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臺灣臺東地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第11號 原　　　告　國曜營造有限公司 法定代理人　賴文平 訴訟代理人　蕭芳芳律師 被　　　告　台灣省自來水公司股份有限公司第十區管理處 法定代理人　周盛華 訴訟代理人　李百峰律師 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬壹仟貳佰玖拾陸元，由原告負擔。 事實及理由 壹、原告主張： 一、兩造於民國95年8月25日簽立之「台灣省自來水公司第十 區管理處倉庫倉棚新建工程」合約書（下稱系爭契約）， 由原告承攬系爭工程，併依約定：於95年11月15日前向被 告檢送施工材料之送審資料。惟原告在未經送審通過前， 於95年12月7日前即進場先行施工、將材料組裝完畢。然 因為原告之分包商即訴外人大成鐵工廠在將施作材料送審 時，因部分材料未附符合CNS相關規定；或系爭契約所要 求之證明、說明文件或材質比較表｛見本院卷（下同）第 48頁至第50頁原證二，另見兩造不爭執事項第四點㈠㈡㈣ ｝，致未通過審查，造成46天逾期工期（即自96年6月23 日起至96年8月7日止）。另障礙感知器等工項，與系爭契 約約定之材質不符，造成逾期工期31天（即自96年8月8日 至96年9月7日止），遭被告以：原告未依規定期限完工， 依系爭契約第17條第一項：按逾期日數、每日依結算總金 額千分之1計算、扣抵逾期違約金合計新臺幣（下同）1,0 68,143元（計算方式：逾期工期77日結算總金額13,871 ,994元每日千分之1）（下稱系爭違約金）。㈠縱原告 於95年11月15日雖未依約檢送系爭工程施工材料之送審資 料，然被告遲至96年7、8月間始行通知原告補正，卻未確 定應送審資料為何？故前揭逾期工期77天，實非可歸責於 原告。㈡依系爭契約單價分析表中號數38至41（第55頁： 原證五），在工程項目均為「電動不鏽鋼鐵捲門」中之「 配電箱及開關」一套僅9,379.96元，而「鋁合金障礙感知 器」僅為其中的一個小零件。另被告之監造單位（即謝明 恕建築師事務所，下同）在事後，亦表示：「不鏽鋼障礙 感知器」比系爭契約原約定之「鋁合金材質」更優，故系 爭違約金與被告所受之損害顯不相當。而前揭4樘配電箱 及開關，若全部均不予計價，則系爭違約金應核減1,030, 623元｛計算方式：1,068,1 43元－37,520元（即9,379.9 6元／配電箱及開關、每樘4樘，小數點以下4捨5入）， 爰依民法第252條之規定請求將系爭違約金核減1,030,623 元。㈢若本院行使核減違約金後，則被告前所扣抵之違約 金1,030,623元，自屬無法律上之理由而受有利益，原告 自得依不當得利之法律關係請求被告返還。 二、對被告答辯之陳述：原告之起訴狀因電腦文書作業疏失， 在拷貝另案給付工程款事件之電子檔，誤將案由一併拷貝 ，然觀起訴狀內載，係請求本院核減系爭違約金，故聲明 ：請求本院在核減違約金後，據以追加請求被告返還所受 領該違約金之不當得利，其基礎事實並無不同，本無庸被 告同意。爰依民法第252條酌減違約金、第179條不當得利 之法律關係起訴等語，併聲明求為判決：㈠系爭違約金1, 068,143元，應核減1,030,623元；㈡被告應給付原告1,03 0,623元，及自97年1月4日（即系爭工程於97年1月3日驗 收完畢之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息（第125頁至第127頁）。 貳、被告則以： 一、原告在起訴狀案由欄係記載「給付工程款事件」，無非係 本於系爭契約之承攬關係，請求被告給付承攬報酬，而系 爭工程既於97年1月3日驗收合格，而原告卻遲至99年12月 9日始對被告起訴請求，顯已罹於民法第127條第7款所規 定2年之消滅時效。雖原告嗣更正為：依不當得利之法律 關係請求被告返還核減系爭違約金後之違約金，但無非意 在閃避前述2年請求權時效之規定，自屬訴之追加或變更 ，且難認其基礎事實有何相同，該訴之追加或變更顯不合 法。 二、原告在提起本訴前將近三年間，對系爭違約金並無異議。 參諸：㈠訴外人大成鐵工廠（即系爭工程之分包商）另案 對原告在本院96年度訴字第181號、臺灣高等法院花蓮分 院98年度上易字第43號依彼此間於95年11月7日所簽立之 工程契約、請求原告給付工程款事件中，原告即以：因大 成鐵工廠之違約，就：造成被告依系爭契約之約定，對原 告扣抵系爭違約金之金額，主張抵銷，而獲一部准許之判 決確定；㈡原告另對大成鐵工廠在本院99年度建字第6號 依彼此間於95年11月7日所簽立之工程契約、請求大成鐵 工廠給付逾期違約金事件，原告再次主張：請求大成鐵工 廠因違約應給付系爭違約金之賠償損害部分，雖經本院認 為：原告曾於本院96年度訴字第181號給付工程款事件， 曾就系爭違約金主張抵銷、既經判決、已有既判力，而受 敗訴判決。惟本院在該訴訟中另依原告與大成鐵工廠間所 成立之工程契約第15條約定，判決：大成鐵工廠逾期完工 ，應依約給付原告之違約金，係按逾期之日數，以工程總 價之千分之3計算，足見系爭契約中關於按日以工程總價 千分之1計算逾期違約金之約定，符合工程通例。此一計 算標準，亦為原告與他人間訂立承攬契約時所採取，且原 告在另案訴訟中更曾執同一計算標準據以主張，並獲勝訴 判決。故原告自應無立場，獨在系爭契約中關於相同標準 之違約金約定，質疑有何過高可言，更殊無請求本院再予 核減之餘地。㈢又訴外人管松茂（即被告工程員）在本院 96年訴字第181號大成鐵工廠對原告請求給付工程款事件 中，證稱：「監造單位表示他們安裝的材料材質不會比原 設計的材質差」等語。而原告臨訟竟曲解為監造單位表示 ：較原契約約定之材質「更優」云云，自無可採。縱使所 謂障礙感知器不鏽鋼材質有何優於鋁合金（假設語氣）， 然該等材質既為原告（或其分包或轉包廠商）自行主動施 作安裝，有如航空公司主動為購買普通艙座位之乘客升等 至商務艙，自不得在運送完成後主張該乘客受有普通艙與 商務艙間價差之利益，而請求乘客返還不當得利一般，故 原告自亦無從以規格或材質與契約約定有所出入，即得主 張被告受有何不當得利等語置辯，併聲明求為判決：駁回 原告之訴（第127頁至第128頁）。 參、下列事實經兩造辯論後所不爭執（第128頁至第136頁），自 應堪信為真實，本院爰逕採為辯論及判決之基礎。 一、兩造對：本院96年度訴字第181號（下稱96訴181號）、臺 灣高等法院花蓮分院98年度上易字第43號（下稱98上易43 號）訴外人廖福田即大成鐵工廠（下稱大成鐵工廠）依彼 此間所簽立之工程契約、對原告請求給付工程款事件；本 院99年度建字第6號、臺灣高等法院花蓮分院100年度建上 易字第2號原告依彼此間所簽立之工程契約、對大成鐵工 廠請求給付逾期違約金事件；及本院卷卷內之資料、函文 等證據資料，經本院提示後，對該等證據資料之形式真正 ，均不爭執，但其實質之證明力，由本院逕為認定。 二、原告承攬被告「工程編號為WR-00-0000-00」之「第十區 管理處倉庫倉棚新建工程」（即系爭工程），併依政府採 購法及其主管機關訂定之規定，於95年8月25日簽立系爭 工程契約（下稱系爭契約），依系爭契約之下開約定條文 記載： ㈠第2條契約總價（含營業稅）新台幣：「壹仟參佰伍拾捌 萬元整」（第10頁：該約定條文，下同）； ㈡第7條履約期限：「一、履約期限：履約期限及開工期限 ，詳如甲方工程預定進度表。㈠以日歷天計算者....，2 ：契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方者 （係指原告，下同），得不計工期。⑴發生不可抗力之事 故。⑵甲方（係指被告，下同）要求全部或部份停工。⑶ 因辦理變更設計、供應之材料或機具未及時運達工地，致 全部工程無法施工或要徑作業不能進行者。⑷甲方應辦事 項未及時辦妥：致全部工程無法施工（可施工部份已全部 施工完成）或要徑作業不能進行者。⑸因辦理變更設計中 ，致工程無法施工（可施工部份已全部施工完成）。⑹由 甲方自辦或甲方之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影 響履約進度者。⑺其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認 定者..。四、工期延展㈠契約履約期間，有下列情形之一 ，且確非可歸責於乙方，並影響進度網圖要徑作業之進行 ，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事 證，儘速以書面向甲方申請展延工期，甲方得審酌其情形 後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金，其事 由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計 。1：發生契約規定不可抗力之事故。2：因辦理變更設計 或增加工程數量或項目。3：其他非可歸責於乙方之情形 ，經甲方認定者。」（第16頁、第18頁）； ㈢第九條施工管理：第十四項轉包及分包：「....㈡乙方所 承攬之工程，其主要部份應自行施工，但非乙方專業部份 或非乙方主要部份，徵得甲方同意後，可分包有關之專業 廠商承辦，說明如下..。㈢乙方對於分包廠商履約之部分 ，仍應負完全責任..。」（第24頁）； ㈣第十條監造作業：「一、契約履約期間..，甲方監造人員 代表甲方監督乙方履行契約各項約定應辦事項。..三、.. 甲方監造人員在其職權範圍內所作之決定，乙方如有異議 時，應於接獲該項決定之日起十日內以書面向甲方表示， 否則視同接受。」（第26頁）； ㈤第十一條工程品管：「一、乙方應對契約之內容充分瞭解 ，並切實執行。如有疑義，應於履行前向甲方提出澄清， 否則應依照甲方之解釋辦理。二、乙方自備材料、機具、 設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方 監造人員審查同意，....始得進場..。六、工程查驗：.. ㈡監造人員或其代表人如發現乙方工作品質不符合契約規 定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知乙方限期 改善、改正或將不符規定之部分拆除重做。乙方逾期未辦 妥時，甲方得要求乙方部分或全部停工，至乙方辦妥並經 甲方監造人員認可後方可復工。乙方不得為此要求展延工 期或補償..。八、查驗、測驗或檢驗結果不符合契約規定 者，甲方得予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作或換貨 ，契約另有規定者從其規定。..。該項不合格部分，應以 不計價，並按該部份之契約價款罰以三倍之金額。」（第 27頁至第29頁）； ㈥第十五條驗收：「一、乙方履約所供應或完成之標的，應 符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使 用之瑕疵，且為新品。....九、乙方履約結果經甲方初驗 或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆 除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者 ，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違 約金。但逾期未改正且仍在契約原訂約期限內者，不在此 限。」（第33頁至第34頁）； ㈦第十七條遲延履約：「一、逾期違約金，以月為單位，乙 方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結 算總金額千分之一計算逾期違約金。」（第35頁）； ㈧依系爭工程設計圖說A7-1內，在施工說明註記：「1：材 料製作與安裝：⑴材質如為不銹鋼，則須符合CNS-8499G3 164相關規定，並出具品質保證書..。2：障礙感知器特性 說明：..⑵障礙感知器之本體須為鋁合金擠壓而成..。」 （96訴181號㈠卷第163頁：該圖說影本）。 三、原告將系爭契約中之「倉庫倉棚新建工程」分包予 大成鐵工程，併於95年11月7日之契約中，在下開條文約 定：⑴第4條：「於11月15日（係指95年11月15日）前檢 送送審資料。於12月7日前所有材料進場，併於進場10日 內完成所有工項（組織完成）。」（96訴181號㈠卷第7頁 ：該條文）、⑵第15條逾期責任：「1：由於乙方（係指 大成鐵工廠）之責任，未能按第4條規定期限內完工，每 過期一天扣除工程總價千分之三。」（96訴181號㈠卷第 38 頁： 該條文）。 四、原告材料送審之經過及相關函文： ㈠原告將不銹鋼雙軌大門之材料第2次送審，經監造單位（ 即謝明恕建築師事務所，下同）於96年7月間批示：「..2 ：電動機原廠證明文件未附。3：障礙感知器之證明文件 。4：不銹鋼表面處理之證明文件」（第48頁：該批示單 影本）。 ㈡原告將不銹鋼電捲門、馬達之材料第3次送審，經監造單 位於96年7月間批示：「..2：電動馬達請檢附正字標記及 符合CNS標準等文件。3：電動馬達溫度保護門軌安全開關 之說明。4：不銹鋼符合CNS-8499G3164、電動機符合CNS- 4212A2059之機關文件。5：緩衝式安全開關說明文件。」 （第49頁：該批示單影本）。 ㈢被告於96年7月26日以台水十工字第09600047990號函監造 單位（副本送原告），在主旨欄記載：「有關國曜營造有 限公司函送本處「第十管理處倉庫倉棚新建工程」（ WR-00-0000-00）竣工圖原圖及材料送審資料案，請依說 明辦理。請查照。」、在說明欄記載：「..三、材料送審 資料請監造單位審核後（併竣工查核資料），如合於規範 規定，則承包商應重提完工報告並准予完工備查，如材料 送審資料未合於規範規定，則視為尚未完工，應通知承包 廠商修正重送材料審查資料至合於規範規定止，再由承包 廠商重提完工報告並准予完工備查。」（96訴181㈠卷第 46頁：該函影本）。 ㈣原告將不銹鋼電捲門、馬達之材料第4次送審，經監造單 位於96年8月間批示：「鋁合金.障礙感知器（材質不符） 。未附材質比較表」（第50頁：該批示單影本）。 ㈤原告於96年9月7日以（96）曜營字第127號函大成鋼鐵廠 ，在主旨欄記載：「有關貴寶號承攬本公司台灣省自來水 股份有限公司第十區管理處『倉庫倉棚新建工程』中『不 銹鋼雙軌大門』、『不銹鋼鐵捲門』等工項，迄今尚未通 過監造單位資料核可，請儘速於規定期限內以監造單位審 核意見提交文字書面敘述，並做材質差異比較說明，請查 照。」（96訴181㈠卷第64頁：該函影本）。 ㈥原告於96年9月12日以（96）曜營字第131號函大成鋼鐵廠 ，在說明欄記載：「..2：迄今貴廠所提送之資料尚無法 取得監造單位核可，已造成本公司困擾及損失。3：本案 不銹鋼材質規範為CNS-8499G3164，而非貴廠所提供之CNS 8499-05。4：來函說明7、『緩衝式開關及鋁合金障礙感 知器之材質比較表』，並未隨文檢送，請貴廠詳查並盡速 補正。」（96訴181㈠卷第66頁：該函文）。 ㈦被告於96年9月13日以台水十工字第09600062010號暨在說 明欄記載，兩造於96年8月28日所召開第20次施工協調會 會議協議內容，函原告、監造單位，⑴在主旨欄記載：「 檢送本處「第十管理處倉庫倉棚新建工程」（WR-00-0000 -00）第20次施工協調會會議記錄，請依決議確實辦理。 請查照。」；⑵在說明欄記載：「一、本工程於96年8月 28日下午2時50分於本處召開第20次施工協調會。二、第2 0次施工協調會會議協議如下：㈠鐵捲門部分材質不符案 ，請承包廠商最遲於96年9月7日前提送材質差異分析說名 表送監造單位審核，監造單位應將監造結果函知承包廠商 並副知本處。㈡工程契約第十一條「工程品管」二、「乙 方自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提 供的樣品，先送甲方監造人員審查同意，如需辦理檢（試 ）驗的項目，應會同甲方監造人員或其代表人取樣，並會 同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場..。」 ，有關鐵捲門材料規格未送審先行施工部份，請監造單位 依工程契約「土建工程施工說明書」附件三「施工不良及 違約情刑法扣款分類表」第6項「未經甲方同意者，各項 材料之檢試驗頻率、檢試驗項目不符契約書圖或未經監造 單位查驗合格者，乙方即逕行施工使用」處承包廠商乙類 罰扣款。㈢工期計算：..2：第19次施工協調會決議：若 承包廠商未於96年7月23日提送先行施作材料規格審查， 則依工程契約規定辦理。自96年6月1日至96年8月7日（現 場會勘日）止工期照計、計算工期66日。...。4：如協議 ⑴鐵捲門部分材質差異分析說明表送審仍未符契約規範時 ，依工程契約第十一條「工程品管」第六項「工程查驗」 （二）規定，96年8月7日後（96年8月8日後）之工期計算 至承包廠商提送材料規格審查核可後止。..三、承包廠商 倘於96年9月7日尚未提報鐵捲門材質相關資料，請監造單 位函知承包廠商並副知本處..。」（96訴181㈠卷第67 頁 至第68頁：該函影本）。 ㈧監造單位於96年9月14日以謝建師字96第0045號函兩造， 在說明欄記載：「一、關於國曜營造有限公司再次提送電 動不銹鋼捲門（鋁合金障礙感知器）鋁合金材質證明書部 分，經本所認定雖不影響整體使用機能，但其材質與本所 設計不符（原設計為鋁合金制但其擅自改為不銹鋼製）， 故建請貴處依合約第十一條第八項「…該項不合格部分應 以不計價，並按該部份之契約價款罰以三倍之金額」，故 本項（鋁合金障礙感知器）應以不計價外，需加處以三倍 金額之罰款。二、本案經本所審核後同意於96年9月7日完 工，貴處擇期辦理驗收，至於材質不符之處，則請依上開 規定辦理。」（96訴181㈠卷第97頁：該函影本）。 ㈨證人管松茂（即被告承辦系爭工程之工程員）於本院96訴 181號給付工程款事件於97年3月6日言詞辯論時證述：「 96年5月30日以前自來水公司與被告（國曜公司）協調檢 討的工期日數，被告沒有意見，但被告對5月30日以後的 工期日數有意見，5月30日被告提報完工後，我們與監造 單位到現場查驗後發現鐵捲門的感知器材質與設計不符， 我們要求被告補提該資料送審，之後陸續開協調會，第20 次在96年8月28日開協調會也有叫他們再補，之後也有公 文給被告，叫他們最慢在9月7日提出，如不提出，工期照 樣計算，他們屆期仍未提出，監造單位表示他們安裝的材 料材質『不會比原設計的材質差』，可以使用，所以我們 就依原合約讓他通過，並與監造單位協議約定96年9月7日 為同意完工日，因為這是我叫被告補正的最後期限。」（ 96訴181㈠卷第194頁：筆錄）。 ㈩被告於96年9月21日以台水十工字第09600063600號函原告 ，在說明欄記載：「..二、有關電動鐵捲門鋁合金材質證 明部分，本處同意在不影響整體使用機能下使用不鏽鋼材 質材料，並依工程契約第十一條「工程品管」第八項規定 辦理。三、貴所同意國曜營造有限公司於96年9月7日完工 ，本處原則同意核備，並請速依工程契約第15條驗收相關 規定辦理驗收作業。」（96訴181㈠卷第44頁：該函影本 ）。 依卷附第58頁填發日期為97年1月14日之系爭工程結算驗 收證明書所載：系爭工程之：①契約期間：105日曆天； ②開工日期：95年9月9日、預定竣工日期：95年12月22日 、不計入工期天數：172日曆天、實際竣工日期：96年9月 7日；③開始驗收日期：97年1月3日、驗收完畢／驗收合 格日期：97年1月3日；④履約逾期總天數：364日曆天、 不計違約金天數：172日曆天應記違約金天數：87日曆天 ；⑤結算總價13,871,994元（該驗收證明書影本）。 被告於97年6月26日以台水十工字第09700035190號函覆本 院96訴181號事件，在⑴主旨欄記載：「有關函詢本處『 第十區管理處倉庫倉棚新建工程』（WR-00-0000-00）承 商鐵捲門障礙感知器材質爭議案，覆如說明，請查照。」 ；⑵在說明欄記載：「..二、貴院函查確認建築師有無於 該日期（96年9月7日）收受包含電動機原廠證明文件、紅 外線障礙感知器證明文件、不銹鋼表面處理證明文件之說 明、電動馬達正字標暨及符合CNS標準之證明文件、電動 馬達溫度保護證明文件、不銹鋼CNS8499-05之證明文件、 緩衝式開關及鋁合金障礙感知器之材質比較表等七項文件 之送審資料，經監造單位－謝明恕建築師事務所97年5月8 日97謝建師字9第0046號函示該所『並未收到國曜營造有 限公司提送鋁材及不銹鋼之材質差異分析說明』。三、本 工程逾期細項中，因不銹鋼材質差異（材質差異分析表） 及感知器的問題，造成逾期罰款部分計有31天（96年8月8 日至96年9月7日止），係依據96年8月28日召開第20次施 工協調會決議事項辦理，不包含於所使用之材料未送審通 過所造成之46天逾期工期內（96年6月23日起至96年8月7 日止）。四、本處未收到檢送之緩衝式開關及鋁合金障礙 感知器之材質比較表。」（96訴181㈡第80頁：函覆影本 ）。 五、原告在系爭工程，有：㈠如兩造不爭執事項第四點所示， 未依約送審之事由，致逾期工期46天（即自96年6月23日 起至96年8月7日止）；㈡另障礙感知器之材質與系爭契約 約定之材質不符，造成逾期工期31天（即自96年8月8日至 96年9月7日止）。經被告已依系爭契約第17條第一項之約 定，已在應給付原告之系爭工程款中扣抵合計之逾期違約 金1,068,143元。 六、兩造對本院卷內之本件證據資料既已充足，無庸再傳訊證 人或調查其他證據，請法院依卷內證據資料而為判斷。 肆、本件經兩造同意行集中審理，並協議、整理限縮爭點為（第 136頁）： 一、被告主張：原告原係請求被告給付工程款，故自系爭工程 於97年1月3日驗收合格起已罹2年時效，且原告嗣依不當 得利之法律關係為訴之追加、變更係不合法，有無理由？ 二、原告主張：縱原告於95年11月15日雖未依約檢送系爭工程 施工材料之送審資料，然被告遲至96年7、8月間始行通知 原告補正，卻未確定應送審資料為何？故前揭逾期工期77 天，實非可歸責於原告，有無理由？ 三、原告主張：㈠逾期工期之每日，依系爭工程結算總金額千 分之1計算逾期違約金實屬過高，而請求本院酌減系爭違 約金，有無理由？㈡併請求將4樘配電箱及開關合計37,52 0元之工程款不予計價後，應將系爭違約金1,068,143元核 減1,030,623元，有無理由？ 四、若本院果將系爭違約金核減1,030,623元，則原告依不當 得利之法律關係，請求返還該核減違約金，有無理由？ 伍、得心證之理由 一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列各款情形之一者，不在此限：..二、請求之基礎事實 同一者。..七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」， 民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。經 查：㈠原告在起訴狀之「案由欄」，雖記載「為給付工程 款事件」，惟觀該起訴狀內載，係以：被告在系爭工程款 中扣抵系爭違約金合計1,068,143元顯屬過高，而認為： 若扣除4樘電動不鏽鋼鐵捲門中之配電箱及開關之工程款 均不予計價，則系爭違約金應核減1,030,623元，爰依民 法第252條之規定，請求本院判決：系爭違約金應核減1,0 30,623元，據此，原告並非請求被告給付工程款，而係請 求本院酌減系爭違約金甚明。㈡嗣原告於100年3月15日之 民事準備書狀，仍依同前揭主張，復聲明：請求本院判決 系爭違約金應核減1,030,623元，故原告前揭請求之基礎 事實乃為同一。至於原告另主張：若本院核減違約金後， 爰依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告應返還 所核減之違約金乙節，本屬原告在本院若核減違約金後， 對本於前揭基礎事實之結果，更為接續之請求，應不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，故前揭部分訴之追加，尚無 不合，核先敘明。故被告以：原告原起訴請求工程款，嗣 為脫免時效之規範，爰變更為請求酌減違約金、返還不當 得利乙節，尚有誤會甚明。 二、原告以：因被告遲至96年7、8月間始行通知補正，卻未確 定應送審資料為何為理由，據以主張對77天之逾期工期屬 非可歸責事由乙節，並不可採： 按系爭契約第九條施工管理：第十四項轉包及分包：「.. ㈢乙方（係指原告）對於分包廠商（係指大成鐵工廠）履 約之部分，仍應負完全責任..。」（第24條4：該約定條 文），而大成鐵工廠既為原告在系爭工程之分包商，故大 成鐵工廠對原告之履約，若間接造成系爭契約之工期逾期 時，則依前揭約定，原告本於系爭契約之當事人，自應就 該逾期之結果，依系爭契約負完全之責任甚明。經查： ㈠依系爭工程設計圖說A7-1內，在施工說明註記：「1：材 料製作與安裝：⑴材質如為不銹鋼，則須符合CNS-8499G3 164相關規定，並出具品質保證書..。2：障礙感知器特性 說明：..⑵障礙感知器之本體須為鋁合金擠壓而成..。」 （96訴181號㈠卷第163頁：該圖說影本）。另「乙方自備 材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣 品，先送甲方監造人員審查同意，....始得進場..。」（ 系爭契約第十一條工程品管第一項，另見兩造不爭執事項 第二點㈤），據此，原告對系爭工程之材料，本應先檢附 相關之證明文件、復經被告審查同意後，始得進場施作， 乃為當然。惟據原告陳述：大成鐵工廠在施工材料未經送 審通過前，於95年12月7日前即進場先行施工、將材料組 裝完畢，嗣卻因部分材料未附符合CNS相關規定；或系爭 契約所要求之證明、說明文件或材質比較表，致施工之材 料未通過審查乙情（參原告歷次書狀、在言詞辯論期日之 陳述）。又原告在98上易43號（即96訴181號之上訴事件 ）大成鐵工廠對原告請求給付工程款事件中，另補充陳述 ：「被上訴人（係指大提鐵工廠）自始即逾期提供資料， 並於95年12月後一再補件，仍未通過..。被上訴人第二次 送件，上訴人即於96年1月5日轉送予監造，但監造批示有 缺漏，上訴人（係指原告）隨即轉通知被上訴人，惟因工 程已遲延多日，無法再等，只得令被上訴人『先施工』.. 。」等語（第81頁：見98上易43號判決書內載：原告之補 充陳述）。據上，原告早在95年12月間即知悉未通過審查 之具體原因，卻未依仍應送審通過始得施工之約定，逕而 先行施工，故原告自應就：先施工後、若送審未通過之情 節，負擔系爭契約之責任，甚為明確。 ㈡再據原告在98上易43號事件中，補充陳述：「二、被上訴 人（係指大成鐵工廠，下同）自始即逾期提供資料，並於 95年12月後一再補件，仍未通過，並非96年8月28日後方 始知悉：1：..被上訴人本應95年11月15日送審資料，但 逾期至95年12月方提供資料，上訴人（係指原告，下同） 即於95年12月13日轉送予監造，但監造批示有缺漏，上訴 人『隨即轉通知被上訴人』；96年1月，被上訴人第二次 送件，上訴人即於96年1月5日轉送予監造，但監造批示有 缺漏，上訴人『隨即轉通知被上訴人』，惟因工程已遲延 多日，無法再等，只得令被上訴人先施工；96年7月，被 上訴人第三次送件，上訴人即於96年7月20日轉送予監造 ，但監造仍批示有缺漏；96年8月，被上訴人第四次送件 ，經上訴人轉送監造後，監造仍批示有缺漏，並指明『感 知器材質不符，未附材質比較表』；96年9月，被上訴人 第五次送件，但遺漏『材質比較表』，上訴人一方面轉送 監造其他文件，另一方面第六次函催被上訴人補件『材質 比較表』（見原審卷㈠第64頁），但被上訴人僅一再回覆 有附，被上訴人確認未附。..因送審資料既係契約義務之 一，自不能僅因被上訴人有送資料，即認定已盡契約責任 。..因材質不可能憑肉眼判定，故需由監造審查送審資料 後，一發現問題即轉命補正，並非無異議。2：被上訴人 主張96年1月第2次送審時，監造單位批示：『請參照拉門 送審格式』因被上訴人送審內容格式不符，監造方要求按 拉門格式，重新送審補正；亦即，若爾後未曾再補正事項 ，則何來第三次、第四次審核批示單。..3：上訴人係於 96年5月提報完工，並非96年7月；其次，因被上訴人於96 年5月完工後，仍持續補件，上訴人方於96年7月20日第三 次轉送予監造。況且，上訴人既無理由故意不告知被上訴 人，亦不可能自行製造應送審文件..。4：被上訴人早於 95年12月第一次送審時即逾期，並分別於上開時點一再補 件，絕非至96年8月28日後方始知悉，且上訴人亦無容忍 被上訴人一再補件之義務，而被上訴人送審文件係其契約 履行給付之一，故在遲延給付後所生之損害，縱因不可抗 力，亦須負責，況前揭資料缺漏係可歸責於被上訴人，更 無從卸責。」等語（第81頁至第82頁：該判決資料）。據 上述，原告對95年12月間、96年1月間監造單位批示缺漏 、即送審之具體缺失，隨即轉通知大成鐵工廠補正甚明， 復於96年間對上開缺失之接續補正送審中，始有監造單位 先後於96年7、8月間分別為如兩造不爭執事項第四點㈠㈡ ㈣所示：續為審查批示之缺失；及原告於96年9月為第5次 之送件；與第6次函催補件「材質比較表」等情，應為灼 然。參諸訴外人管松茂（即被告承辦系爭工程之工程員） 於本院96訴181號給付工程款事件於97年3月6日言詞辯論 時，證述：「96年5月30日以前自來水公司與被告（國曜 公司）（係指原告）協調檢討的工期日數，被告沒有意見 ，但被告對5月30日以後的工期日數有意見，5月30日被告 提報完工後，我們與監造單位到現場查驗後發現鐵捲門的 感知器材質與設計不符，我們要求被告『補」提該資料送 審，之後陸續開協調會，第20次在96年8月28日開協調會 也有叫他們「再補』，之後也有公文給被告，叫他們最慢 在9月7日提出，如不提出，工期照樣計算，他們屆期仍未 提出..。」等語（96訴181號㈠卷第194頁：筆錄），益徵 佐證，原告對送審未通過之原因，及所應補正之資料、期 限等情，知之甚詳，應為昭然。故原告倒果為因，幌稱： 被告至96年7、8間始通知原告補正乙節，顯非屬實。 ㈢綜上所述，原告因前揭送審資料未能及時補正，致生工期 之逾期，業經兩造所不爭（見不爭執事項第五點）。另參 被告亦於96年7月26日以台水十工字第09600047990號函監 造單位（副本送原告），在說明欄記載：「..三、..如材 料送審資料未合於規範規定，則視為尚未完工，應通知承 包廠商修正重送材料審查資料至合於規範規定止，再由承 包廠商重提完工報告並准予完工備查。」（見兩造不爭執 事項第四點㈢），故原告就送審未通過所致之工期逾期， 應有可歸責性，甚為明確。況上開未依約定資料送審、致 審查未通過之歸責原因，無論係來自原告或係分包商，依 系爭契約第九條施工管理：第十四項轉包及分包㈢之約定 ，均屬應由原告負完全責任甚明。至於原告若有系爭契約 第7條第1項、第4項所示不可歸責之事由，自得依該約定 主張不計工期或延展工期（見兩造不爭執事項第二點㈡） 。故本院認為：在原告未舉證：有前揭不可歸責之事由之 前，尚難以所主張：被告至96年7、8月間始通知原告補正 乙節，而逕認原告對77天之逾期工期係不可歸責。應無疑 義。 三、按「各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其 要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。」（政 府採購法第63條第1項）。另系爭契約明文記載：「雙方 同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定..。」、另系 爭契約第十七條遲延履約記載：「一、逾期違約金，以月 為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數 ，每日依結算總金額千分之一計算逾期違約金。」（第35 頁：該約定條文）。經查： ㈠原告係於87年08月27日核准設立、資本總額為3,000,000 元、登記所營事業為「營造業」（第122頁：公司基本資 料查詢表）。據此，原告既以承攬營造工程為業，應得推 知原告自設立迄今10幾年間，所從事或承攬與其業務相關 之工程、投標政府機構之工程，應不計其數，故除已累積 相當營造工程之知識外，對工程承攬契約有關違約金之規 範，亦應甚為熟悉及謹慎，應為昭然。職是，堪信係原告 在詳閱後、立於與被告地位相當之私法主體，本於自由意 識與被告簽立系爭契約甚明。至系爭契約第17條所約定： 按逾期日數，每日依結算總金額千分之1計算逾期違約金 之標準，亦應係原告衡諸自己履約之意願、經濟能力、違 約時自己所受損害之程度等主、客觀因素而所決定，本係 當事人契約自由、私法自治原則之體現，兩造既均應同受 該違約金約定之拘束，法院就上開約定自應予以尊重，始 符系爭契約約定之本旨。況前揭逾期違約金之計算標準， 亦為國內工程界計算逾期違約金時，常用之數據及標準， 亦為本院執行職務所已知。據此，倘原告於違約時，仍得 任意指摘前揭約定之違約金額過高，而要求核減，無異將 原告不履行契約之不利益歸由被告分攤，不僅對原告難謂 為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，應為灼然 。 ㈡另參：⑴大成鐵工程係早於原告在61年10月18日既經核准 設立登記、資本額為200,000元、營業項目為鐵材加工（ 捲門、鋼架、鐵厝、鐵窗）製造加工及買賣業務（第123 頁：公司基本資料查詢表），復因承攬原告在系爭工程之 分包工程，於95年11月7日與原告所簽立之「倉庫倉棚新 建工程」契約第15條即有：「由於乙方（係指大成鐵工廠 ）之責任，未能按第四條規定之期限內完工，每過期一天 需扣除工程總價千分之三」之約定（96訴181號㈠卷第10 頁：該約定條文），即有關逾期違約金之約定，較系爭契 約千分之1有更高之計算標準。若以大成鐵工廠為已近30 年之獨資商號，尚能接受以：按逾期日數、以工程總價千 分之3作為計算違約金之標準，則按千分之1計算違約金之 系爭契約，並無顯著過高之情。⑵又大成鐵工廠在96訴18 1號對原告請求給付工程款事件中，原告提出：因大成鐵 工廠之違約，造成原告遭被告扣抵系爭違約金，併主張以 系爭違約金之金額為抵銷乙節，經該院及上訴後之98上易 43號事件中，均認為：大成鐵工廠就造成原告在系爭契約 之系爭違約金損害之發生與有過失，而判決確定：原告所 主張抵銷之金額在152,592元（計算方式：系爭工程結算 總價13,871,99 4元0.1%11天=152,592元）之範圍內 為有理由之計算標準，亦係採同系爭契約第17條所約定： 按逾期日數，每日依結算總金額千分之1計算逾期違約金 之標準（第76頁、第78頁、第92頁：該判決資料）。⑶原 告在99建6號對大成鐵工程依彼此間所簽立之工程契約、 請求給付違約金事件中，原告亦係依所簽立之前揭契約第 15條所約定：按日依工程總價千分之3計算違約金之標準 （比系爭契約所約定千分之1更高之標準），請求給付58 天逾期工期之違約金合計635,100元（計算式：逾期天數5 8天工程總價3,650,000元違約金計算標準千分之3） ，嗣經本院依前揭千分之3之計算標準，判決准許在案（ 第97頁：該判決資料，目前上訴中）。 ㈢據上所述，原告曾執前揭千分之1、或千分之3之違約金計 算標準，請求大成鐵工廠給付違約金，並未嫌過高。何以 被告對原告之逾期工期，僅以按日以千分之1作為違約金 計算標準時，原告卻質疑過高？故本院在：原告未就：系 爭契約第17條第一項所約定：按逾期日數、以結算總價千 分之1計算違約金之標準，舉證有何過高而顯失公平之事 實前，尚難逕認原告所主張前揭計算標準過高乙節為真。 四、至於原告僅以：系爭契約單價分析表中38至41號數（第55 頁至第57頁：原證五），係為「電動不鏽鋼鐵捲門」之工 程項目，而「配電箱及開關」僅為上開項目中、價值9,37 9.96元之部分零件，而「鋁合金障礙感知器」復為上開「 配電箱及開關」中之一個小零件，若將4個「配電箱及開 關」合計37,520元之款項不予計價，而主張：系爭違約金 1, 068,143元應核減1,030,623元（計算方式：1,068,143 元－37,520元）乙節。經查： ㈠原告前揭論述，係以「配電箱及開關」配件中之「鋁合金 障礙感知器」小零件，確實因不符系爭契約所約定之品質 ，而致生逾期工期時，則系爭違約金在扣除該樘（個）「 配電箱及開關」價值不予計價後之差額（即1,030,623元 ），即屬不可歸責原告事由所致之違約金，該違約金即應 予扣減。惟查：依系爭契約第十一條工程品管：第八項約 定「查驗、測驗或檢驗結果不符合契約規定者，甲方得予 拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作或換貨，契約另有規 定者從其規定。..。該項不合格部分，應以不計價，並按 該部份之契約價款罰以三倍之金額。」（第29頁：該約定 條文），據上，若「鋁合金障礙感知器」查驗不合格時， 則所屬「電動不鏽鋼鐵捲門」工程項目應不以計價，且應 按該部份之契約價款罰以三倍之金額甚明。此參：監造單 位於96年9月14日函載：「一、關於國曜營造有限公司再 次提送電動不銹鋼捲門（鋁合金障礙感知器）鋁合金材質 證明書部分，..但其材質與本所設計不符（原設計為鋁合 金制但其擅自改為不銹鋼製），故建請貴處依合約第十一 條第八項『…該項不合格部分應以不計價，並按該部份之 契約價款罰以三倍之金額』，故本項（鋁合金障礙感知器 ）應以不計價外，需加處以三倍金額之罰款..。」等語（ 見兩造不爭執事項第四點㈧），益徵明確。且前揭所約定 不予計價、罰款3倍，並不得據為當然免除所致逾期工期 之規定，故因前揭障礙感知器經查驗其材質不符契約約定 ，致生逾期工期之情時，則自應依逾期工期之規定辦理， 乃為當然。況依本件在得心證之理由第二點所載：原告尚 未就：因不得歸責自己之事由，致生逾期工期，舉證之前 ，竟徒以：在扣除未依契約約定材質之「障礙感知器」所 屬「配電箱及開關」之計價後，其餘所致違約金之逾期工 期部分，逕以列為不可歸責事由，本院認為：尚難認為有 理由。 ㈡至如第55頁至第57頁號數之「電動不鏽鋼鐵捲門」之工程 項目，其組成包括：1.5T不鏽鋼片、捲箱、門軌、配電箱 及開關、電動鐵捲門、加工及安裝、零星工料等零件或工 項，而「鋁合金障礙感知器」（下稱系爭障礙感知器）僅 係零件「配電箱及開關」中之一個小零件（見該頁數之單 價分析表），惟系爭障礙感知器若不符約定之材質時，則 「配電箱及開關」則無法操作、整樘電動不鏽鋼鐵捲門即 無法運作，既然原告已欲將該部分不予計價，則為何未扣 除整樘「電動不鏽鋼鐵捲門」之工程款，而僅扣除其中零 件即「配電箱及開關」之個別款項，實令人質疑。況依96 訴181號㈠卷第154頁工程估價單所示，「電動不鏽鋼鐵捲 門」工程項目之數量，其合計亦非僅四樘而已。且原告就 ：「電動不鏽鋼鐵捲門」之材質，在未符系爭契約之約定 而未能依約驗收時，亦將對其他之相關工程項目，產生一 定之影響，應甚為明確。故在所致妨礙或致生系爭工程或 部分工程項目，無法繼續施作或無法為完整之使用，而造 成或更增加被告之損害等節，即付之闕如、未盡舉證之前 ，尚難逕認依約定核算之系爭違約金，因「電動不鏽鋼鐵 捲門」之不予計價後，而得作為當然應核減1,030,623元 之正當理由。 ㈢另「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單 位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式 ：㈠定額。㈡契約金額之一定比率。前項違約金，以契約 價金總額之百分之20為上限。」（採購契約要項第45條第 1項、第2項）、「機關辦理採購，有因個案特性（例如 市場供需屬賣方市場、標的物製造難度高、風險較高） ，於招標文件預為載明期違約金之上限，其低於「採購 契約要項」第45點第2項所定契約價金總額之20％者，尚 可，併請各機關參採。」（行政院公共工程委員會96年5 月24日以工程企字第0960021 4700號函，在說明欄第二 點釋示。又「按依政府採購法第63 條第1項所訂定之採 購契約要項第45條第1項、第2項規定，逾期違約金，為 損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇定額或契約 金額之一定比率方式計算；以契約價金總額之百分之20 為上限。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之 數額，民法第252條定有明文。查..上開約定之違約金顯 然過高，爰認以酌減為按系爭合約總價之百分之20計算 違約金為適當。」（最高法院95年度台上字第1720號判 決意旨參照）（第145頁至第147頁：該參考資料）。經 查：原告依系爭契約第17條第1項逾期違約金之計算標準 ，應扣抵之違約金為1,068,143元（即系爭違約金），該 金額僅佔系爭工程結算總價13,871,994元之百分之7.7（ 計算方式：1,068 ,143元／13,871,994元），尚未逾前 揭說明所示：契約價金或結算總金額百分之20之上限甚 明，故系爭違約金應屬尚在合理之違約金額範圍內，據 此，在原告尚未就酌減系爭違約金，提出其他相當之理 由之前，原告請求本院酌減系爭違約金乙節，並無理由 。 ㈣原告請求酌減系爭違約金既無理由，則原告另依不當得 利之法律關係，請求被告應返還應核減金額之違約金， 亦無理由。 五、綜上所述，原告依民法第252條酌減違約金、第179條不當 得利之法律關係，求為判決：如其聲明所示，為無理由， 不應准許。 陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項之規定，判決如主文第1項所示。 柒、訴訟費用額之部分，依後附計算書確定如主文第2項所示。 中 華 民 國 100 年 10 月 31 日 民事庭 法 官 陳兆翔 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 10 月 31 日 書記官 陳昭穎 計算書： 項 目 金 額（新臺幣） 第一審裁判費 11,296元（第6頁：裁判費收據）