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臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　 107年度重訴字第18號 原　　　告　玄光企業有限公司 法定代理人　陳東光 訴訟代理人　簡燦賢律師 被　　　告　陳進東 　　　　　　盧漢忠 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於107年8月22日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告陳進東就坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地（權 利範圍均全部），於民國九十二年一月二十七日以臺東地政事務 所東地所字第○○二○八○號，為被告盧漢忠所設定之最高限額 新臺幣貳仟伍佰萬元之抵押權所擔保債權不存在。 被告盧漢忠應將前項之抵押權登記塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、被告盧漢忠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。 二、原告主張：①原告聲請本院對被告陳進東強制執行（本院 106年度司執字第9045號執行事件，下稱系爭執行事件）， 被告陳進東名下坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地（權 利範圍全部，下稱系爭土地），其上登記有民國92年1月27 日以臺東地政事務所東地所字第002080號，為被告盧漢忠所 設定之最高限額新臺幣（下同）2,500萬元之抵押權（下稱 系爭抵押權），系爭土地鑑價金額不足系爭抵押權所擔保之 債權額，以致本院執行處認為系爭執行事件無實益，原告乃 提其本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 系爭抵押權並因欠缺從屬性而消滅，原告並依民法第242條 、767條第1項中段規定，代位被告陳進東請求被告盧漢忠將 系爭抵押權塗銷。②訴外人玉山商業銀行（下稱玉山銀行） 提起本院105年度東簡字第153號事件（下稱相關事件），業 已判決系爭抵押權不存在，後因被告陳進東於二審時與玉山 銀行和解，玉山銀行撤回相關事件之起訴。原告援引玉山銀 行於相關事件之主張及相關證據資料。被告陳進東提出之貨 款單據，均為群越服飾有限公司（80年2月23日申請設立， 下稱群越公司）名義，與系爭抵押權係以被告陳進東名義為 債務人，兩者不同，故被告間無系爭抵押權所擔保之債權。 聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告盧漢忠應 將系爭抵押權塗銷。 三、被告盧漢忠經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場， 未提出任何書狀為何答辯，亦無聲明。被告陳進東則以： （一）依憲法第80條，法官依法獨立審判，自不受原告援引任何 其他判決不同之法律見解之拘束。且相關事件業經原告（ 玉山銀行）撤回，原裁判當然失其效力。 （二）被告陳進東為群利服裝行（74年創立）及群越公司之負責 人；被告盧進忠為夏之戀泳裝及創今服裝有限公司（下稱 創今公司）之負責人。群利服裝行自74年起係夏之戀泳裝 之南部經銷商、並與創今公司有泳裝品牌行銷、泳裝及周 邊商品代工業務之往來，群越公司亦自設立時起即與被告 盧漢忠有生意往來至今已超過25年。惟群利服裝行因無力 支付全數貨款，而於87年7月30日去函向創今服裝有限公 司展延貨款（本院卷第39頁），且88年起群越公司大量向 創今公司進貨，89、90、91年進貨額分別為17,516,919元 、22,953,450元、25,453,190元。同時，群越公司並開始 向創今公司一邊繼續進貨、一邊付部分貨款、一邊又展延 部分票期，以新債換舊債的模式進行生意往來。並自90年 起大量延票，票款數字約21,365,040元未兌現（本院卷第 41頁至第55頁），兩造故於91年12月設定系爭抵押權。其 後群越公司更因資金缺口，支票帳戶於96年11月開始對被 告盧漢忠開出支票之貨款未能清償；被告陳進東名義開與 被告盧漢忠4張支票（本院卷第58頁至第61頁），金額共 計700萬元均未能兌現。故兩造間確有因買賣關係而生之 債權債務關係，為擔保上述債權而設定系爭抵押權，所述 之歷年對帳單及支票往來影本均非臨訟製作，做生意資金 周轉乃屬人情之常，且被告間間因多年合作關係良好且有 私交，多年來未積極求償亦屬正常。 （三）抵押權之存續期間與債務清償日無關，僅需債務之發生係 在抵押權存續期限前均受擔保（最高法院72年度台上字第 2844號判決、最高法院83年度台上字第557號判決參照） ，且系爭抵押權所擔保之債權非僅限票據債權，而包括票 據、借據及其他貨款等債權，此有抵押權設定契約書為證 。依民事訴訟法第277條，原告就其所主張之系爭抵押權 所擔保之債權不存在一節，應盡其舉證責任而未盡。又參 照最高法院20年上字第2466號判例意旨，原告就其抗辯之 事實，已有相當之反證者，理當駁回原告之請求。 （四）聲明：原告之訴駁回。 四、下列事項到場當事人不加爭執，被告盧漢忠經合法通知，未 於言詞辯論期日到場爭執，亦無書狀就下列事項加以爭執， 依民事訴訟法第280條第3項前段及第1項前段，視同自認該 等事實，本院復依民事訴訟法第270條之1逕認為真正並據以 為裁判資料： （一）系爭土地上，現登記之系爭抵押權，係於92年1月27日登 記第3順位抵押權，依登記內容，抵押債權人為被告盧漢 忠，債務人為被告陳進東，擔保債權為最高限額2,500萬 元，存續期間為91年9月30日至94年12月31日。 （二）兩造援引本院相關事件（含二審之106年度簡上字第6號） 、105年度司職字第1440號、系爭執行事件卷宗為本件之 證據資料。 五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」為民法第767條第1項，所有權人就 不存在之抵押權，因其登記內容妨害權利之完整，得請求塗 銷。而「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不 移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金 優先受償之權。」為民法第860條規定，故「供其債權擔保 」乃抵押權之要件，抵押權之存續，必須有所擔保之債權存 在，稱抵押權之從屬性。若所擔保債權業已消滅，抵押權亦 因從屬性而隨之消滅（最高法院83年台上字第1055號判例） 。民法第242條本文規定「債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」原告主張 系爭抵押權無所擔保之債權，並以被告陳進東債權人身分， 代位被告陳進東主張民法第767條第1項中段「對於妨害其所 有權者，得請求除去之」之規定，請求塗銷系爭抵押權，本 院之判斷： （一）原告於他院提起訴訟，經法院判決被告陳進東應給付原告 1,629,589元及相關利息確定（臺灣高雄地方法院102年度 訴字第161號判決），原告執此確定判決為執行名義，聲 請本院對被告陳進東為系爭執行事件，查封系爭土地，經 本院查閱卷宗無誤。原告因系爭土地有系爭抵押權存在， 影響其經由系爭執行程序滿足債權之可能，系爭抵押權所 擔保債權是否存在陷於不確定，影響原告取償之法律上利 益，原告復得藉由本件訴訟確認聲明除去此項法律上不安 、危險之地位，而有確認利益。此外，原告對被告陳進東 之上開債權，業經臺灣高雄地方法院判決確定，原告因此 項債權無法獲償，對於被告陳進東名下系爭土地上有關系 爭抵押權登記，得依民法第242條規定，代位被告陳進東 請求被告盧漢忠塗銷，具有代位適格。 （二）按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動 產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權， 在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債 權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利 為限。」為96年3月28日公布民法第881條之1關於最高限 額抵押權之規定，①此規定係整理交易習慣與法院裁判， 對於過去之法律現象賦與法律上地位，未更動既有之權利 狀態，而僅將向來之實務見解加以明文化，關於修正前所 設定之最高限額抵押權，亦可循此規定文義加以解釋。② 最高限額抵押權僅是抵押權設定之初，尚未有具體之擔保 債權金額，而僅以事先約定最高限額之方式，由抵押物之 價值提供擔保。然而最高限額抵押權不僅有其特定性，係 從屬於此「一定範圍內」之「一定法律關係」，且最高限 額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權 。該一定法律關係即為最高限額抵押權設定時由當事人事 先約定並考量之用以特定擔保債權範圍之基礎關係。最高 限額抵押權所擔保範圍，不是以「時間」劃定，並非擔保 債權人與債務人間於存續期間內所有債權，均屬擔保範圍 ，而係以「一定法律關係」（基礎關係）劃定擔保債權範 圍，債權人與債務人間非本於基礎關係契約（一定法律關 係）所發生之債權，即使在最高限額抵押權存續期間內發 生，仍非最高限額抵押權擔保範圍。③最高限額抵押權設 定之初，僅以「一定法律關係」約定擔保債權範圍，該債 權未必實際發生，最高限額抵押權之性質，乃擔保在一定 範圍內之法律關係所不斷發生之債權，即債務人或第三人 提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不 特定債權，在最高限額內設定之抵押權，其所擔保之債權 ，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為 限，故最高限額抵押權設定時，乃以債權人特定、債務人 特定、擔保債權範圍特定等標準，決定所擔保之債權，並 不以設定之時已有債權存在為前提。但最高限額抵押權存 續期間一旦已經屆滿者，則因抵押權擔保債權歸於確定， 而回復其嚴格之從屬性，已確定之最高限額抵押權與普通 抵押權相同，適用民法第860條上揭規定，亦即從屬於擔 保債權而存在或變動（民法第881條之2、第881條之12規 定參照），故已確定之最高限額抵押權若無擔保債權之存 在，無法滿足從屬性，應准許抵押人請求抵押權人塗銷抵 押權設定登記。 （三）系爭抵押權登記之存續期間業於94年12月31日屆滿，其所 擔保之債權應已確定（民法第881條之12第1項第1款規定 參照），適用民法第860條規定之從屬性，必須有所擔保 之特定、確定金額之債權存在且尚未消滅，始符合抵押權 關於從屬性之規定，已確定之最高限額抵押權若無擔保債 權之存在，無法滿足從屬性，應准許抵押人（本件則由原 告代位被告陳進東請求）請求抵押權人塗銷抵押權設定登 記。而「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任。」為民事訴訟法第277條前段關於舉證責任之規 定。最高限額抵押權設定之初，只從屬於基礎關係，必以 實際上已發生債權為必要，因此最高限額抵押權之登記本 身，無法證明所擔保之債權存在，被告無法以系爭抵押權 之登記內容佐證系爭抵押權所擔保之債權，而必須就被告 間針對系爭抵押權所生之擔保債權為何，系爭抵押權存續 期間屆滿後已確定之債權金額為何，負舉證責任。 （四）①原告聲請本院對被告陳進東為系爭執行事件以查封系爭 土地，被告盧漢忠為系爭土地上系爭抵押權之抵押債權人 ，本院執行處通知被告盧漢忠陳報擔保債權之債權額並提 出抵押權證明文件，但被告盧漢忠未提出，本院業已核閱 系爭執行事件卷宗。玉山銀行對被告提起相關事件前，曾 聲請本院對被告陳進東名下之系爭土地強制執行（本院 105年度司執字第1440號強制執行事件），本院執行處亦 通知被告盧漢忠陳報債權，然被告盧漢忠未陳報，未提出 任何債權證明文件，經本院查閱卷宗屬實。②「抵押權不 得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」為民法 第870條規定，是以抵押權與所擔保債權必然相結合，抵 押權人與債權人應為同一人，抵押權始為有效，即抵押權 人與所擔保之債權人，始終必須同一。依系爭抵押權之登 記內容，債務人為被告陳進東，抵押債權人為被告盧漢忠 ，則系爭抵押權所擔保之債權必須是兩人間之債權，始符 合上開規定。被告陳進東提出之債權證明文件，諸多乃是 被告盧漢忠與群越公司間、或被告陳進東與夏之戀泳裝及 創今公司間之債權關係，均非在被告盧漢忠、陳進東間之 債權，無法作為系爭抵押權之擔保債權，且被告陳進東提 出之支票（本院卷第58至61頁）係自100年起發票，距離 系爭抵押權存續期間屆滿之94年12月31日（不爭執事項第 一點），相隔已久，本院無從認定其與系爭抵押權間之關 聯性。③從抵押債權人（被告盧漢忠）於執行程序中，不 積極主張債權等情況證據，且被告陳進東提出之資料，或 不屬被告盧漢忠、陳進東2人間之債權而不符合民法第870 條規定，或無法證明為系爭抵押權之關聯，本院乃認定系 爭抵押權所擔保之債權不存在。 （五）系爭抵押權存續期間已屆滿，應回復抵押權之嚴格從屬性 ，系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦因從屬 性而隨之消滅。被告盧漢忠得依民法第767條第1項中段規 定，請求塗銷系爭抵押權，卻怠於主張。原告依民法第 242條規定代位被告陳進東請求被告盧漢忠塗銷系爭抵押 權登記，即有法律據。 六、綜上，被告無法舉證系爭抵押權所擔保之債權存在，且被告 陳進東怠於塗銷系爭抵押權。從而，原告請求確認被告間系 爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法242條及第767條第 1項中段規定，代位被告陳進東聲明請求被告盧漢忠塗銷系 爭抵押權登記，為有理由，乃予准許。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78、85條。 中 華 民 國 107 年 9 月 5 日 民事第一庭 法 官 郭玉林 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。 書記官 廖丁逸 中 華 民 國 107 年 9 月 5 日