
本），
嗣經該執行處於91年12月30日核發債權憑證在案（下
稱系爭債權憑證，第47頁至第48頁：該債證影本）。
二、原告因於96年12月31日以分割繼承為登記原因，以97年07月
04日取得坐落臺東縣○○鎮○○○段○○○○號、901地號、90
2地號、904地號土地（即合稱系爭土地）所有權登記（第89
頁、第92頁、第95頁、第98頁：該土地登記謄本）。
㈠原告對被告向本院聲請100 年度司執字第3172號強制執行事
件，
查封被告所有系爭土地，嗣因所核定拍賣最低價額不足
清償臺東縣成功鎮農會（即抵押權人）之
優先債權，認為拍
賣無實益，視為撤回該執行在案（第105 頁至第107 頁：執
行處函影本）。
㈡成功鎮農會因被告之清償，於101年08月29日塗銷系爭土地
之抵押權登記（第90頁、第93頁、第96頁、第99頁：異動索
引）。｛被告廖美惠稱：廖林秀鳳向成功鎮農會貸款之擔保
品，除系爭土地外，另有其他擔保土地，因為廖林秀鳳死亡
之後，其他
繼承人要分配遺產，不願意在系爭土地上尚有抵
押權登記，所以就將系爭土地的抵押權塗銷，而仍以其他土
地（係指同段715地號、716地號、717地號土地，及都豐段
1109地號、1110地號土地（第162頁至第166頁：土地登記謄
本、地籍圖謄本影本）｝繼續作為擔保品，而廖林秀鳳在成
功鎮的貸款仍然存在）。
三、被告廖美惠將所有系爭土地，以：自己為
債務人兼抵押義務
人、被告廖偉志為抵押權利人，於102年09月18日為被告廖
偉志設定：①擔保債權總金額為新臺幣（下同）250萬元。
②擔保債權總類及範圍「民國99年03月01日至民國102年09
月09日止金錢借貸所產生之債務」（下稱系爭擔保債權）。
③清償日期為105年09月08日。④「利息」、「
遲延利息」
、「
違約金」，均記載「無」之普通抵押權登記（收件字號
為：臺東縣成功地政事務所收件字號為：102年成地字第
000000號之抵押權登記，即系爭抵押權登記）（第83頁至第
100頁：系爭
抵押權設定登記之申請資料影本、土地登記謄
本、異動索引）。
四、原告以系爭債權憑證為執行名義，對余育宏、被告廖美惠向
本院執行處聲請106年度司執字第11826號清償債務強制執行
事件（即系爭執行事件），聲請執行之金額為：余育宏、被
告廖美惠應
連帶給付原告2,580,364元，及自106年09月15日
起至清償日止，相關之利息、違約金等（第45頁：原告執行
聲請狀影本）。
㈠被告廖偉志於106年12月25日聲明參與分配，主張對系爭土
地有第一順位抵押權所擔保之債權為250萬元，併提出：被
告廖美惠所簽發之本票、系爭抵押權設定契約書（即記載擔
保債權之總類及範圍：民國99年03月01日至民國102年09月
09日止金錢借貸所產生之債務）、
他項權利證明書（影本另
附在本院卷第66頁至第70頁）為證。
㈡嗣於107年04月24日第一次拍賣，因無人投標後，該執行處
認為若再減價2成，以拍賣最低價額2,236,000元進行第2次
拍賣，其拍賣最低價額已不足清償如附件所示之優先債權及
執行費用合計2,511,350元，顯無拍賣實益（第56頁至第59
頁：拍賣
不動產筆錄、執行處107年04月24日函影本），惟
經原告聲請延緩執行後，該執行程序尚未終結。
五、被告所提出之證據資料：
㈠廖林秀鳳在成功鎮農會所開立013272號存款帳戶存摺，該存
摺於90年08月04日記載：放款250萬元（第123頁：該存摺影
本）。
㈡被告廖美惠於99年03月01日開立：受款人為被告廖偉志、面
額120 萬元、到期日為105 年09月08日之本票一紙（第125
頁：即系爭120萬元本票影本）。
㈢前揭存摺內於96年08月10日記載：放款250萬元（被告廖美
惠稱係：該借款之借新還舊）（第124頁：該存摺影本）。
㈣成功鎮農會因受償，於101年08月29日塗銷系爭土地之抵押
權登記。（被告廖美惠稱：廖林秀鳳向成功鎮農會貸款之擔
保品，除系爭土地外，另有其他擔保土地，因為廖林秀鳳死
亡之後，其他繼承人要分配遺產，不願意在系爭土地上尚有
抵押權登記，所以就將系爭土地的抵押權塗銷，而仍以其他
土地繼續作為擔保品，而廖林秀鳳在成功鎮的貸款仍然存在
。）
㈤被告廖美惠於於102年09月09日開立：受款人為被告廖偉志
、面額130萬元、到期日為105年09月08日之本票一紙（第
125頁：即系爭130萬元本票影本）。
㈥被告廖美惠102年09月18日將系爭土地，為被告廖偉志設定
250萬元之系爭抵押權登記，約定併登記：①擔保債權總類
及範圍「民國99年03月01日至民國102年09月09日止金錢借
貸所產生之債務」（即系爭擔保債權）、②清償日期為105
年09月08日（第84頁至第87頁：系爭抵押權設定契約書影本
內載）。
㈦被告廖偉志於102年11月12日向成功鎮農會借款210萬元，約
定：借款期限102年11月12日起至109年11月12日止，
按期以
每月為一期平均攤付本息（第126頁：該借據影本）。該210
萬之借款於102年11月12日撥入：被告廖偉志在成功鎮農會
038093號存款帳戶內（下稱被告廖偉志存摺，第128頁：交
易明細影本）後，於當日之存摺內載，以：①767,365元「
還本息」；②1,323,395元匯款至「沛美百貨」（第128頁：
被告廖偉志存摺影本內載）。
六、沛美百貨有限公司所地為：高雄市○○區○○路○○號3樓，
負責人廖余昇嶸（第141頁：該公司公示查詢資料）（廖余
昇嶸為被告廖美惠之子）。
七、
本件適用之相關法條：
①民事訴訟法第247第1項前段「確認法律關係之訴，
非原告有
即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」。「消極確
認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東
，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據
不足採用，則原告之訴即應認為有理由，
無庸另行立證。」
（最高法院19年上字第385號民事判例意旨
參照）。
②最高法院70年度
台上字第1488號民事
裁判意旨「設定抵押權
，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押
權之有從屬性，其抵押權應不生效力。」。
③民法第113條「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無
效，或可得而知者，應負回復原狀或
損害賠償之責任。」。
④民法第242 條本文「債務人怠於行使其權利時，
債權人因保
全債權，得以自己之名義，行使其權利。」。
八、兩造對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，
對該等證據資料之
形式真正，均不爭執（均同意有證據能力
），但其實質之證明力，由本院逕為認定。本件證據資料既
已充足，無庸再傳訊證人或調查其他證據，由本院依卷內證
據資料而為判斷。
伍、本件經兩造同意行集中審理，並整理及協議簡化限縮爭點為
（第151頁：筆錄）：
除兩造不爭執之部分外，原告請求如其
訴之聲明所示，有無
理由？
陸、得
心證之理由：
一、按①「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之。」（民事訴訟法第247條第1項前段）
。
經查：原告主張：系爭擔保債權不存在乙節，既為被告否
認，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響日後系爭
土地拍定後，原告所得分配金額之多寡，而原告在前揭法律
上之地位及權利
有不安之狀態，得藉由本件確認判決加以除
去，故原告提起本件確認之訴，即有
確認利益，
合先敘明。
②「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原
告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其
提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另
行立證。」（最高法院19年上字第385號民事判例意旨參照
）。
二、系爭抵押權所擔保之債權，確仍存在：
㈠按按證人為不可代替之證據方法，如果證人確係在場見聞待
證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與原告有其他利害
關係，其
證言亦非不可採信，應無疑義。㈡「法院認為必要
時，得
依職權訊問當事人。前項情形，審判長得於訊問前或
訊問後命當事人
具結，並
準用第312條第2項、第313條及第
314條第1項之規定。」（民事訴訟法第367之1條第1項至第2
項）。㈢原告主張：被告間就系爭抵押權所擔保之債不存在
乙節。按就事實審理而言，因被告廖偉志為系爭土地之抵押
權人，通常為最知悉紛爭事實之人，故最有可能提供案情資
料，以協助本院發現真實及促進訴訟，進而達到審理集中化
之目標。故本院在本件審理程序中，認為有訊問被告廖偉志
之必要，①爰在於訊問前命當事人被告廖偉志具結，並依職
權訊問後，②再命證人廖慧娥具結後為證述，核先敘明。
㈡據當事人被告廖偉志在言詞辯論（下同）中陳稱：①「（法
官問：法官提示卷附第131頁至第133頁借據、你在成功鎮農
會039093號存摺影本，問當事人被告廖偉志答：該借款210
萬元於102年11月12日入帳後，你如何使用？）當事人被告
廖偉志答：一、我母親廖林秀鳳原來在成功鎮農會有借款，
其實是被告廖美惠在使用及負責清償。我在102年11月12日
向成功鎮農會借款210萬元，撥款後以其中的767,365元，是
借給被告廖美惠用以清償：我母親廖林秀鳳原來在成功鎮農
會的貸款餘額後，廖林秀鳳在成功鎮的農會貸款就清償完畢
。二、另外以該貸款的1,323,395元，借給被告廖美惠，並
由廖美惠指定將該款項匯到沛美百貨有限公司，因為該公司
的負責人廖余昇嶸是被告廖美惠的兒子。三、所以該210萬
元，都是借給被告廖美惠，只是依照廖美惠指示用以清償貸
款或匯到指定的帳戶。」、②「（法官問：提示卷附第68頁
：系爭抵押權他項權利證明書影本，問當事人被告廖偉志：
被告廖美惠為何要將系爭土地，設定250萬元之抵押權（下
稱系爭抵押權）登記給你？）當事人被告廖偉志答：廖美惠
跟我借款本金是210萬元，但是還要包含清償到109年之利息
大約是40萬元，所以才會設定250萬元的抵押權。）。③「
（法官問：提示本院卷第68頁，為何系爭抵押權登記，在擔
保債權總類及範圍欄內，記載：「民國99年03月01日至民國
102年09月09日止金錢借貸所產生之債務」？）當事人被告
廖偉志答：因為被告廖美惠常常跟我借款，後來我要貸款
210萬元借給廖美惠之前，要先將系爭土地設定抵押權登記
，才能擔保我對廖美惠的借款債權。」、④「（法官問：被
告廖美惠向你借款之210萬元，是否有清償？）當事人被告
廖偉志答：目前還沒有，本金利息都沒有清償。」、⑤「（
原告訴代問：請法官問當事人被告廖偉志，當事人被告廖偉
志的工作薪水為何？102年11月12日120萬元貸款償還成功鎮
農會的本金及利息為何？）當事人被告廖偉志我於94年從成
功新港國中退休，我領月退俸，每月約領7萬5千到7萬8千，
每月償還成功鎮農會本金及利息共28,898元。」等語（第
153頁至第155頁：筆錄）（被告廖偉志於94年08月01日自臺
東縣新港國中退休，第168頁：學校教職員退休正影本）。
㈢另據證人廖慧娥在言詞辯論中
結證述：①「我母親廖林秀鳳
在96年死亡，在我母親死亡前我就知道廖美惠會常常跟廖偉
志借錢。」、②「（法官問：妳是否知道廖林秀鳳在96年死
亡之後，廖林秀鳳向成功鎮農會借款之抵押土地事後如何分
配？）證人答：一、我知道北都歷段899、901、902、904地
號土地是分配給被告廖美惠，後來因為貸款有減少，所以就
塗銷這四筆土地的抵押權登記。二、北都歷段715、716、71
7地號土地是分配給我及我的妹妹。三、都豐段1109、1110
地號土地一筆水田、一筆旱田，是將來要分配給被告廖偉志
，因為我父親還在世（參第162頁至第166頁：土地登記謄本
、地籍圖謄本影本）。③「（法官問：妳是否知道：被告廖
美惠有否向被告廖偉志借款？㈠其經過？㈡借款之金額？）
證人答：一、廖偉志在102年11月12日跟成功鎮農會貸款210
萬元的事情我知道，是我陪同廖偉志一起去成功鎮農會辦理
貸款的，該貸款是廖美惠跟廖偉志借的。二、該210萬元的
貸款，是在貸款當天就處理給廖美惠，至於是怎麼轉帳或是
匯款給廖美惠，我就不清楚了。」等語（第157頁至第158頁
：筆錄）。
㈣經查：本院在斟酌當事人被告廖偉志及證人廖慧娥，在
開庭
時身心、精神狀態、健康狀況、年齡，及從事教職與退休之
年資（第140頁、第168頁：學校教職員退休證、勞保局被保
險人投保查詢資料）、專業知識、身份地位，及
參酌當事人
被告廖偉志及證人廖慧娥：在罰鍰、刑事偽證罪規範下，均
結證以擔保其就：①被告廖美惠在廖林秀鳳生前，即有陸續
向被告廖偉志借款之紀錄，②曾由證人廖慧娥陪同被告廖偉
志至成功鎮農會，由被告廖偉志為借款人向該農會貸款210
萬元後，併於同日借予被告廖美惠，且轉帳或匯款至被告廖
美惠所指定特定帳戶之經過，③而當事人被告廖偉志與被告
廖美惠併約定：前揭貸款每月應攤還之本金、利息，先由被
告廖偉志償還，等被告廖美惠有能力清償、且償還該筆貸款
時，被告廖偉志需塗銷系爭抵押權登記；若被告廖美惠在該
筆貸款到期後仍無法償還時，則被告廖美惠同意以：被告廖
偉志所代墊之本金、利息作為買賣價金，將系爭土地賣予被
告廖偉志，且設定系爭抵押權登記予被告廖偉志，作為前開
借款之擔保，而被告廖美惠對前揭借款迄未清償等相關之過
程，所為始末之陳述、證言，及觀其等當庭所為陳述、證述
之表情及舉止，而反覆比對當事人被告廖偉志陳述、證人廖
慧娥證述之可信度及是否真實性
等情，及參酌被告廖偉志於
94年08月01日自臺東縣新港國中退休（第168頁：學校教職
員退休正影本），
自承月退俸約領75,000元到78,000元，有
能償還210萬元貸款每月之本金及利息約28,898元等情後，
本院認為：當事人被告廖偉志、證人廖慧娥就：被告廖偉志
於102年11月12日確有借予被告廖美惠210萬元乙節，對該借
款之重要事項所為前揭陳述、證述，大致相符。再考量得以
佐證之卷證資料後；復斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，
以認定其陳述、證言之證明力後，本院認為：當事人被告廖
偉志及證人廖慧娥，上開陳述、證言之證明力，已達足以採
信之程度。據上，本院認為：被告廖偉志對被告廖美惠，確
有系爭抵押權所擔保之前揭210萬元之借款債權存在，且迄
未清償乙情，應
堪認定。
三、
綜上所述，被告間就系爭抵押權所擔保之借款債權，既為真
正、且仍存在。惟原告執疑被告間前揭應不存在，爰依民事
訴訟法第247條第1項前段消極確認之訴，民法第113條無效
法律行為之回復原狀、第242條行使代位權之法律關係起訴
，併聲明求為判決：如其聲明所示，均無理由，應予駁回。
四、本件事證
已臻明確，兩造其餘之攻擊
防禦方法及所提證據，
對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、
第87條第1項、之規定，判決如主文第1項所示。
捌、訴訟費用額之部分，依後附計算書確定如主文第2項所示。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
民事第一庭 法 官 陳兆翔
以上
正本，係照原本作成。
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
如委任
律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
書記官 戴嘉宏
計算書：
項 目 金 額（新臺幣）
第一審裁判費 11,098元（第06頁：裁判費收據）