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臺灣桃園地方法院行政訴訟判決　　　　　 109年度簡字第11號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年9月23日辯論終結 原　　　告　揚潤營造股份有限公司 法定代理人　許智峰 訴訟代理人　蔡仲威律師 　　　　　　林俊儀律師 被　　　告　桃園市政府 代　表　人　鄭文燦 訴訟代理人　林三加律師 上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部民國108年11月2 9 日勞動法訴二字第1080020269號訴願決定（原處分：桃園市政 府108 年7 月29日府勞外字第10801873951 號裁處），提起行政 訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：原告承造位在桃園市○○區○○路與永泰路口明 日朗朗集合住宅大樓新建工程，並分包鋼筋綁紮工程（下稱 系爭工程）與禾紀實業有限公司（下稱禾紀公司）；嗣內政 部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊（下稱桃園市專勤隊） 於民國108 年5 月6 日在上址工地，查有2 名越南籍逾期停 留外國人NGUYEN VAN NGUYEN （下稱N 君）、VO VAN VANG （下稱 V 君）及 3 名越南籍行蹤不明致許可失效之外國人 PHAMHONG SON（下稱P 君）、TRAN HUU TRUNG（下稱T 君） 、NGUYEN VAN HUNG （下稱N1君）共5 名外國人（下稱系爭 5 名外勞），從事綁鋼筋工作，經被告審認原告涉非法容留 許可失效之外國人從事工作，違反就業服務法第44條規定， 乃依同法第63條第1 項、桃園市政府「同一案兼有行蹤不明 外國人及非行蹤不明外國人裁處罰鍰額度之行為態樣一覽表 」等規定，於108 年7 月29日以府勞外字第10801873951 號 裁處書（下稱原處分），對原告裁處罰鍰新臺幣（下同）35 萬元。原告不服提起訴願，經勞動部於民國108 年11月29日 以勞動法訴二字第1080020269號訴願決定駁回後，原告仍不 服訴願決定，向本院提起行政訴訟。 二、原告起訴主張： (一)違反就業服務法第44條之罰則，即同法第63條之規定，乃係 於91年1 月21日為修法，將原本直接以刑罰論科之行為，改 採「先行政、後司法」之方式規範，可知立法者在修法時， 已摒棄舊法時期直接以刑罰矯正之方式，轉而採取先以罰鍰 促使行為人自行改正，僅於行為人不愛惜羽毛、不思悔悟， 經行政主管機關處以罰鍰後，5 年內再度違反就業服務法第 44條規定時，始科以刑法責任，不因他人犯罪而轉嫁或代罰 。易言之，非法容留外籍勞工之行為，本即符合本法第63條 第1 項前段之規定，僅在行為人前有非法僱用外籍勞工之違 章行為，經行政機關科處罰鍰確定，5 年內再度違反，基於 刑止一身法則及刑罰個別化，始以刑罰相加諸。然而，刑事 過失犯之處罰，以法有明文為限，有刑法第12條第2 項規定 可稽。經核，就業服務法第63條第1 項後段關於刑罰論科之 規定，既未及於「過失犯」，則基於立法體系完整、及就業 服務法第63條第1 項前、後段規範目的之一致性，解釋上宜 以裁罰「故意行為」為限，方足以貫徹「先行政、後司法」 之規範目的。原處分未區分原告係故意或過失，逕援就業服 務法第63條第1項之規定處罰，顯非適法。 (二)原告為明日朗朗集合住宅大樓新建工程之承造人，負責營造 、興建。因工程事項龐雜，故原告將模板、鋼筋、泥作、消 防等工程與管理、保全等事項均下包予其他廠商，並由原告 作工程技術、工程進度之規劃與監督。原告就系爭鋼筋綁紮 工程乃發包給禾紀公司承攬施作，並於合約中明文禁止禾紀 公司僱用非法外勞。由是可知，原告就禾紀公司承攬系爭工 程時，在契約上即明確告知不得非法僱用外勞，是原告主觀 上絕無故意容留該5 名外籍勞工之意圖。 (三)原告關於系爭工地場所管理及施工人員進出管制發包給訴外 人宜丞保全股份有限公司（下稱宜丞公司），宜丞公司基於 保全契約對於工地人員實具有管制與確認查核之義務，並製 作相關人員及車輛進出登記員進行紀錄、核對資格。是以， 宜丞公司方屬實質上對於工地能否容人停留工作之管領權限 者，而非原告。即使認為原告仍有注意義務，然依據禾紀公 司下游承包商陳文嘉於108 年5 月7 日接受桃園市專勤隊訊 問時自陳該5 名外籍勞工是自己偷跑進去工地等語。據此， 即便宜丞公司或原告盡最大之門禁查核義務，亦對該等越南 籍外國人「偷跑進去」等行為防不勝防，因此，系爭工程工 地雖遭查獲有非法外勞留置之事實，但原告已盡前開最大之 查核義務後，仍無法阻止該事實之發生，原告主觀上當無任 何故意或過失。 (四)並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。 三、被告則以：改制前行政院勞工委員會91年9 月11日勞職外字 第0910205655號函釋謂：「就業服務法第44條規定：『任何 人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』 與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法法及相關法 令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務 提供或工作事實之行為而言。」，本案查獲之5 名外勞均非 屬合法得在我國工作之外國人，任何人均不得容留渠等從事 工作，然該5 名非法外勞確有於原告承攬工程之工地從事工 作之事實，且原告負有工地門禁管制之權責，就其工地雖有 委託保全公司設置警衛，卻未對進入工地之非法外勞查明身 分，故原告就其承攬工程工地之非法外勞，應負非法容留之 法律責任，構成就業服務法第44條規定之違反，縱非故意， 亦有應注意、能注意而未注意之過失責任。被告審酌本件原 告非法容留5 名外國人從事工作之違法情節，於法定裁罰額 度範圍內，裁處罰鍰35萬元為適法有據等語，資為抗辯，並 聲明：判決駁回原告之訴。 四、本件的爭點： (一)就業服務法第63條第1 項前段行政處罰，是否僅限於故意行 為？ (二)就業服務法有關非法容留外國人從事工作，意涵為何？ (三)原告應否就系爭5 名外勞，在系爭工程從事工作之行為，擔 負違反就業服務法第44條之行政處罰責任？ 五、本院的判斷： (一)按違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處 罰時，適用本法，行政罰法第1 條本文定有明文。違反行政 法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰，為行政罰 法第7 條第1 項所明定。是違反就業服務法第44條規定而依 同法第63條第1 項前段規定處以罰鍰時，自應包含出於故意 或過失違反就業服務法第44條之情形。原告主張就業服務法 第63條第1項前段僅處罰故意，於法不合，應不可採。 (二)憲法第15條規定人民的工作權應予保障。第152 條亦規定： 「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。」一 般認為，外國人不享有憲法上保障的工作權，惟此不表示立 法者不得在權衡國人就業機會及社會經濟發展的必要，允許 外國人在我國工作，乃有就業服務法的相關規定。該法第1 條前段規定：「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展， 特制定本法。」第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外 國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經 濟發展及社會安定。」其立法理由表示：「一、對外國人之 聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法 外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本 章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘 僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國 人工作及其許可，均以不得顯有妨礙本國人之就業機會等為 先決條件，以利國民就業之促進。」第43條規定：「除本法 另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境 內工作。」其立法理由表示：「為避免外國人非法在我國境 內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安定等造成不 利影響，爰作此規定。」再參以就業服務法第44條、第57條 等規定（後述），可知立法者為保障本國人就業機會，避免 妨礙本國人的勞動條件、國民經濟等目的，乃規定外國人在 我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留 。 (三)就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事 工作。」第57條第1 、2 款規定：「雇主聘僱外國人不得有 下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱 之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。」第63 條規定：「（第1 項）違反第44條或第57條第1 款、第2 款 規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5 年內再違 反者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120 萬 元以下罰金。（第2 項）法人之代表人、法人或自然人之代 理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第44條或第 57條第1 款、第2 款規定者，除依前項規定處罰其行為人外 ，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金。」比對就業 服務法第44條及第57條規定，依第44條規定負有不得非法容 留外國人工作的義務主體為「任何人」，而第57條規定則以 與外國人具聘僱關係的「雇主」為義務主體。準此，第44條 所謂「任何人不得非法容留外國人從事工作」，當係指自然 人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及 相關法令規定申請許可，即容許外國人停留在其所管領之處 所從事勞務提供或工作事實的行為而言。故任何自然人或法 人均應注意不得使未經依法取得工作許可的外國人，在其所 管領之處所提供勞務。此項注意義務，不因該提供勞務的外 國人，非由自然人或法人自行僱用，而係委由第三人僱用， 即得免除。換言之，自然人或法人透過私法契約委由第三人 直接或再轉由他人僱用人力，為有勞動力需求的自然人或法 人提供勞務時，該自然人或法人對該提供勞務的外國人是否 具有合法的工作許可，仍負有查核確認的義務，若因故意或 過失而未加查對，使未獲工作許可的外國人在其所管領之處 所提供勞務，即違反就業服務法第44條規定，而應受處罰， 不容有勞動力需求的自然人或法人，一方面享有外國人非法 提供勞務所獲得的利益，另方面卻得以該外國人非其本人僱 用，而脫免就業服務法第44條規定，所負應防止外國人非法 進入其管領工作場所提供勞務的行政法上義務。 (四)原告主張就系爭工程，已分包由禾紀公司負責，就有關此工 項人員管理一事，實由禾紀公司享有場所管領之權，對有無 非法容留外國人從事工作，當應責令禾紀公司負起此一行政 法上義務云云。惟本院按，職業安全衛生法第27條第1 項第 1 款及第3 款規定：「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱 用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下 列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人， 擔任指揮、監督及協調之工作。……三、工作場所之巡視。 」職業安全衛生法施行細則第38條第6 款規定：「本法第27 條第1 項第1 款規定之協議組織，應由原事業單位召集之， 並定期或不定期進行協議下列事項：……六、作業人員進場 管制。」經查：原告總攬明日朗朗集合住宅大樓新建工程， 對進出工地的作業人員，無論是否直接為其所僱用，均負有 管制責任；對工作場所也有巡查的責任，不因工程分包而有 差異。又依原告與禾紀公司簽訂的工程承攬合約第5 條約定 ：「本合約簽訂後，乙方（即禾紀公司，下同）應依甲方（ 即原告，下同）指定日期，如期開工，並依工期表之期限內 完工，若遇不能工作之日，經甲方現場人員同意得免計工作 天……。」第11條第2 項約定「乙方逾尚未開工，或開工後 工程進行緩慢，作輟無常，經工地人員糾正未見改善，或施 工技術欠妥、或材料品質不良、或人工料具設備不足、或工 人素質低劣等原因，經甲方認為不能依約定期限履行者。… …甲方得隨時解除合約……。」第18條約定「乙方於施工時 ，不得妨礙交通，其因施工必須要暫停交通時，須有適當之 臨時交通線及安全設備等，並須事先徵得甲方所派工地主任 之同意，方得執行。」第26條第6 款約定：「嚴禁任何人於 工地內賭博、喝酒、鬧事，如經甲方（即原告，下同）人員 制止仍未聽從，則該員禁止再進入工地……。」同條第9 款 約定「乙方無條件配合甲方，實施安全衛生教育訓練及安排 工人實施健康檢查」（見本院卷第19-22 頁背面) 。亦顯示 總攬新建工程全局的原告，縱將部分工程分包給其他承包商 ，對該承包商及其指派的員工，也有契約上的監督與管理權 限及責任。因此基上分析，無論是從行政法上的義務規範， 或是私法上的契約責任以觀，原告主張分包後即由各承包商 負起各別工項或場所之管領權責云云，並不可採。 (五)原告復主張其與宜丞公司簽訂保全服務契約書，明確約定工 地保全人員應進行「門禁管制與櫃檯服務、設備運轉巡察」 等事項，宜丞公司方屬實質上對於工地能否容人停留工作之 管領權限者云云。然本院查： 1.觀諸原告與宜丞公司簽訂保全服務契約書，第4 條約定「一 、乙方（即宜丞公司，下同）受甲方（即原告，下同）之要 求或指示，執行門禁管制，並依甲方之要求予以登記。…… 」第9 條約定「……二、甲方對於駐衛人員執行勤務狀況有 監督權，乙方對駐衛人員應善盡管理考核之責。……」（見 本院卷第31-32 頁) 。據此，即使原告與宜丞公司間簽定有 保全服務契約書，依據本院上揭一貫性的說明，原告對於工 地現場人員進出管理，仍有契約上的監督與管理權限及責任 ，而不是有了保全服務契約書，就可以視若無睹任由系爭5 名外勞進出工地。 2.再者，原告所屬現場工地主任邱顯宏於被告勞動局行政調查 時陳述：工地當日是由保全機動人員負責管制，非正職人員 。門禁確實由本公司（按即原告）管理，但是當日因灌漿作 業，而保全機動人員把灌漿車進出的大門，於車輛進入後尚 未即時關閉前，系爭5 名外勞趁空檔進入等語，有談話紀錄 可證（見本院卷第84-84 頁背面) 。據邱顯宏上揭所述，即 可證明原告對於本案工地的門禁仍有管理權責，且當日工地 進行灌漿工程，進行灌漿作業的灌漿車輛衡情體積應相當龐 大，原告才會開啟工地的大門讓灌漿車進出，而系爭5 名外 勞竟然可以堂而皇之的從大門進入工地，不受任何管制、也 沒有查驗登記身分，系爭5 名外勞於桃園市專勤隊訊問關於 如何進入工地時亦均稱「在工地進出沒有人檢查我的證件」 、「沒有查核我的身分，也沒有要求我出示證件」、「直接 走進去沒有人檢查證件」等語，有系爭5 名外勞調查筆錄可 參（見本院卷第66、69頁背面、72頁背面、76頁背面、80頁 背面) 。益證原告並未善盡門禁管理的義務，原告主張系爭 5 名外勞是「偷跑進去」工地，顯與事實不符。 (六)又所謂容留，係指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係， 但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國 人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。 經查，系爭5 名外勞係由禾紀公司之下游包商陳文嘉以每日 工資2,600 元所聘僱，有陳文嘉桃園市專勤隊調查筆錄可參 （見本院卷第63-64 頁）。而就業服務法第44條明文禁止非 法容留外國人從事工作，旨在保障國民工作權、維持社會秩 序而避免妨礙本國人之就業機會勞動條件、國民經濟發展及 社會安定。原告經營營造事業，當深知此規定；且依原告及 禾紀公司所簽訂之工程承攬合約第15條約定：「乙方禁用非 法外勞，如因而發生糾葛或讓工地遭致政府法令處罰時，概 由乙方負完全責任及處罰。」（見本院卷第21頁），可見原 告亦知不得非法容留非法外國人從事工作，理當落實管理防 範措施以免違法，惟其對於所有工地內員工之合法工作資格 ，未善盡管制及查驗注意義務，致發生前述違法情事，雖非 故意，但仍有按其情節應注意並能注意而不注意之過失責任 。又原告上開行政法上義務，尚不得以其與禾紀公司、宜丞 公司分別簽訂之工程承攬合約書、保全服務契約書為由而脫 免。 (七)末依桃園市政府訂定之「同一案件兼有不明外國人及非行蹤 不明外國人裁處罰鍰額度之行為態樣一覽表」，非法容留行 蹤不明外國人3 人應處罰鍰30萬元、非法容留非行蹤不明外 國人2 人處罰鍰5 萬元（見本院卷第90頁背面) 。系爭5 名 外勞，其中N 君、V 君2 名為逾期停留，P 君、T 君、N1君 3 名為行蹤不明之外國人，有系爭5 名外勞外人居停留資料 查詢明細內容（見本院卷第68、71、74、78頁) 。被告審酌 行為人之違法情節及應受責難程度、所生影響等因素行使裁 量，係根據原告違反就業服務法義務情節之輕重程度，而為 責罰相當之原處分，亦無裁量逾越、怠惰之違法情事。 六、綜上所述，原告上開主張尚無可採。原處分於法並無不合； 訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷， 為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻 擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響 ，故不逐一論究說明，附敘明之。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 21 日 行政訴訟庭 法 官 高維駿 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令 及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實。 中 華 民 國 109 年 10 月 22 日 書記官 吳文彤