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臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　　 103年度簡字第63號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年8月13日辯論終結 原　　　告　旭懋石業有限公司 代　表　人　李素靜 訴訟代理人　巫宗翰律師 複代理人　　陳建源律師 被　　　告　桃園市政府 代　表　人　鄭文燦 訴訟代理人　何岳儒律師 複代理人　　羅亦成律師 上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國103 年 4 月9 日勞動法3 字第0000000000號訴願決定（原處分案號為改 制前桃園縣政府102 年9 月30日府勞外字第0000000000號），提 起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在新 臺幣（下同）40萬元以下之事件，依行政訴訟法第229 條第 1 項、第2 項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明 。 二、又本件原告於民國103 年12月25日已自「桃園縣政府」改制 為「桃園市政府」，其代表人亦改為「鄭文燦」，此業據原 告具狀聲明承受訴訟，有該行政承受訴訟狀1 份附本院第85 頁可參，依行政訴訟法第186 條規定準用民事訴訟法第169 條之規定，核無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、本件處分、爭訟事實概要： 緣改制前桃園縣政府警察局中壢分局員警，於102 年8 月7 日至訴外人冠鼎營造有限公司（下稱冠鼎公司）設於改制前 桃園縣中壢市○○○路○○號旁之新建工地（下稱系爭工地） ，發現有許可失效之越南籍勞工NGUYEN BA THUY（中文名： 阮伯水，以下稱N君，護照號碼:M0000000）及DOHONG NA M （中文名:杜江南，以下稱D君，護照號碼:M0000000），於 該處工地內從事大理石洗模工作，該分局即將全案移由被告 核處，被告並於102年9月11日以桃勞外字第0000000000 0號 函通知原告陳述意見，再由原告所屬員工林慈庭代表原告向 被告陳述意見。惟被告經調查後，仍認上開兩名許可失效之 外籍勞工係由原告自102年7月間開始聘僱，乃依就業服務法 第57條第1款、第63條第1項之規定與行政院勞工委員會（後 改制為行政院勞動部，以下簡稱勞動部）所公布之「行為人 違反就業服務法第43條至第45條、第57條第1 款規定，依本 法第63條、第64條、第68條規定裁罰最高罰鍰額度之行為態 樣一覽表」（下稱勞動部裁罰基準表），於102年9月30日以 府勞外字第0000000000號裁處書（下稱原處分）裁罰原告罰 鍰新臺幣（下同）30萬元，原告對此不服，乃經被告向勞動 部提出訴願，惟勞動部則於103 年4 月9 日以勞動法3 字第 0000000000號訴願決定書（下稱系爭訴願決定書）駁回原告 之訴願請求，該訴願決定書則於103 年4 月10日合法送達原 告，原告仍有不服，乃於103 年5 月20日向本院提出本件行 政訴訟。 二、原告主張： ㈠系爭建築工地係由冠鼎公司將石材工作部分發包予原告承攬 ，原告再將其中大理石洗模等部分工作轉包予朱信志，此有 旭懋石業有限公司102年6-9月應付工資、102年6月應付帳款 及朱信志102 年9 月請款單可查（參原證二，參本院卷第10 頁至第12頁），嗣朱信志自行聘僱N君、D君至建築工地進行 工作，就原告轉包予朱信志之部分工程，原告乃係工程之定 作人，所關心者厥為工程品質、是否依約施工及工程進度， 至下包朱信志如何僱用勞工，非其所能過問，其對於朱信志 僱用之勞工亦無選任、指揮、監督、管理、查核等權限，原 告根本無從知悉下包朱信志所僱用者是否為外勞或是否為許 可期限內之外勞。 ㈡另冠鼎公司派至建築工地之副主任莊岳霖調查筆錄稱「（問 ：…雇主為何人？）…石材工作雇主是旭懋石業有限公司。 」，其應係表示該石材部分工作係冠鼎公司發包予原告等部 分事實，然莊岳霖並不知悉嗣後原告已再次將其中大理石部 分工作轉包予朱信志，而大理石部分工作之僱用人應為朱信 志，莊岳霖調查筆錄之陳述與事實不符而不應採信。另N 君 、D 君於警詢中亦未曾提及原告，僅陳述其等於工地現場從 事洗、磨、割大理石方面之工作，並陳稱只知道現場負責人 為莊岳霖，且係於102 年7 月至冠鼎公司上班，實無從以其 等之警詢內容，認定原告對其等有指揮監督關係，則原訴願 機關依據莊岳霖與事實不實之調查筆錄陳述及未提及原告之 N 君、D 君筆錄，而認定N 君、D 君係由原告僱用，顯係有 重大違誤之處而應予廢棄。 ㈢退步言之，若認承攬人在部分工作轉包後，轉包之承攬工作 之工作人員仍係對原承攬人提供事實上之勞務（此段陳述均 為假設語氣），則該工作人員最終目的係對系爭工程之最上 包單位即原告之上包冠鼎公司提供事實上之勞務，而應認係 冠鼎公司與N君、D君間成立就業服務法之「聘僱」關係： ⒈被告認定原告轉包予朱信志後，N 君、D 君係提供勞務予原 告之理由略謂「依改制前行政院勞工委員會93年10月21日00 00000000號解釋令: 查就業服務法所稱之『聘僱』係以有否 提供勞務之事實而為認定，故尚非僅限民法規定之『僱傭關 係』始構成本法之聘僱關係，至其『承攬關係』亦包括在內 。基此N 君及D 君於查獲時從事之石材工作係為原告向冠鼎 公司承攬之石材工程。另原告亦坦承其與朱君之石材工程承 攬關係，故原告已違反就業服務法第57條第1 款之規定」。 ⒉惟N 君、D 君最終目的係對系爭工程之最上包單位即原告之 上包冠鼎公司提供事實上之勞務，是依上開被告主張，縱認 就業服務法所稱之「聘僱」係以是否提供勞務之事實而為認 定，非僅限民法規定之「僱傭關係」，至「承攬關係」亦包 括在內，則N君、D君最終目的既係對系爭工程之最上包單位 即原告之上包冠鼎公司提供事實上之勞務，自應認係冠鼎公 司與N君、D君間成立就業服務法之「聘僱」關係，而非原告 ，準此，被告認原告與N君、D君間成立就業服務法之「聘僱 」關係而以就業服務法第57條第1款及第63條第1項規定裁處 原告罰鍰30萬元，顯有重大違誤之處而應予廢棄。 ⒊再朱信志已自承其為原告公司之下游承包商，雖其又承N 君 、D 君係由其下包商陳一郎雇用，但仍不影響原告有將大理 石洗、模、割等部分工作發包予朱信志之事實，而且原告與 朱信志之工程承攬契約第9 條即已明定：「乙方（即朱信志 ）所僱用之外籍勞工，須為遵守外籍勞工聘僱及管理相關法 令合法申請之外籍勞工，不得任用行蹤或來歷不明，無合法 證明之外籍勞工，違者乙方須自行擔負法律責任」等情，而 被告竟不查，而率以冠鼎公司與原告間簽有合約一情，逕行 認定工地有許可失效之越南籍勞工之責任應由原告負責，實 有未洽。 ⒋是原告之地位實有如冠鼎公司，同樣係將自己承攬之工作部 分範圍轉包予他人，且同樣立有書面契約，並載明對於下包 商個人行為（聘僱非法之外籍勞工）之免責條款，何以被告 僅針對原告進行裁罰，又被告未查明本件實際雇用系爭二名 外勞之人為何人，亦未查明原告與朱信志間之承攬關係，率 以冠鼎公司有與原告書立契約為由而裁罰原告，實有未洽。 ㈣另縱認定被告之裁罰為有理由，被告逕以原處分裁罰原告罰 鍰30萬元，顯違反比例原則，亦應予廢棄： ⒈按最高行政法院83年度判字第2291號裁判要旨：「惟如行政 機關對違反行政法規之行為，於行使裁量權決定應為何種程 度之裁罰處分時，除應遵守一般法律原則（如誠信原則，平 等原則、比例原則等是）外，應符合法規之目的，並不得逾 越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然。就中所稱比例原 則，係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種， 具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為 。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成 之行政處分必須符合比例原則，換言之，除該行政處分須最 適合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍外，尚須與 所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之。否則， 即屬濫用權力之違法。」。 ⒉被告裁處罰鍰應以下限15萬元為適當： ①依就業服務法第63條第1 項規定所示，違反第57條第1 款規 定者，處15萬元以上75萬元以下罰鍰，另依行政罰法第18條 第1 項規定所示，裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為 應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益 ，並得考量受處罰者之資力。 ②而參酌被告所認定原告違章之情節，係「聘僱」許可失效之 N 君、D 君，原告僅以一個行為決意聘僱N 君、D 君進行承 攬工作，其違反就業服務法第57條第1 款規定不得聘僱許可 失效之外勞而危害本國勞工之工作機會之程度並非重大，且 無論原告之下包朱信志係聘僱本國人或外國人，原告均係支 付下包朱信志相同之承攬報酬，則原告在此件違法僱用外勞 乙事並無獲得任何利益，準此，裁處罰鍰下限15萬元已足達 到促使原告日後遵守就業服務法相關規定之處罰目的，然被 告卻裁處原告罰鍰30萬元，被告顯逾越行政行為必要之範圍 ，且與欲達成之就業服務法之行政目的未保持一定比例，即 屬濫用權力之違法而應予撤銷。 ㈤原告並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被 告負擔。 三、被告答辯： ㈠按「雇主聘僱外國人不得有下列情事：聘僱未經許可、許 可失效或他人所申請聘僱之外國人。…」、「違反第57條第 1 款…規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰」就業 服務法第57條第1 款、第63條第1 項分別定有明文；另依行 政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0000000000號令（ 附件1）：「查就業服務法第44條規定，任何人不得非法容 留外國人從事工作，係指『自然人或法人』與外國人間雖無 聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，及容許 外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作之事實之行為 而言。若二者之間具有聘僱關係，則為本法第57條第1 款之 所規範。又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如 該外國人勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係 ，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在。」，分 述如下： ⒈N 君及D 君是為原告從事洗、磨、割大理石方面之工作，顯 係從事屬於原告向冠鼎公司承攬之石材工程工作之一部分。 因查原告係向冠鼎公司承包建築工地之石材工程工作，此部 分有冠鼎營造工程承攬契約書（被證3 ，參本院卷第29頁以 下）資憑，而依該被證3 契約書內容，負責石材工程者即為 原告，而查N 君及D 君於受警方查獲時，亦均係在建築工地 從事洗、磨、割大理石方面等由原告包攬之工作，有中壢分 局102 年8 月7 日N 君及Ｄ君調查筆錄（被證4 ，參本院卷 第37頁以下）可稽，足證N 君及D 君係為原告從事工作。另 詳究該被證3 契約書內容，其中第11條就工地管理約定：「 乙方（指原告）之工作人員進入本工程工地，應悉遵守甲方 之工地安全衛生公約（如附件），並須親自或派富有經驗之 負責代表人常駐工地，督導施工，所有工人之管理及給養等 ，均由其負責並應約束工人嚴守紀律，如有歸外行動及觸犯 地方治安條例所引起之糾葛，概由乙方負完全責任，倘有任 何意外事故發生概由乙方自行負責。」、第12條第2 款就勞 工安全與保險約定：「…㈡乙方應代其工作人員依照法令規 定辦勞工保險，其保費由乙方自行負擔。…」可見就建築工 地之石材工程承作係由原告負責指揮監督，原告必須在場督 導施工、管理工人，原告訴稱其對於勞工無任何指揮監督權 限，顯非真正。況冠鼎公司之建築工地副主任莊岳霖亦表示 原告承包其建築工地石材工作，而N 君及D 君是擔任石材工 作，石材工作之僱主是原告，有莊岳霖中壢分局102 年8 月 14日調查筆錄（被證5 ，參本院卷第41頁）可稽，是可認兩 名外籍人士確係為原告工作，原告對其等有完全之指揮監督 關係。 ⒉至原告雖主張N 君及D 君係下包朱信志自行聘僱至建築工地 進行工作，與其無關云云，並提出原證二之原告102 年6-9 月應付工資、原告102 年6 月應付帳款、朱信志102 年9 月 請款單作為轉包之憑證，然參以原證二實質內容，係「原告 102年6-9月應付工資」、「原告102年6月應付帳款」、「朱 信志102年9月請款單」，均僅單獨表明各項材料之費用，並 無用作人事或工資之費用，而原告亦無提供其他與朱信志間 具有承攬關係之證明，原證二是否得作為其與朱信志之間存 有承攬約定之證明，尚存疑義。再參以朱信志於中壢分局10 2 年8月31日調查筆錄（被證6）於問及何人實際聘僱N君D君 時，稱：「（你於何時？何地開始僱用越南籍外勞杜江南、 阮伯水工作？工作性質？工作地點在何處？）我沒有僱用越 南籍外勞杜江南、阮伯水工作。」、「（你於筆錄指稱『越 南籍逃逸外勞杜江南、阮伯水等2 人不是我僱用』等語云云 ，你是否知悉是何人所僱用？）是陳一郎所僱用。」、「（ 你是否知道下游包商陳一郎有無僱用越南國籍逃逸外勞杜江 南、阮伯水？）我不知道」、「（陳一郎若無僱用越南國籍 逃逸外勞杜江南、阮伯水，為何他們會在你承包的工地《桃 園縣中壢市○○里○○○路○○號旁、冠鼎營造有限公司》遭 查獲，並且證人廖裕祥指證該逃逸外勞是你杜江南、阮伯水 是由貴公司《或你本人》所僱用之外勞，你如何解釋？）我 已經於102年6月中旬將承包之工地工程，發包轉交陳一郎全 權處理，所以我想應該是他僱用的。」等語，朱信志均堅稱 其無聘僱N君及D君為其工作，並指稱已再將工程再轉包予「 陳一郎」處理，並猜測N君及D君是陳一郎所僱用。然朱信志 於102年8月31日警局調查時，所指稱可能僱用N君及D君之陳 一郎早已於102年8月17日於建築工地自殺身亡，並朱信志亦 無法提供任何承攬合約書或證明證其確實有再將工程發包轉 交，恐係有意將本件違法責任推咎他人，藉以規避法律責任 ⒊退步言之，原告承攬石材工程工作，其間給付具有一定程度 之屬人性，原則上並不得將其工作全部或一部交由第三人以 次承攬之方式完成，是原告雖稱已將石材工程工作以口頭方 式發包給朱信志，然此為冠鼎公司所不知情，亦未予同意者 （參被證7 ，中壢分局102 年8 月21日原告公司負責人李素 靜之調查筆錄，參本院卷第45頁）。再縱原告確與第三人朱 信志確有成立次承攬，且真係由朱信志非法聘僱N 君及D 君 ，亦均不使原告脫離主承攬關係，應視朱信志僅為原告之履 行輔助人，原告應就朱信志之非法行為負同一之責任。 ⒋綜上所陳，N 君及D 君在原告所承攬之石材工作工程建築工 地內從事其中洗、磨、割大理石之工作，且原告就其具有完 全之指揮監督權，其間自存有聘僱關係原告所稱無非事後圖 免責之卸詞，洵無可採。 ㈡末按行政罰本身，本有其作為實現行政目標之工具性格，除 具有規制行為人日常活動之作用，並同時含有引導與塑造社 會風氣之功能，與純然以個人可罰性為非難立場出發之刑法 不盡完全相同。是以不僅就業服務法第1 條規定：「為促進 國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法。」，同法 第42條、第43條復規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人 工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發 展及社會安定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主 申請許可，不得在中華民國境內工作。」即屬立法者為有效 管理外國籍勞工、防範逃逸外勞或在臺居留之外國人非法工 作，避免外勞逃逸或非法工作之誘因提高，杜絕逃逸外勞或 逾期居留之外國人取得非法之工作之機會，以達保障國民工 作權、增進社會經濟發展以及維護社會治安與秩序之立法目 的，於就業服務法本身針對引進外國籍勞工來臺就業之規範 ，著重限業限量引進外國勞工就業之立場，明文採用許可制 ，以達嚴格管制之行政控管目的。而原告非法聘僱N 君及D 君，依就業服務法第63條第1 項規定，得處15萬元以上75萬 元以下罰鍰。立法者授權行政機關得於15萬元以上75萬元以 下之範圍內行使裁量權限，而此等行政裁量，係法律許可行 政機關行使職權時，得為自由之判斷。而查，本件原告係聘 僱外勞於建築工地工作，除工程包商較易因工程進度壓力臨 時聘僱非法外勞外，其工作內容因較一般場所更具危險性而 易由逃逸外勞尋得非法工作機會，而為上開嚴格控管之行政 目的，本件被告機關斟酌原告應受責難之程度，非法容留之 外國人人數，違規情節之輕重，所生影響等因素，科處原告 法定罰鍰30萬元，於法有據，並無違反比例原則情事。 ㈢被告並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。 四、本院之判斷：本件如事實概要欄所述之經過事實，除後述爭 點以外，有被告所提出之原處分書、訴願決定書、送達證書 、談話紀錄等資料附原處分卷、訴願決定卷及本院卷可資為 憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。則本件兩造之爭點應 審酌者厥為：㈠原告與朱信志間、朱信志與陳一郎間究竟有 無就系爭工地內大理石洗、模、割等部分工作（下稱系爭工 作）成立承攬契約？㈡N君、D君究為何人所聘僱？㈢被告以 原處分裁罰原告，是否有據？茲析論如下： ㈠原告與朱信志間、朱信志與陳一郎間究竟有無就系爭工地內 大理石洗、模、割等部分工作成立承攬契約？ ⒈原告主張系爭工地為訴外人冠鼎公司之新建工程，該公司並 將該工程關於石材部分發包予原告施作，此為被告所不爭執 ，並有該承攬契約書1 份附本院卷第29頁可稽，可信為真實 。再原告另主張其將該石材部分中之大理石洗、模、割等系 爭工作再轉包予訴外人朱信志承攬，惟被告對此則否認該等 承攬關係之存在，是查： ①原告之代表人於本案經查獲後確於警詢中明確表示：N 君、 D 君非原告公司所雇用，因公司轉包給下包商朱信志，其並 不知N 君、D 君為何人所施用，其不清楚何以冠鼎公司之員 工莊岳霖會指稱N 君、D 君為原告公司所僱用，至其與朱信 志則係於102年5月間就口頭告知工地所在，並發包朱信志前 往施作，沒有簽約，其發包工程給工頭，並無干涉工頭聘僱 何人等語（節錄，詳參本院卷第45頁至第47頁），足見原告 之代表人於案發後第一時間內即已否認原告與N君、D君間有 何聘僱關係，並主張系爭工作已發包給朱信志。而朱信志於 警詢中亦承認：其確為原告公司之轉承包工地商，其復於10 2 年6 月中旬將系爭工作再轉包給陳一郎，故其認為N 君、 D 君應為陳一郎所雇用等語（節錄，詳參本院卷第43頁至第 44頁），即朱信志於本案發生後，亦立即承認其與原告間有 承攬轉包之情形，且認為N 君、D 君為訴外人陳一郎所聘僱 ；其於本院審理中亦到庭結證稱：確有自原告處承攬系爭工 作，其再將工作一部分轉包給陳一郎等語（參本院卷第101 頁至第102 頁），足認朱信志於警詢中及於本院審理中所為 之證述情節，與原告代表人於警詢中及本院審理中所述原告 公司與朱信志有系爭工作之承攬關係一節確屬相符。 ②再原告之代表人雖於上開警詢中陳稱原告公司僅與朱信志間 於102年5月間訂立口頭契約，沒有書面契約，然其嗣於本院 審理中，亦補充說明確實是在102年5月份訂立口頭契約，後 來於6 月份有補書面契約，是朱信志至公司補簽的，因為原 告公司有很多工程案件，所以於警詢時其不知道有無簽立附 本院卷第95頁之書面承攬契約等語（參本院卷第100 頁背面 ），此亦核與朱信志於本院審理中所證稱「（訂立什麼樣的 契約？）原本5 月份是口頭契約，後來6 月份有補書面契約 ，口頭契約是在5 月份跟原告代表人的配偶廖先生說好這個 工程要給我做，補契約書時都有記載工程時間、價格，補契 約是我到公司蓋印章，是原告公司的會計小姐拿給我蓋印章 」、「（提示本院卷第95頁，並告以要旨，你所謂補契約書 是否就是這份？）是的」等語（參本院卷第101 頁背面）相 符，而就原告代表人而言，無法事必躬親，故未能正確記憶 書面契約簽訂與否尚屬合理，且原告代表人自始即主張有與 朱信志訂立契約。是綜上至少可足認原告與朱信間於形式上 確有成立系爭工作轉承攬之口頭及書面承攬契約無誤。此外 ，原告為證明其與朱信志間確有實質之承攬契約，亦提出： ⑴附本院卷第10頁至第11頁背面之102 年6 月-9月應付工資 明細表（上載工班為和宸企業社朱信志，工程名稱為冠鼎仁 德段《榮民南路》外牆工程，一戶金額為50,473元，14戶共 706,626 元，扣除102 年7 月25日支付工資24,579元、扣除 黃○○ ○（不清楚）工資5萬元，剩餘應付工資總金額為632,047元 ），⑵102年6月應付帳款表（附本院內第10頁背面，其上顯 示系爭工程部分《即冠鼎部分》之金額為24,579元，加計朱 信志承攬其他新富邑工程部分，合計共29,759元），與該應 付帳款所對應之支付支票一（支票號碼為：UA0000000 號， 票面金額為29,000元、發票人為原告之代表人李素靜，附本 院卷第10頁背面）上金額相當接近，即該應付帳款表及支票 一確足以佐證上開應付工資明細表上所載「扣除102年7月25 日支付工資24,579元」之句字，足證上開資料，並非原告憑 空捏造，至該支票款雖與102年6月應付帳款表所載之總金額 29,759元不符，然此應係取整數支付所致。⑶朱信志102年 9月份之請款單一（其所載金額為304,560），與該請款單所 對應之支票二（支票號碼為：UA0000000號，102年10月25日 為發票日、發票人為原告公司，詳參本院卷第11頁）所載票 面金額相符，⑷及102年9月份請款單二（其所載金額為330, 557元），亦與該請款單所對應之支票三（支票號碼為UZ0000000000 號，102 年9 月25日為發票日，原告為發票人）所 載票面金額相符。而上開支票一、二、三復經本院依職權函 詢支票付款銀行即聯邦商業銀行龜山分行確認三紙支票已分 別於102 年7 月26日、102 年10月16日、102 年10月28日經 證人朱信志兌領完畢，此有該函覆及本院電話查詢資料附本 院卷第122 頁至第126 頁可參，至被告雖辯稱該等資料均僅 單獨表明各項材料之費用，並無用作人事或工資之費用，似 言之成理，然原告於提出該等請款單時，均有一併提出相對 應之支票，且該等支票若非原告之代表人所開立，即為原告 所開立，此等資料自非僅為單純之材料費用；況原告若無與 朱信志成立系爭工地之承攬關係，其等之間怎會有上述款項 之交付關係，是被告該部分所為之辯稱，顯不足採。故綜合 上開原告代表人、證人朱信志所為之警詢陳述與證述，及原 告所提出之上開請款單、支票與本院依職權函查支票款兌現 之情形，確可認定原告與朱信志確於102 年5 、6 月間，有 就系爭工作成立形式上之承攬契約，約定由朱信志加以施作 ，而於實際上，朱信志亦確有施作該承攬工作，並已請領工 程款完畢無誤。 ③再查，朱信志另於警詢及本院審理中主張其將系爭工作之一 部分交予訴外人陳一郎，惟該部分朱信志並無提出任何契約 、請款單、承攬報酬之交付證明等資料，朱信志復主張其所 稱之陳一郎已於案發後自殺身亡，而無從到案說明，卷內復 無陳一郎之年籍資料以供查詢，故本院實無法確認朱信志該 部分所言是否屬實。 ⒉綜上，可認訴外人冠鼎工程確將系爭新建工程中關於石材部 分交予原告承攬，原告再將關於大理石洗、模、割等系爭工 作再轉包予證人朱信志承攬，至於朱信志是否有再將該工作 之部分轉交陳一郎或其他人承攬，則無法確定。 ㈡N 君、D 君究為何人所聘僱？ ⒈又查，Ｎ君、D 君兩人確為越南籍外籍人士，且原核准聘僱 期間已到期部分，業經兩人於警詢中陳述明確（參本院卷第 37頁），是其等應為許可失效之外籍勞工部分，合先確定。 再參以兩人於警詢中所述：其等是自102 年7 月至系爭工地 工作，並於案發當日於工地內從事大理石（洗模時）遭警方 查獲，其等只知道現場負責人為莊岳霖，其等於102年7月至 冠鼎公司上班是領日薪，有工作才有錢可以領，每天的薪資 都是綽號為阿明之友人所交付等情（參本院卷第37頁及第40 頁），未曾提及原告，反係稱在冠鼎公司上班，認識之人亦 為冠鼎公司之莊岳霖一情。是依其等所述，其等似較可能為 冠鼎公司所聘僱之員工，而非原告，因其等所述內容未曾提 及原告。故若客觀評價其等所述內容，僅能證明【其等確於 系爭工地內工作，從事之工作內容為大理石之洗模工作，其 等只知道工地之負責人為莊岳霖，完全未提及其等之實際僱 主為訴外人冠鼎公司，或原告，或朱信志，或朱信志所稱之 陳一郎】。 ⒉再參以冠鼎公司之工地副主任莊岳霖於警詢中係主張N 君、 D 君是擔任石材工作，石材工作雇主是原告一情（參本院卷 第41頁背面），並未明確指稱係由原告僱用N 君、D 君，且 因莊岳霖於警詢中亦稱其並不知N 君、D 君何時到工地，只 知他們擔任石材工作，但確實做何事亦不清楚（參本院卷第 41頁背面、第42頁），故依莊岳霖所述，僅能確認N 君、D 君於系爭工地工作之處，確為原告所承攬之系爭石材工作之 處，亦為原告轉包予朱信志承攬大理石洗、磨、割大理石之 處。是可認N 君、D 君所工作之處，同為訴外人冠鼎公司新 建工程、原告公司承攬工程、朱信志次承攬工程所施工之處 。而冠鼎公司既將該工作交予原告公司承攬、原告公司既再 將該工作交予朱信志承攬，若謂冠鼎公司或原告公司再聘僱 N 君、D 君在現場施作，即與常情不符，則於此情形，最有 可能實際聘僱N 君、D 君於現場施作工作者，即為朱信志或 朱信志所主張之陳一郎，然因陳一郎已死亡，復無其他資料 可供查明該部分，即以朱信志成為最可能聘僱N 君、D 君之 人。至被告雖主張因原告無法證明與朱信志間確有系爭工作 之承攬關係，故認為原告始為雇主，且以莊岳霖上開所述為 證等語。然原告於案發後，即已提出上開應付帳款表、對應 之支票，而訴外人朱信志亦主張其確有與原告有承攬關係之 陳述，本即可認定原告與朱信志間有實質承攬關係之存在， 並可排除原告有聘僱N 君、D 君之可能。惟被告卻以上開情 詞為辯，但已不足採信，誠如前述。是可認於本案中確無直 接證據可資證明係原告聘僱N 君、D 君至系爭工地工作，即 無法證明N 君、D 君之雇主即為原告。 ㈢又查，既然無法證明原告即為N 君、D 君之雇主，且最有可 能聘僱N 君、D 君者，應為訴外人朱育信，即N 君、D 君之 勞務實際且直接之受領者，並非原告。若認所謂就業服務法 第57條所稱之聘僱，不僅包括傳統民法上之僱傭契約，還包 括承攬契約，姑不論該等見解是否妥適，縱認包括承攬契約 ，仍應以有勞務直接受領者為限，否則以本案而言，若認實 際僱傭N 君、D 者為朱信志甚或陳一郎，不僅原告與朱信志 間有承攬關係，訴外人冠鼎公司亦與原告間有承攬關係，而 立於最後定作人之關係。則應受本案裁罰者，即不應僅限於 原告，卻不及於冠鼎公司，亦不可能僅因原告與冠鼎公司間 之承攬契約，就此有特別免責條款而有所差別。況經本院上 開調查，朱信志與原告間確有承攬關係，且其等間之書面契 約上，亦如原告與冠鼎公司間之契約般，載有「乙方（即朱 信志）所僱用之外籍勞工，須為遵守外籍勞工聘僱及理相關 法令合法申請之外籍勞工，不得任用行蹤不明或來歷不明， 無合法證明之外籍勞工。違者乙方須自行擔負法律責任」之 免責條款，是依被告之論點，原告本應同受免責之惠，然被 告卻仍以原處分裁罰原告，與其主張亦有矛盾。 ㈣綜上所述，原告既非實際僱用N 君、D 君之人，亦無從認定 其對於N 君、D 君有實際管領之能力，即不能僅因原告與朱 信志間有承攬關係，即認原告需同負聘僱之責，或認朱信志 為原告之次承攬人，而為履行輔助人。然原處分卻仍認原告 即為N 君、D 君之實際聘僱者，而認原告確有違反就業服務 法第57條第1 項第1 款「雇主聘僱外國人不得有下列情事： 聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」之 情形，並依同法第63條第1 項規定，裁罰原告30萬元之罰鍰 ，即有違誤，訴願決定未予詳查糾正，亦有未合。原告訴請 撤銷原處分，確屬有據，應予准許，並判決如主文所示。 五、末查，縱本案原告確有違反就業服務法第57條第1 款「雇主 聘僱外國人不得有下列情事：聘僱未經許可、許可失效或 他人所申請聘僱之外國人」之情形，得依同法第63條第1 項 規定，在罰鍰15萬元以上75萬元以下罰鍰範圍內裁罰原告。 然究應裁罰多少金額，本屬被告之裁量範圍，而被告就此雖 提出系爭裁罰基準表（詳見本院卷第81頁至第83頁）為裁黼 之依憑，然觀諸上開之裁罰基準，對於行為人違反就業服務 法第57條第1 款行為而需依同法第63條規定處罰時，其決定 罰鍰額度之要件，僅有「聘僱人數」一項，若聘僱1 人者， 則罰鍰額度為15萬元，若聘僱2 至4 人者，則罰鍰額度為30 萬元，若聘僱5 人（以上）者，則罰鍰額度為75萬元（詳參 本院卷第83頁之一覽表），亦即並未針對行為人違法聘僱外 國人之行為情節、態樣等（例如：行為人是否基於營利性目 的，或其聘僱聘僱期間、所得利益等）做不同之處罰，而完 全僅以聘僱人數作為處罰之基準，顯然上開標準並未就不同 之違規行為做不同之處罰，則依前開說明，已有違平等原則 ，本不宜以該資料作為裁罰金額之依據。況查，觀諸前開裁 罰基準表中關於違反就業服務法第57條第1 款者，其所列之 行為主體為「非法聘僱（容留）『行蹤不明』外國人」，惟 如前所述，本件原告所聘僱者並非「行蹤不明」之外國人， 而係他人所合法聘僱之外國人，僅許可已失效（兩造對此點 事實亦不爭執）。對此，本院另案102 年度簡字第82號案亦 就此函詢勞動部，據該部於103 年2 月26日函覆略以：【本 部99年12月10日函頒修正「處最高罰鍰態樣」規定，係為落 實加強預防及查緝行蹤不明外勞之具體作為，並為回應外界 反映應加重非法雇主及非法仲（媒）介罰則及監察院提出未 落實重罰措施之糾正意見；至現行「處最高罰鍰態樣」規定 內容，以非法雇主聘僱（容留）及非法仲（媒）介業者違法 情事中涉有行蹤不明外國人人數採級距式提高罰鍰額度，係 基於經驗法則與衡酌社會觀感訂定，倘非法雇主所涉非法聘 僱（容留）行蹤不明外勞人數逾2 人，甚且達5 人以上，恐 難再認定該非法雇主係誤信或過失而有非法聘僱情事，且非 法聘僱（容留）及非法仲（媒）介外國人工作等情，已涉謀 取不正利益，並有妨礙國人就業機會、勞動條件、國民經濟 發展及社會安定等違反本法第42條規定意旨，故採級距式提 高「處最高罰鍰態樣」。至雇主如係聘僱他人所合法申請聘 僱之外國人者，尚無「處最高罰鍰態樣」之適用】等語（詳 見該判決）。準此，可知本件被告所援引為本件裁罰基準之 上開處最高罰鍰態樣一覽表，並非本件原告違章態樣所應適 用之裁罰基準。從而，被告據以裁罰，亦難認有據，並同有 撤銷之原因。而被告迄今亦未向本院陳明是否已就該違章情 形，自訂裁量基準表，亦有未洽，附此敘明。是本件事證已 明，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一 一敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項 前段，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 25 日 行政訴訟庭 法 官 林靜梅 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令 及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 書記官 羅婉榕