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臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　　102年度簡字第172號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年4月16日辯論終結 原　　　告　創造力廣告事業有限公司 代　表　人　莊玟欣 被　　　告　桃園縣政府 代　表　人　吳志揚 訴訟代理人　關百娟 上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服衛生福利部102 年9 月4 日衛部法字第0000000000號訴願決定（原處分案號為桃 園縣政府102 年4 月24日府衛食藥字第0000000000號），提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序部分：本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的 之價額在新臺幣（下同）40萬元以下之事件，依行政訴訟法 第229 條第2 項第3 款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘 明。 貳、實體部分： 一、本件處分、爭訟事實概要： ㈠本件原告於民國102 年2 月20日在其所架設之素食生活網右 側之「素食美容區」（網址為：http://www.vegelife.com. tw/vege/info_cont.asp?infoClfoClass=%E7%B4%A0%E9%A3% 9F%E7%BE%8E%E5%AE%B9&newsID=54）中刊登有關食品「薏仁 」之說明，其中記載「有效降低膽固醇與血脂肪，預防高血 壓、中風及心血管疾病。還能促進體內血液和水分的新陳代 謝，有利尿、消水腫的作用。長期食用可達到減肥與美白的 功效。薏仁中含有豐富的水溶性纖維，可以吸附膽汁中專門 負責消化脂質的膽鹽，使腸道對食物的油脂吸收變差，進而 可以降低血液中脂肪的含量；對於長期便秘者，食用薏仁後 也有助於排便」之內容（下稱系爭薏仁之說明），另於同網 站上方商店街薌園生技養生館（網址：http://www.vegelif e.com.tw/vege/mall_p29223&idProd=1010 ）內則有販售「 山藥薏仁榖粉」之產品（下稱系爭產品）。經南投縣政府衛 生局發現後，認上開網頁之內容涉嫌違反食品衛生管理法之 規定，即於102 年2 月21日以投衛局食字第0000000000號函 移請被告所屬衛生局辦理，該衛生局即於102 年2 月26日以 桃衛食藥字第0000000000號函請設立系爭網頁之負責人即原 告於102 年3 月11日陳述意見，嗣經原告陳述意見後，被告 仍於102 年4 月24日以府衛食藥字第0000000000號行政裁處 書主張違規事實為上開網頁刊登關於薏仁之說明為誇大不實 、易生誤解之詞句，復於同網站販售「山藥薏仁穀粉」，認 根據衛生署95年4 月13日衛署食字第0000000000號之內容「 ..... 網站中如有販售特產定品，則網站內所有網頁，及經 由該網站連結之網站、網頁、網址等內容，均屬於廣告範疇 ......」，故上開網頁內容已有違反行為時法食品衛生管理 法（103 年2 月5 日總統華總一義字第00000000000 號令修 正公布名稱為食品安全衛生管理法）第19條第1 項之規定， 故依食品衛生管理法第19第1 項、第32條第1 項之規定，裁 罰原告最低額新臺幣（下同）罰鍰4 萬元（下稱原處分）， 該處分書並於102 年4 月25日合法送達原告。 ㈡原告收受上開處分書後，乃於102 年5 月20日向被告提出訴 願，主張其於系爭薏仁之說明中有註明「此資訊是來自網路 之公開訊息，若欲食用則洽詢相關醫療單位，資訊僅供參考 」。且關於系爭薏仁之說明純屬資訊報導，並無與系爭商品 間之連結，不能主觀認該薏仁之說明係為銷售系爭商品之行 銷，況僅為該等文字之說明，即需遭裁罰4 萬元，此與最近 有害之食品、醬酒等事件之罰責相同，顯不符合比例原則。 衛生福利部則於102 年9 月4 日以衛部法字第0000000000號 訴願決定書駁回原告之訴願，該訴願決定書則於102 年9 月 5 日合法送達原告。 ㈢原告收受上開訴願決定書後，仍有不服，即於102 年10月1 日向本院提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠訴願決定中認為原告雖於系爭薏仁說明中加註之「此資訊是 來自網路之公開訊息，若欲食用則洽詢相關醫療單位，資訊 僅供參考」部分，但不能以該警語據以免責。惟坊間很多健 康食品之資訊亦有提及療效之部分，是否亦為違法？若原告 未加註警語被罰，原告無話可說，但不解何以已加註警語， 卻仍要受罰？ ㈡系爭網頁既為素食生活網，則於該網頁中介紹一些健康之食 品，本即正常，但於系爭薏仁說明中並無任何連結可至系爭 販售之「山藥薏仁穀粉」，以此認定原告有違法之情事，實 屬牽強。 ㈢況原告有所不服者係關於原處分裁罰顯不符合比例原則，因 最近之塑化劑事件、山水米事件，才罰120 萬元，實不合比 例原則，然該等業者獲利驚人，卻造成嚴重食安問題，是本 案縱應處罰，亦不應裁罰4 萬元如此高額。 ㈣原告並聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉訴訟費用由原 告負擔。 三、被告答辯則以： ㈠按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣 傳或廣告不得有不實、誇張易生誤解之情形」、「食品不得 為醫療效能之標示或廣告」、「違反食品衛生管理法第19條 第1 項或第3 項規定者，處新臺幣4 萬元以上20萬以下罰鍰 ；違反同條第2 項規定者，處新臺幣20萬元以上100 萬元以 下罰鍰..... 」。再參照衛生署101 年9 月28日署授字第00 00000000號令發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生 誤解或醫療效能之認定基準」明載：「....⒊涉及誇張、易 誤解或醫療效能之認定基準如下：⑴使用下列詞句者，應認 為涉及醫療效能：⒈宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾 病或特定生理情形：例句：治療近視..... 利尿。... 降血 壓... ⑵使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉 及誇張易誤解....⑶涉及改變身體外觀者：例句：減肥。.. ..美白....」。 ㈡行政院衛署84年12月30日衛署食字第00000000號函函釋：「 食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣 稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該品 即可達到生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀 念，違反食品衛生管理法規定」。故原告於系爭網頁內容加 註警語，亦不能據免責。再者，另依據行政院衛生署84年4 月13日衛署食字第0000000000號函函釋：「網站中如有販售 特別產品，則網站內所有網頁及經由該網站連結之網站、網 頁、網址等內容均屬廣告範疇」。是以，系爭薏仁之說明與 系爭山藥薏仁穀粉係設於同一素食生活網站中，是依上開函 釋說明，系爭薏仁之說明自為系爭山藥薏仁穀粉之廣告。 ㈢至原告雖主張「其網站係報導薏仁之功效，並非用以銷售薏 仁之商品。而且文字說明亦附有警語，且何以對原告非先以 警告之方式為之」等語，然食品衛生管理法已明確規定，食 品之宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，亦 不得為醫療效能之標示，而違規廣告之認定，係就原告所欲 傳達消費者訊息之整體表現綜合研判後，再據以認定。系爭 薏仁說明既影射系爭商品具有降低固醇、血脂肪，預防高血 壓、中風及心血管疾病、利尿、消水腫、減肥及美白之功效 。則被告據以依違反食品衛生管理法第19條第1 項之規定， 並依同法第32第1 項之規定，裁罰原告4 萬元罰鍰，並無違 誤。再者，行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍 ，並應符合法規授權之目的，此為行政程序法第10條所明定 。而原告行為時食品衛生管理法第19條第1 尚無限期改善或 處分前告誡之規定，是被告無法為原告所質疑應以警告為優 先之處分，被告以原處分裁罰原告4 萬元罰鍰，確於法有據 。 ㈣被告並聲明: ⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。 四、本院之判斷：本件如事實概要所述之情事，除後列爭點事項 外，為兩造所不爭執，並有系爭網頁資料、約談紀錄、原處 分書、送達回證（附原處分卷）、訴願決定書及其送達回證 （附訴願卷）原告提供有關薏仁介紹之書籍、網路資料與網 路販售商品之廣告資料（附本院卷第31頁至第46頁、第63頁 至第75頁、第119 頁至第123 頁），堪認屬實。而參酌兩造 之陳述，認本件之爭點應為：㈠「系爭薏仁之說明」是否可 視為「系爭山藥薏仁穀粉」之標示、宣傳或廣告？㈡縱上開 說明可認為是系爭商品之廣告，原告刊登系爭薏仁說明之內 容是否涉及誇大不實，而違反食品衛生管理法第19條第1 項 規定？㈢被告所為之原處分，是否適法？茲分述如下： ㈠有關系爭薏仁之說明，並無法認定為「系爭山藥薏仁穀粉」 之標示、宣傳或廣告，被告逕予連結，並加以裁罰，即屬無 由： ⒈按食品衛生管理法第1 條規定：「為管理食品衛生安全及品 質，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他 有關法律之規定。」、第19條規定：「（第1 項）對於食品 、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不 得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2 項）食品不得為 醫療效能之標示、宣傳或廣告。（第3 項）中央主管機關得 以公告限制特殊營養食品之廣告範圍、方式及場所。（第4 項）接受委託刊播之傳播業者，應自廣告之日起6 個月，保 存委託刊播廣告者之姓名（法人或團體名稱）、身分證或事 業登記證字號、住居所（事務所或營業所）及電話等資料， 且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。」、第 32條第1 項前段規定：「違反第19條第1 項或第3 項規定者 ，處新臺幣40,000元以上200,000 元以下罰鍰。」。 ⒉經查，參以原處分書所認定原告違規之法令依據即為上開食 品衛生管理法第19條第1 項、第32條第1 項，原處分書事實 欄中並記載原告於素食生活網刊登關於系爭薏仁之說明等誇 大不實、易生誤解之詞句，卻又於同網站內販售『山藥薏仁 穀粉』之商品，被告並引用衛生署95年4 月13日衛署食字第 0000000000號函，認為原告因在網站中販售特產定品，則關 於網站內所有網頁及經由該網站連結之網站、網頁、網址等 內容，均屬於廣告範疇。是以，被告即係將系爭薏仁之說明 認定為系爭山藥薏仁穀粉之廣告，此亦為被告所自承，合先 敘明。 ⒊然查，自系爭薏仁說明之網頁內容觀之，其係置於素食生活 網右側關於素食美容欄內，即必須點選該美容欄後，再點選 薏仁此一自然食材，始能看到系爭薏仁之說明。再於該說明 中，並無「山藥薏仁穀粉」商品或其他商品之介紹，亦無與 山藥薏仁穀粉或其它商品間之連結，且於該說明下，另有加 註「薏仁有使身體冷虛的作用，所以懷孕及月經期婦女，應 避免吃薏仁。此外皮膚偏乾的人最好也不要吃薏仁，以免缺 水的問題更嚴重，皮膚變的更乾燥」等語，並備註：「本網 站內容均來自網路公開訊息及網友提供，其訊息僅供參考說 明之用，並不能作醫療意見，任何健康問題應諮詢專業的醫 師」等文字。是一般使用網路者，在單純瀏覽該說明後，並 不會知悉系爭網站於商店街中另有販售「山藥薏仁穀粉」之 商品。且由上開說明亦可知原告設計該說明之用意，除係欲 使觀看網頁者知悉關於薏仁之效用外，亦能一併瞭解食用薏 仁之禁忌，及該等說明可能之出處及說明之內容僅供參考之 用，不能作為己身醫療之參考，如有需要應洽詢專業醫師處 理等情。 ⒋再查，另自系爭「山藥薏仁穀粉」商品之網頁內容觀之，其 係置於素食生活網上方商店街欄之「薌園生技養生館」中， 即必須點選該商店街欄位進入後，再點「薌園生技養生館」 ，才能看到置於眾多商品中之「山藥薏仁穀粉」。惟於該山 藥薏仁穀粉之網頁中，僅記載「產品說明」100 ％台灣製造 、100 ％天然原料、100 ％無添加防腐劑、100 ％無添加人 工色素，無農藥殘留、100 ％天然健康讓你滿意；「產品成 份」山藥薏仁穀粉、「商品規格」450 公克（30公克×15包 入），並無如上開系爭薏仁說明般，有記載任何關於山藥、 薏仁效用之說明，亦無加註任何警語或備註，更無任何選項 可連結至上開系爭薏仁說明處。即一般使用網路者，在單純 瀏覽該商品後，並不會知悉系爭網站於素食美容欄中有關於 薏仁之介紹，該部分僅純粹為交易商品之網頁，觀看完該商 品介紹後，並不會知悉食用薏仁後會有任何益處、壞處。 ⒌是於客觀上，系爭薏仁說明之網頁與系爭山藥薏仁穀粉間， 並無任何連結，僅單純同時存在於同一網站中。且該網站並 非只有系爭薏仁說明之文章，亦非僅販售「山藥薏仁穀粉」 此一商品。即並無法以此認為系爭薏仁說明是系爭山藥薏仁 穀粉之廣告，亦無法認定系爭山藥薏仁穀粉即為系爭薏仁說 明介紹之商品，兩者雖均與薏仁相關，但除非係人為之刻意 認定，否則亦無法認定其間之關聯性。否則原告若真欲為「 山藥薏仁穀粉」此一商品為廣告，不應只有單單介紹「薏仁 」，亦應另行設計有關「山藥」部分之說明，或更將兩種說 明予以並列，始能達廣告之真正功效，且應於說明後加設與 商品間之連結，於商品處亦應加設與說明間之連結，惟原告 並未為此等說明，更未加以連結，被告逕以主觀加以認定系 爭薏仁說明與山藥薏仁穀粉間之關聯性，認系爭薏仁說明即 為系山藥薏仁穀粉商品之廣告，實嫌速斷。 ⒍按「本法第22條及第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影 片、幻燈片、報 紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電 腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特 定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」亦為消費者保護法施行 細則第23條所明定。食品廣告既與消費大眾有關，是解釋食 品衛生法之廣告，自應爰用消費者保護法上開廣告觀念，合 先敘明。再參以被告認定系爭薏仁說明即為系爭山藥薏仁穀 粉廣告之依據，即關於行政院衛生署95年4 月13日衛署食字 第0000000000號函函釋內容為：「廣告行為之構成，係可使 不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效 果。故網站中如有販售特定產品，則網站內所有網頁，及經 由該網站聯結之網站、網頁、網址等內容，均屬於廣告範疇 ，若有涉及違反食品衛生相關法令之規定者，即屬違法」（ 參本院卷第36頁）。因食品衛生管理法並無明文定義『廣告 』之意義，而上開函釋前半段有關廣告之定義，與前述消費 者保護法施行細則規定相符，又與食品衛生法立法目的及意 旨無違，屬合理的解釋，本院對該部分函釋，亦表尊重，可 資參用。惟該函釋後半段有關網站內只要有販售特定商品， 則網站內所有內容包括連結部分，均屬於廣告範疇部分之解 釋，本院即認函釋之範圍過廣，且未加以特定網站內所有網 頁內容及連結部分是否有特意宣傳該特定商品之情形，一律 均認定為商品之廣告，實有認定過於粗糙之情形，該部分函 釋本院認於本案中不應適用。即以本案為例，系爭薏仁說明 中，隻字未提山藥薏仁穀粉之商品，販售山藥薏仁穀粉商品 之網頁中，亦無提及該網站內何處有薏仁之說明，即兩者之 間實無任何連結，已如前述。是據此如何可認系爭薏仁說明 是在宣傳山藥薏仁穀粉，並進而可達到招徠商業利益之效果 ？而加以認定系爭薏仁說明即為山藥薏仁穀粉之廣告，此等 認定實有跳躍之虞。且假設系爭健康素食網於網站右側「美 容食品」欄下另設「各大醫院網路連結欄」，可連至台大醫 院全球資訊網，再自該網連至台大健康教育中心，其中有一 篇在說明食用何等食物可處理兒童排便障礙與便秘之問題， 若該文章提及可食用薏仁來解決，則是否可依據上開函釋後 段將台大健康教育中心此篇提及薏仁之文章，認為是本案山 藥薏仁穀粉商品之廣告，已顯此函釋之不妥適之處。如此即 可知，該函釋後半段適用上之危險性。此更好比在百貨商圈 中，有數百貨公司各有空橋彼此相連，而其中一棟Ａ百貨公 司內，一樓有數個店舖，僅其中有一個「薌園生技養生館」 店舖在商店一隅販售「山藥薏仁穀粉』，於十樓之數店舖中 ，復有一書店販售名為素食美容之書籍，其中一篇有談論到 薏仁之功效、食用薏仁之禁忌，並載明資料來源，及告誡讀 者資料僅供參考，不能作為醫療意見，任何健康問題應諮詢 專業醫師等。則雖然該山藥薏仁穀粉與談論薏仁之內容，均 與薏仁有關，但常人應均不致將該位於十樓書店內談論薏仁 之書籍內容，認定係為一樓商店所販售之山藥薏仁穀粉之廣 告。更不會因上開數百貨公司間，彼此有空橋相連，即認於 另一Ｂ百貨公司某樓層牆壁上所張貼食品健康訊息中有關薏 仁之報導，亦認係在為Ａ百貨公司一樓商店所販售之山藥薏 仁穀粉做廣告。雖然實體店舖與網站不同，但若將上開函釋 後半段加以演繹並套用在實體店舖時，即會出現如此不甚合 理之情況。準此，系爭函釋後半段確不適用於本案，並應認 系爭薏仁之說明並非系爭山藥薏仁穀粉之廣告或標示、或宣 傳。 ⒎又被告亦自承如不考慮系爭山藥薏仁穀粉之商品，或不考慮 系爭薏仁之說明，單純之系爭薏仁說明或單純販售山藥薏仁 穀粉之網頁均無觸法（參本院卷第78頁背面、第79頁之言詞 辯論筆錄），可見只要不將兩者加以連結，被告亦認任一網 頁內容均無觸法之情。準此，既然系爭薏仁之說明並非系爭 山藥薏仁穀粉之廣告、標示或宣傳，兩者間即無相關，則不 論關於薏仁之說明，其內容為何？是否有涉及誇大、不實、 易生誤解之詞句？即不能據以認為是山藥薏仁穀粉之廣告， 況兩者之網頁內容又各不觸法，被告自無從認定原告違反食 品衛生管理法第19條第1 項之規定，而以同法第32條第1 項 之規定處罰。是被告逕依上開函釋後半段之見解，而認定於 同一網站內之兩個網頁，彼此間即有相關而為廣告，並據以 為本案原處分之裁罰，即有違誤。 ㈡縱認系爭薏仁說明為系爭山藥薏仁商品之廣告，系爭薏仁說 明之內容亦無涉及誇大不實、易生誤解之處： ⒈依食品衛生管理法主管機關行政院衛生署適用前開食品衛生 管理法第19條第1 項、第2 項規定，依照同條第3 項規定授 權，參考美、日等國外管理情形，整理衛生單位近年來查處 違規廣告標示之案例、彙集各方意見，針對食品廣告標示詞 句是否涉及醫療效能、誇張及易生誤解之原則予以修正；而 於94年3 月31日以衛署食字第0000000000號函修訂「食品廣 告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表（下稱認 定表）」，認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層 次：①涉及醫療效能的詞句，②涉及誇張或易生誤解的詞句 ，③未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞 句。至於健康食品之標示及廣告，另依健康食品管理法相關 規定處理，不在此認定表內規範。又各級衛生機關對於可能 涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現， 包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿 咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標。此外明列「不得」宣 稱之詞句敘述：⒈詞句涉及醫療效能：⑴宣稱預防、改善、 減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。 恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。 減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁 。清血。調整內分泌。防止提早更年期。⑵宣稱減輕或降低 導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。⑶宣稱 產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：改善更年期障 礙。消滯。平胃氣。降肝火。防止口臭。改善喉嚨發炎。祛 痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。⑷涉及中藥材之 效能者：例句：補腎。溫腎（化氣）。滋腎。固腎。健脾。 補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中 ）。翻胃。養心。清心（火）。補心。寧心。瀉心。鎮心。 強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉 肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血 。⑸引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能 ：例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草 綱目」記載：黑豆可止痛、散五臟結積內寒。⒉詞句未涉及 醫療效能但涉及誇張或易生誤解：⑴及生理功能者：例句： 增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改 善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。⑵未 涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加 加血管彈性。⑶涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳 房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止 老化。改善皺紋。美白。⑷引用本署衛署食字號或相當意義 詞句者：例句：衛署食字第００號。衛署食字第００號許可 。衛署食字第００號審查合格。領有衛生署食字號。獲得衛 生署食字號許可。通過衛生署配方審查。本產品經衛署食字 第００配號配方審查認定為食品。本產品經衛署食字第００ 號查驗登記認定為食品。 ⒉是縱認原告於網路上架設平台供商家販售系爭山藥薏仁穀粉 並刊登系爭薏仁之說明仍為廣告，係屬利用網路傳播方式， 以系爭薏仁之說明達到招徠銷售之目的。然此乃原告為獲得 財產而從事之經濟活動，當屬原告商業上意見表達之權利， 自應受憲法第15條及第11條之保障。而言論自由在於保障意 見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會， 包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同 之保護範疇及限制之準則。其中非關公益形成、真理發現或 信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊 觀。而食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大 關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，然食品 廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾 之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導 作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、 意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無 二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範疇（大法官會議釋 字第414 號及577 號解釋理由書參照，並參臺灣臺中地方法 院行政訴訟庭101 年度簡字第57號行政訴訟判決），合先敘 明。 ⒊再按，憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為 防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公 共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，國家如欲限制 人民之自由權利，應以法律為之，此即所謂法律保留原則。 本件原告前開刊登廣告之行為，如前所述，係屬商業言論， 應受憲法第11條言論自由之保障，而本件被告即政府機關係 依食品衛生管理法加以規範並處罰，惟查食品衛生管理法係 經由立法院三讀通過、總統公布之法律，自與前揭法律保留 原則無違。依食品衛生管理法第19條第1 項規定：「對於食 品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告， 不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」。然而何謂「不實 、誇張或易生誤解」則屬不確定法律概念，即該構成要件之 法律用語未明確表示而具有流動的特徵之法律概念，然基於 法律明確性原則，其構成要件必須符合「非難以理解」、「 為受規範者所得預見」、「並可經由司法審查加以確認」（ 大法官會議釋字第432 號解釋參照）等要件。故本件被告依 上開食品衛生管理法第19條第1 項規定，認定系爭薏仁說明 之用語涉及誇大不實而開罰，其所依據之法律規範既係使用 不確定法律概念，則於具體個案涵攝過程自應符合該規定之 立法意旨，不得流於恣意。 ⒋再者，上開「認定表」為食品衛生管理法規定之中央主管機 關即行政院衛生署，依據食品衛生法第19條第3 項訂定，屬 於執行食品衛生法第19條規定技術性規定，核其性質應屬行 政機關對內實務操作之「行政規則」，並非經由法律授權對 外發生法律拘束效力之「法規命令」。行政機關就其主管事 項所為行政函釋，法院固毋須排斥而不用，但仍應審查其適 法性（大法官會議釋字第137 號解釋參照）。食品衛生管理 法第19條第1 項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗 潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤 解之情形。」，故有關食品廣告之判斷標準，即為其廣告是 否構成「不實、誇張或易生誤解」。惟上述「認定表」僅係 主管機關為使下級機關明確遵循及統一執法所制定之行政規 則，自不得悖離法律位階之效力，縱如部分論者謂該「認定 表」具有行政程序法第159 條所稱「解釋性行政規則」之性 質，亦然。即不應於個案認定時，逕認只要違反「認定表」 者，即係違法，仍應審酌具體個案情形，再一一審查「認定 表」之操作規則，始能判斷是否構成「不實、誇張或易生誤 解」。 ⒌又系爭薏仁之說明內容為：「有效降低膽固醇與血脂肪，預 防高血壓、中風及心血管疾病。還能促進體內血液和水分的 新陳代謝，有利尿、消水腫的作用。長期食用可達到減肥與 美白的功效。薏仁中含有豐富的水溶性纖維，可以吸附膽汁 中專門負責消化脂質的膽鹽，使腸道對食物的油脂吸收變差 ，進而可以降低血液中脂肪的含量；對於長期便秘者，食用 薏仁後也有助於排便」等語，而原告並於該等說明之下備註 ：「本網站內容均來自網路公開訊息及網友提供....」，於 本院行審理程序時，原告更主張該等說明與本草綱目、坊間 所公開銷售之食品書籍、網路新聞、新知等記載相仿，且該 等訊息亦為一般消費大眾所熟知等情。經查： ①新訂本草綱目（下）（世一出版社、明李時珍撰，參本院卷 第33頁至第34頁）：亦記載薏仁利腸胃、消水腫等。 ②中藥材保健功效速查圖典（人類智庫出版社、洪尚綱中醫師 著，參本院卷第31頁、第32頁）：記載薏仁具有滋潤肌膚、 鎮痛鎮靜、健脾利濕、促進代謝、幫助消化、降血脂、血糖 、治療青春痘、抗過敏、改善濕疹、利水消腫、舒緩風濕痛 、增強免疫力，薏仁並富含油脂、膳食纖維、維生素Ｂ１、 Ｂ２以及鈣、鐵、磷等礦物質，其中脂肪酸主要由油酸及亞 麻油酸組成，可有效降低血脂等。 ③楊桃文化網站（參本院卷第43頁）：....薏仁可以有效降低 膽固醇與血脂肪，預防高血壓、中風及心血管疾病。... 可 使皮膚光滑，減少皺紋，有消除色素斑點的功效，還能促進 體內血和水分的新陳代謝，有利尿、消水腫的作用，長期食 用可達到減肥與美白的功效。 ④聯合新聞網（台灣新生報，參本院卷院卷第44頁）：....薏 仁的用途為肺炎的清熱排膿、改善水腫與筋骨酸痛。....具 有補益脾胃作用。 ⑤醫廚／在廚房裡遇到李時珍（大都會文化事業有限公司出版 、楊力中醫師著）：薏仁．．．有增強免疫力的作用。能增 強腎功能，並有清熱利尿作用，對浮腫病人可起到消水腫的 效果。此外，薏仁能有麥抑制癌細胞的增殖，可用於胃癌、 腸癌、子宮頸癌的輔助治療及減輕腫療患者化療的毒副作用 。 ⑥不生病的千年養生智慧／本草綱目對症藥膳（邦聯文化事業 有限公司出版、辛海及王永榮合著）：薏仁是穀類中膳食纖 維含量最高的，而且低魯、低熱量，可以促進體內血液和水 分的新陳代謝，有利尿、消水腫的作用，並可以幫助排便， 因此可以幫助減輕體重，亦可預防心血管疾病、降血指、血 糖、防癌。 ⑦超級排毒食物排行榜（人類智庫數位科技股份有限公司出版 、陳彥甫營養師著）：薏仁可降低血中膽固醇和三酸甘油酯 ，能有效預防高血壓、中風、心臟等疾病的發生。亦能幫助 消除疲勞並增加活力，改善過敏體質。 ⑧參以上開各種書籍、文獻及網路資訊之資料，均認薏仁具有 藥用效果，系爭薏仁說明之內容亦與上開資料所載相仿，足 認該說明並非原告所自行杜撰，更可認薏仁確具有藥用之效 果，此乃薏仁特性使然，亦與社會普遍認知之經驗法則無違 ，被告對此亦無提出任何文獻資料或科學實證，推翻系爭薏 仁說明中所載關於薏仁之效用。縱薏仁經過加工，亦應具其 天然之效用，不會因為加工而完全改變其天然之性質。況系 爭薏仁之說明，本即在介紹薏仁此一天然食材。從而，原告 主張其依上開資料，於上開網頁中加以記載系爭薏仁說明， 確無「不實」、「誇張」、「易生誤解」可言，即屬有據， 被告機關未加斟酌審查個案情況，即認因薏仁係食品，並不 具備藥品之療效，當無法如藥品般能「降低」膽固醇、血壓 、「預防」疾病（參本院卷第53頁背面、第54頁、第79頁言 詞辯論筆錄），故依上開「認定表」或衛福部於101 年9 月 28日署授食字第0000000000號所發布之「食品標示宣傳或廣 告詞涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準（參本院卷第 107 頁以下）等行政規則所載之「預防」、「利尿」、「改 善過敏體質」、「降血壓」、「減肥」、「美白」等詞句， 認定系爭薏仁說明違法，顯非適法。且據此更可認被告顯否 認原告所提出之上開依據，更未審酌個案食品與其廣告字樣 之關聯性，僅因原告使用列載於「認定表」、「認定基準」 中之文字，即一律不得刊登於食品廣告，其對商業言論之限 制，顯已逾越必要性原則，難認合法。況依上開「認定表」 之總說明第4 點亦載明：「各級衛生機關對於可能涉嫌違規 之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字 敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字 ，以達毋枉毋縱之管理目標。」顯見本件被告之上級機關即 衛生福利部於制定「認定表」之際，亦認應就個案所涉不同 情狀個案判斷，斷非機械而僵化之比對認定。另者，被告復 主張系爭薏仁之說明，會使消費大眾誤認食用薏仁即可不用 看醫生等語。然系爭薏仁之說明已於內文中加註食用薏仁之 禁忌及加註警語，況以今日使用網路之消費大眾智識水準而 言，當不致因僅觀看系爭薏仁說明，即認其可於患病時不用 看醫生，僅食用薏仁即可達治療之效果，即被告以此主張系 爭薏仁說明有易生誤解之情況，亦屬無據。 ⑨從而，本件被告僅以原告刊登系爭廣告所使用之詞句符合「 認定表」、「認定基準」所列舉之「不得」宣稱之詞句敘述 ，且認該說明所載均為藥證，不得用於單純食品薏仁之廣告 ，而逕予認定原告違反食品衛生管理法第19條第1 項規定， 自非合法。又被告所為原處分既與食品衛生管理法第19條第 1 項之規定不符，原告所為主張，即屬有據。 ⒎再者，「薏仁」此種食材，確具藥效，已如上述，且為該食 材之特性，並非人為刻意添加所致，更為一般消費大眾所週 知，是該等天生且已為週知之藥效，如標示於食品中或作為 食品之廣告，本院亦認不當然構成食品衛生管理法第19條第 2 項所禁止標示、廣告之醫療效能。而本案被告更於本院審 理中，當庭陳稱被告於為系爭原處分前，即認為原告所為之 系爭薏仁之說明，在與系爭商品結合後，同時構成食品衛生 管理法第19條第1 項、第2 項之違規情狀，但被告就此並不 會併罰，而係於裁量後認因原告為初犯，故擇一以食品衛生 管理法第1 項之規定裁罰原告等語（參本院卷第112 頁背面 ) ，且被告於本案中並無欲變更裁罰依據為食品衛生管理法 第19條第2 項之意，附此敘明。 六、綜上所述，有關系爭薏仁之說明，並無法認定為「系爭山藥 薏仁穀粉」之標示、宣傳或廣告，被告逕予連結，並加以裁 罰，即屬無由，是不論系爭薏仁之說明有無涉及誇大、不實 、易生誤解之詞句，有無涉及醫療效能，原告均無食品衛生 管理法第19條第1 項（或第2 項）之違規情狀，被告逕認原 告違法，而以同法第32條第1項之規定裁罰原告4萬元，自有 違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷原處分 及訴願決定，本即有理由，應予准許。況縱認系爭薏仁之說 明為系爭山藥薏仁穀粉之廣告，仍應受食品衛生管理法之拘 束，然該薏仁之說明，均為薏仁此一食材天然之效用，確具 藥效，縱經加工，該等藥效仍不會因此消失，是原告將之記 載於系爭薏仁說明中，亦非不實、誇張之廣告，且系爭薏仁 說明中尚加註食用薏仁之禁忌及加註警語，更不致使人產生 誤解，當不致因此而有違法食品衛生管理法第19條第1 項之 情形，且該等說明亦不必然可認為係同法第19條第2 項所欲 規範之情況，是被告如以同法第32條第1 項之規定裁罰原告 原處分罰鍰4 萬元，仍屬無據，訴願決定亦未慮及此而未予 糾正，仍有未洽，系爭原處分及訴願決定，仍應予以撤銷， 原告之訴，仍為有理由。 據上論結，本件原告之訴有理由，依行政訴訟法第236條、第195 條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 15 日 行政訴訟庭 法 官 林靜梅 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令 及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實。 中 華 民 國 103 年 5 月 15 日 書記官 羅婉榕