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112年度訴字第123號

原      告  凱基資產管理股份有限公司

法定代理人  胡木源  

訴訟代理人  吳鵠帆  

被      告  蕭洪君媛

            洪英脩  

            洪玥琦  

兼上二人

共      同

訴訟代理人  洪敏君  

被      告  陳春琴  

訴訟代理人  張原瑞律師

上列當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，本院於民國113年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告陳春琴就附表所示之抵押權所擔保債權不存在。

被告陳春琴應塗銷如附表所示之抵押權登記。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序方面：

　　本件被告洪英脩、洪玥琦、洪敏君經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：　　

一、原告主張：伊因債權讓與取得對訴外人洪簡蘭及洪兆民（下分別稱其名）之債權（下稱本件債權）並取得債權憑證（下稱系爭債權憑證），被告蕭洪君媛、洪敏君、洪英脩及洪玥琦(下稱蕭洪君媛等4人)為洪簡蘭及洪兆民之繼承人，繼承上開債務及坐落臺東縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）。伊持系爭債權憑證聲請強制執行系爭土地，然系爭土地上有如附表以被告陳春琴為權利人，擔保債權金額1,200萬元之抵押權存在（下稱系爭抵押權），致伊得獲清償之地位有不安之狀態存在，故請求確認系爭抵押權擔保之債權(下稱系爭抵押債權)不存在；縱系爭抵押債權存在，亦罹於消滅時效及除斥期間而消滅。又伊為被告蕭洪君媛等4人之債權人，因其等怠於請求被告陳春琴塗銷系爭抵押權，故代位其等行使該權利，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第767條第1項中段提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告陳春琴就附表所示之抵押權所擔保債權不存在。㈡被告陳春琴應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被告答辯：

　㈠被告蕭洪君媛等4人則以：對如何判決沒有意見。

　㈡被告陳春琴則以：其配偶即訴外人張龍川徵得其同意，於83年11月3日與訴外人東毅工業股份有限公司（下稱東毅公司）成立1,000萬元消費借貸契約，借用人東毅公司收受現金後，簽發支票一紙，並於同年月7日就訴外人林必勇所有之系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，故系爭抵押債權存在。又系爭抵押債權未有清償期之約定，且貸與人未依法催告返還，時效尚未進行，系爭抵押債權未罹於時效，系爭抵押權亦未罹於除斥期間，故原告應不得請求塗銷系爭抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造經協議後，將下列事實列為不爭執事項（見本院卷第262至263頁，並依判決格式增刪修改文句及調整項次），爰採為本案判決之基礎事實：

　㈠坐落臺東縣○○鎮○○段000地號土地（重測前為同段3148-1地號，即系爭土地），前經所有權人訴外人林必勇，於83年11月7日登記字號83年東關地所字第004199號設定普通抵押權（即系爭抵押權）。系爭抵押權設定擔保債權總金額1,200萬元，登記權利人即被告陳春琴，存續期間自83年11月3 日至84年5 月3 日，清償日期依照各個債務契約約定，債務人為訴外人東毅工業股份有限公司（即東毅公司）。

　㈡系爭土地於84年1 月18日以買賣為原因，登記為洪簡蘭所有。

　㈢洪簡蘭於91年2 月16日死亡，繼承人為其配偶洪兆民、其子女被告蕭洪君媛、洪敏君、洪英脩、洪玥琦（代位繼承) 。嗣洪兆民於96年6月10日死亡，繼承人為被告蕭洪君媛、洪敏君、洪英脩、洪玥琦（代位繼承) 。

　㈣被告蕭洪君媛、洪敏君、洪英脩、洪玥琦，以91年2月16日以繼承為原因，於111 年7 月18日登記系爭土地所有權為公同共有。

　㈤訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）就債務人東均國際股份有限公司，及連帶保證人洪兆民、洪簡蘭、訴外人鄭芳怡、被告洪英脩之全部債權（即本件債權），取得本院84年度促字第1525號支付命令暨確定證明書之執行名義。嗣第一商銀於91年11月15日將本件債權讓與訴外人龍星昇第一資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司再於97年6 月25日將本件債權讓與原告。而後原告以110年12月10日淡水紅樹林郵局001255號存證信函，對被告蕭洪君媛、洪敏君及洪英脩為本件債權讓與通知。

四、法院之判斷：

　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。原告主張被告陳春琴就系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在等節，為被告陳春琴所否認；而原告為被告蕭洪君媛等4人之債權人，聲請強制執行其等公同共有之系爭土地，是兩造就上開抵押權及債權是否存在存有爭執，並致原告在法律上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，應認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。　　

　㈡原告主張系爭抵押債權不存在部分：

　　⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。又土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，僅為保護因信賴登記取得土地權利之第三人，與抵押權人就其抵押債權存在之舉證責任無涉（最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押債權未發生，抵押權人即被告陳春琴予以否認，自應由被告陳春琴負舉證責任。

　　⒉被告陳春琴主張系爭抵押債權存在，無非係以東毅公司公司基本資料、系爭土地關山地政事務所他項權利證明書影本、土地登記第二類謄本及異動索引為據（見本院卷第100至107頁）。然查：

　　　⑴前開證據僅得證明系爭土地前經所有權人林必勇設定擔保債權總金額1,200萬元，登記權利人即被告陳春琴，存續期間自83年11月3日至84年5月3日，清償日期依照各個債務契約約定，債務人為東毅公司之系爭抵押權，惟揆諸前旨，縱有系爭抵押權登記，亦不得據此反推已交付金錢。另被告陳春琴固提出支票影本一紙（見本院卷第101頁），記載發票人東毅公司、日期84年5月7日、帳號612595、金額1,000萬元，然其未能提出支票原本，則該支票是否為真正、其是否持有該支票、持有支票之原因關係為何，均有可疑，亦無從依該支票影本認定東毅公司已收受借款。又依被告陳春琴所稱，係張龍川徵得其同意，以其為權利人設定系爭抵押權等語，則其雖經設定為系爭抵押權人，然其就系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權，是否與東毅公司有借貸之意思合致，亦屬有疑。是以，被告陳春琴所提上開證據，未能證明其與東毅公司有借貸之意思合致，及已交付金錢1,200萬元給借款人東毅公司，則其據以主張系爭抵押債權存在乙節，難認有憑。

　　　⑵至於被告陳春琴以本院84年度全字第87號卷之假扣押內容，辯稱東毅公司於83年8月3日向第一商銀借款1,220萬元，係由洪兆民及洪簡蘭擔任連帶保證人，而系爭土地於84年1月18日以買賣為原因登記為洪簡蘭所有後，未曾訴請塗銷系爭抵押權，可推知系爭抵押債權存在且未清償云云。然查，縱被告所述洪兆民及洪簡蘭於83年8月3日為東毅公司向第一商銀借款擔任連帶保證人為真實，上開債務發生時間係於系爭抵押權設定登記及洪簡蘭取得系爭土地所有權前，洪簡蘭並非系爭抵押權之設定義務人，且該連帶保證契約之債權人為第一商銀，而非系爭抵押債權人被告陳春琴，足見二者實屬二事，洪簡蘭應無從藉此即得知悉系爭抵押債權之存否及清償情形，故被告辯稱以洪簡蘭未曾訴請塗銷系爭抵押權，推論系爭抵押債權存在且未清償乙節，洵無足採。

　　⒊綜上，被告陳春琴未能舉證系爭抵押債權存在，則原告訴請確認系爭抵押債權不存在，應屬有據。

　㈢原告代位被告蕭洪君媛等4人請求被告陳春琴應塗銷系爭抵押權部分：

　　按普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。本件被告陳春琴既不能證明系爭抵押權登記時，確有所擔保之1,200萬元借貸債權存在，則系爭抵押權即有違成立上之從屬性，應不成立而屬無效，上開抵押權設定登記對被告蕭洪君媛等4人之所有權即屬有所妨害，然其等怠於請求被告陳春琴塗銷系爭抵押權，則原告主張依民法第242條、第767條第1項中段，代位被告蕭洪君媛等4人塗銷系爭抵押權，自屬有憑。

五、綜上所述，原告以系爭抵押債權不存在，系爭抵押權登記妨害被告蕭洪君媛等4人對系爭土地之所有權之行使為由，依民法第242條及第767條第1項中段規定，訴請如主文第1項及第2項所載，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文規定。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　法 官　徐晶純

上列正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應

表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前

提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他

造當事人之人數附繕本）。

如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳明學