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臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　107年度稅簡再字第1號 再審　原告　京仲國際股份有限公司 代　表　人　李惠芝 訴訟代理人　李昇平會計師 　　　　　　李佳華會計師 再審　被告　財政部北區國稅局 代　表　人　王綉忠 上列當事人間營業稅事件，再審原告不服民國106 年8 月11日本 院105 年度簡字第117 號判決（經臺北高等行政法院於107 年3 月31日以106 年度簡上字第153 號裁定駁回上訴而確定），前向 臺北高等行政法院提起再審之訴，經該院以107 年度簡上再字第 6 號裁定移送本院，本院判決如下： 主 文 一、再審原告之訴駁回。 二、再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按「簡易訴訟程序之抗告、再審及重新審理，分別準用第四 編至第六編規定」、「再審之訴專屬為判決之原行政法院管 轄」，行政訴訟法第236 條之2 第4 項、第275 條第1 項分 別定有明文。 二、次按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」行政訴訟 法第276 條第1 項、第2 項定有明文。查本件再審原告前因 營業稅之事件，對再審被告提起行政訴訟，經本院於106 年 8 月11日以105 年度簡字第117 號行政訴訟判決（下稱原確 定判決）駁回，再審原告對原確定判決不服，提起上訴，復 經臺北高等行政法院於107 年3 月31日以106 年度簡上字第 153 號裁定駁回確定( 下稱原確定裁定) ，原確定裁定並於 107 年4 月13日送達予再審原告收受，嗣再審原告於107 年 5 月3 日提出行政訴訟再審之起訴狀，此有總收文章及送達 證書各1 份附於原確定裁定卷內可稽，因原確定裁定係於送 達予再審原告前確定，依上揭法律規定，提起再審之訴之30 日不變期間自送達時起算，是再審原告提起本件再審之訴未 逾法定不變期間，應予准許。 貳、實體方面： 一、再審原告起訴意旨略以： （一）原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款規定：「 適用法規顯有錯誤」之再審事由： ⒈原處分與財政部103 年9 月24日訴願決定（下稱103 年訴 願決定）關於營業稅部分裁處為同一原因事實營業稅事件 ，其認事用法自當受103 年訴願決定拘束。103 年訴願決 定關於營業稅部分裁處僅就再審被告系爭102 年1 月22日 授益處分所為「以作廢原開立統一發票程式申請留抵原繳 營業稅新臺幣（下同）291,400 元」部分加以指摘，並未 就再審被告授益處分「依依營業稅法第39條第2 項核准留 抵原繳營業稅291,400 元」部分加以指摘撤銷，原處分逕 對財政部103 年9 月24日訴願決定恁作擴張解釋，撤銷其 102 年1 月22日授益處分，並補徵原繳營業稅291,400 元 ，逾越103 年訴願決定裁處之範圍，與加值型及非加值型 營業稅法（下稱營業稅法）第39條第2 項、統一發票使用 辦法第20條第1 項與訴願法第95條前段等規定及依法行政 原則不符。 ⒉又再審原告102 年1 月16日檢具102 年1 月11日與第三人 源友公司簽訂合意解除原訂居間介紹合約書協議書、原開 立統一發票收執聯、營業人申報銷售額（即營業稅401 表 ）與稅額繳款書作為減除銷項稅額憑證，依營業稅法第3 9 條第2 項規定專案申請留抵原繳稅額291,400 元，其程 式雖與統一發票使用辦法第20條第1 項規定不合，但再審 原告已於行政訴訟程序中依統一發票使用辦法第20條第1 項規定另行取具第三人源友公司出具銷貨折讓證明單補正 申報，是仍可依營業稅法第39條第2 項規定申請留抵原繳 營業稅291,400 元，不生失權結果。原處分卻仍執再審原 告未檢附第三人源友公司出具之銷貨折讓證明單與統一發 票使用辦法第20條第1 項規定程式不合為由，撤銷其102 年1 月22日授益處分，即有違誤。是原確定判決適用營業 稅法第39條第2 項、統一發票使用辦法第20條第1 項等規 定，顯有錯誤。 ⒊復按財政部91年1 月10日台財稅字第0900457915號函文（ 下簡稱91年函釋）所著見解，再審原告倘於銷貨折讓發生 時，未及依統一發票使用辦法第20條第1 項規定取具銷貨 折讓證明單，應於取具證明單後，按事實更正補行申報， 具以減除銷售額與銷項稅額，本件再審原告既於行政訴訟 程序中，向原審法院提示向第三人源友公司所取具銷貨折 讓證明單於行政訴訟程序進行中更正補行申報，即不生營 業稅法第51條第1 項所規範補徵營業稅291,400 元之事由 ，原確定判決未適用上開財政部91年函釋、營業稅法第51 條第1 項、統一發票使用辦法第20條第1 項等規定，即有 違誤。 ⒋再者，再審被告102 年1 月22日之授益處分業經103 年訴 願決定確定合於營業稅法第39條第2 項規定法律事實，其 性質已非未經過法定期間提起行政爭訟案件，且再審原告 依營業稅法第39條第2 項申請留抵原繳稅額291,400 元， 已檢附102 年1 月11日合意解除原訂居間介紹合約協議書 及原開立統一發票收執聯、營業稅401 表、稅額繳款書等 憑證具以申請，雖其以作廢原開立統一發票申請留抵原繳 稅額程式與統一發票使用辦法第20條第1 項規定不合，因 已依法補正，並無行政程序法第117 條所規範信賴不值得 保護情形，是原處分不得再依行政程序法第117 條規定， 本於職權撤銷102 年1 月22日授益處分，另行補徵營業稅 291,400 元，可見原確定判決適用行政程序法第117 條、 統一發票使用辦法第20條第1 項、營業稅法第39條第2 項 等規定，亦有錯誤。 ⒌況再審原告與第三人源友公司原訂居間介紹合約、102 年 1 月11日合意解除協議書及102 年1 月22日授益處分均為 103 年訴願決定所確定之事實，而原處分為下位機關，即 不得任意變更103 年訴願決定所確認之法律事實，並撤銷 102 年1 月22日授益處分及像原告補徵營業稅291,400 元 ，嗣原審法院未予糾正，並適用訴願法第95條前段規定， 即有違誤。 （二）原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第14款規定：「 原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事 由： ⒈按契約自由原則為憲法所保障之基本人權，包括契約自由 約定與契約自由解除均涵攝其中。次按「契約之解除，出 於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由， 除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用 民法第二百五十九條之規定，倘契約已為全部或一部之履 行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益」，此有最 高法院59年度臺上字第4297號判例可資參照。本件再審原 告與第三人源友公司於98年12月25日訂定居間介紹佣金合 約（下稱原訂合約），99年間雖再審原告已居間介紹第三 人源友公司出售咖啡豆給三井公司，而由再審原告開立佣 金發票給第三人源友公司，並申報繳交營業稅，惟依上開 最高法院見解，原告仍得經由兩造協議，合意解除原訂合 約，約定回復原狀，請求返還其利益。是原訂合約雖未明 訂合意解除條款，亦無法定之解除事由，但兩造仍得訂立 協議書，合意解除原訂合約，約定由再審原告返還其所收 受之佣金款，自合於契約自由原則。況在契約自由原則規 範下，原訂契約只要經兩造合意即可合意解除，並約定回 復原狀返還5,828,000 元，原確定判決未審酌上情，即謂「 …原告於99年度之居間仲介勞務已完成，並取得居間報酬 ，此為原告所不爭執之事實，而99年度所仲介之買賣咖啡 豆契約（即仲介三井公司與源友公司間之買賣契約），並 無債務不履行或解除契約之情事，自不發生原告所仲介勞 務之系爭佣金合約（即居間契約) 有發生法定解除權之事 由」等語，並以「再審原告99年度居間介紹勞務已完成， 並收取佣金款5,82 8,000元，其間第三人源友公司並無債 務不履行請求法定解除事由發生，自不得解除原訂合約約 定，請求回復原狀返還原收佣金款5,828,000 元並留抵原 繳營業稅291,400 元」為由，為駁回再審原告之訴之不利 判決，此有行政訴訟法第273 條第1 項第14款再審事由， 若經斟酌，必能推翻原確定判決。 ⒉原確定判決雖指摘「縱如原告主張，其與源友公司事後為 形式上解除（取消）系爭佣金合約之協議，惟核其實質無 非係雙方間之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規 定，其解除系爭合約亦屬當然無效，自不因原告嗣後通謀 虛偽合意解除系爭合約，而得溯及使系爭佣金合約不發生 或消滅，進而回復原狀影響已發生之營業稅課稅事實及稅 捐債務，至為明確」等語，惟再審原告與第三人源友公司 基於契約自由原則，合意解除原訂契約並約定回復原狀， 業經原處分機關102 年1 月22日授益處分查明，亦作成留 抵原繳營業稅291,400 元之授益處分，並經103 年訴願決 定確定法律事實，不生民法第87條規範「通謀而為虛偽意 思表示」當然無效事由。原處分自始未能查明並提示證據 說明理由，自不得指摘再審原告與第三人102 年1 月11日 協議書有民法第87條所規範之「通謀而虛偽意思表示」事 由。復按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思 表示者，該第三人應負舉證之責」、「所謂通謀為虛偽意 思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而 言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真 意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲 為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者， 尚不能指為通謀而為虛偽意思表示」，亦有最高法院48年 度臺上字第29號、62年度臺上字第316 號等判例可資參照 ，可見基於契約自由原則，兩造自得協議解除原訂契約， 使原訂合約效力溯及既往消滅，並按營業稅法第39條第2 項規定，專案申請留抵原繳營業稅，而原處分以102 年1 月11日協議書合意解除原訂契約有民法第87條所規範「通 謀而虛偽意思表示當然無效事由」恁置103 年訴願決定而 撤銷102 年1 月22日授益處分，而補徵營業稅即有違誤， 原審未予審查糾正，即有行政訴訟法第273 條第1 項第14 款再審理由，若經斟酌，即能推翻原確定判決。 (三)聲明：原確定判決廢棄，原訴願決定及原處分均撤銷。 二、本院的判斷： （一）按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局 判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由 而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。…… 十四、原判決就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌」 ，行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第14款分別定有明 文。復按同法第236 條之2 第4 項之規定，於簡易訴訟程 序事件之再審程序準用之。準此，再審程序旨在補上訴制 度之窮，是其具有補充性，如當事人已依上訴主張其事由 或知其事由而不為主張者，殊難許其再援為對於確定判決 提起再審之訴之事由，此即再審之補充性原則。 （二）再者，所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟 酌者」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而前確定判 決漏未於理由中斟酌者而言；亦即該項證物如經斟酌，原 裁判將不致為如此之論斷，倘縱經斟酌亦不足影響原裁判 之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者， 則與本款規定得提起再審之訴之要件不符。至於法規命令 、解釋令函或他案判決表示之法律見解，均非本款所稱之 證物，此有最高行政法院98年度裁字第3163號、99年度裁 字第3391號等裁定意旨可資參照。另按「再審之訴顯無再 審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之」，亦為行政 訴訟法第278 條第2 項所明定。而前述關於提起再審之訴 之合法要件、行政訴訟法第273 條第1 項第14款再審理由 之意涵、再審之訴顯無理由之處置等，復依行政訴訟法第 236 條之2 第4 項規定，於簡易訴訟程序亦有準用。 （三）關於再審原告前揭主張原確定判決有行政訴訟法第273 條 第1 項第1 款規定：「適用法規顯有錯誤」之再審事由云 云。經查，再審原告前揭主張原確定判決有「適用法規顯 有錯誤」之再審事由，於其對於原確定判決不服，提起上 訴之程序中已曾為相同之主張，惟均經原確定裁定所不採 ，並於理由中詳述：「四、經核原審已就『被上訴人( 即 再審被告) 得撤銷系爭102 年1 月22日同意備查函』、『 被上訴人得依實質課稅原則否准上訴人( 即再審原告) 留 抵稅額之申請』、『系爭營業稅與99年度營利事業所得稅 要件不同，不受後者訴願決定拘束，且稅捐稽徵法第21條 是行政程序法第117 條特別規定，被上訴人可基於公益之 理由，變更原查處分而補徵原申請留抵之營業稅額291,40 0 元』等等，已詳為論斷（見原判決( 即原確定判決) 第 16-19 頁），是上訴人之上訴理由，乃重述其在原審業經 主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或就原審取捨證據、認 定事實之職權行使，指摘其為不當或違背法則，或係執其 歧異之法律見解，就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原 審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷理由適用法 規不當、不適用法規、理由不備或違背法則，而非具體指 明原判決究竟有如何合於不適用法規、適用法規不當或有 行政訴訟法第243 條第2 項所列各款之情形，尚難認為已 對原判決之如何違背法令有具體之指摘，依首揭規定及說 明，應認其上訴為不合法，應予駁回。」等語在案，此並 經本院職權調取原確定裁定卷宗核閱無誤。足見，再審原 告既已曾依上訴主張前揭再審事由，則依前揭說明之再審 之補充性原則，殊難許其再援為對於原確定判決提起再審 之訴之事由，況且再審原告主張之前揭事由，亦為原確定 裁定所不採。故再審原告前揭主張原確定判決有行政訴訟 法第273 條第1 項第1 款規定：「適用法規顯有錯誤」之 再審理由云云，顯無理由。 （四）至於再審原告前揭主張原確定判決有行政訴訟法第273 條 第1 項第14款之「原判決就足以影響於判決之重要證物漏 未斟酌」之再審事由云云。惟查，觀諸再審原告之再審起 訴狀所載內容及事證，不僅與其在原確定判決案件之起訴 時及訴訟審理中所提出者大致相符，亦未表明有何足以影 響於判決之重要證物漏未斟酌，僅於再審起訴狀內空言指 稱（略以）：「依契約自由原則，原訂契約只要經兩造當 事人合意解除，即溯及既往失其效力，原訂契約以為全部 或一部分之履行者，兩造可經約定依民法第259 條規定回 復原狀外，未經約定回復原狀者，可依不當得利請求返還 其利益。⒈契約自由原則為憲法所保障之基本人權，包括 契約自由約定與契約自由解除均函攝其中。…」等語（見 臺北高等行政法院107 簡上再字第6 號卷第24頁），並引 用最高法院59年度臺上字第4297號、62年度臺上字第316 號等相關判例。然再審原告上開主張，本院尚難逕認係屬 足以影響原判決之重要證物，亦難認有何漏未斟酌之情。 況原確定判決已就本件系爭佣金契約之解除是否屬合意解 除約定或是否屬通謀須為意思表示，於判決理由內敘明： 「五、本院判斷：…（三）…⒉…⑶…顯然原告所主張與 源友公司解除系爭佣金合約乙節，實係因被告不准源友公 司認列佣金支出，並6 非因雙方系爭合約有勞務瑕疵等其 他原因而解除，原告主張與源友公司有合意解除約定，顯 違交易常情，亦屬無據。準此，本件原告與源友公司雙方 對於系爭合約之約定事項既已履行，原告亦將佣金收入申 報繳納100 年1 、2 月期之營業稅，並經被告核課確定在 案；又系爭佣金合約並無自始存在瑕疵之法定解除理由， 亦無合意解除之約定，縱如原告主張，其與源友公司事後 為形式上解除（取消）系爭佣金合約之協議，惟核其實質 無非係雙方間之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項 規定，其解除系爭合約亦屬當然無效，自不因原告嗣後通 謀虛偽合意解除系爭合約，而得溯及使系爭佣金合約不發 生或消滅，進而回復原狀影響已發生之營業稅課稅事實及 稅捐債務，至為明確」等語，亦與再審原告所爭執本件是 否屬契約自由之範疇或有無通謀須為意思表示，並無不符 。況且再審原告所引用最高法院59年度臺上字第4297號、 62年度臺上字第316 號等他案判決之法律見解，依前揭最 高行政法院98年度裁字第3163號、99年度裁字第3391號等 裁定意旨均認為非屬於證物，是自無「重要證物漏未斟酌 」之可言。是核諸前揭規定及說明，再審原告之上揭再審 意旨，核與行政訴訟法第273 條第1 項第14款所定「原判 決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由， 即有未合，亦顯無理由。 五、綜上所述，本件再審之訴顯無再審理由，爰依行政訴訟法第 278條第2項規定，不經言詞辯論逕以判決駁回。 據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條之2 第4 項、第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 28 日 臺灣桃園地方法院行政訴訟庭 法 官 黃 漢 權 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正 ，即得依行政訴訟法第245 條第1 項規定以裁定駁回。上訴 理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴 訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。 中 華 民 國 108 年 1 月 2 日 書記官 程 省 翰