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臺灣桃園地方法院刑事裁定　　　　　　 101年度聲判字第58號 聲　請　人　マイクロクラフト株式會社 代　表　人　秀平賴夫 代　理　人　許惠君律師 　　　　　　韓邦財律師 被　　　告　全測科技股份有限公司 被　告　兼 上　一　人 法定代表人　劉秉正 被　　　告　騰升科技股份有限公司 被　告　兼 上　一　人 法定代表人　謝蓓真 上列聲請人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣高等法院檢察 署智慧財產分署檢察長民國101 年10月29日以101 年度上聲議字 第436 號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣桃園地 方法院檢察署101 年度偵續字第104 號），聲請交付審判，本院 裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25 8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。又法院 受理聲請交付審判之案件，應詳加審核有無管轄權、聲請人 是否為告訴人、已否逾十日之期間、有無委任律師提出理由 狀等法定要件，及其聲請有無理由。次按，犯罪事實應依證 據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條 第2 項定有明文，而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無 從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第49 86號判例參照）。再按新修正刑事訴訟法第258 條之1 規定 告訴人得向法院聲請交付審判，係新增對於「檢察官不起訴 或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察 官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢 察機關濫權，依此立法精神，同法第258 條第3 項規定法院 審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據 之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第260 條 對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行 起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者 ，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前 述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾 顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦 不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有 回復「糾問制度」之虞；且法院裁定交付審判，即如同檢察 官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前 提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形， 亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官 所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵 查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同 再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應 依同法第258 條之3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁 回。 二、本件聲請人告訴被告劉秉正兼全測科技股份有限公司代表人 、被告謝蓓真兼騰升科技股份有限公司代表人涉嫌違反著作 權法罪嫌，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國100 年 12月28日以100 年度偵字第12656 號為不起訴處分，聲請人 不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長 於101 年2 月24日以101 年度上聲議字第84號命令以偵查尚 非完備為由發回續查，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查後於101 年8 月29日以101 年度偵續字第104 號為不起訴 處分，聲請人不服聲請再議，再經臺灣高等法院檢察署智慧 財產分署檢察長於101 年10月29日101 年度上聲議字第436 號處分書以再議無理由駁回再議聲請，並於101 年11月13日 送達聲請人，聲請人於10日內之同年11月23日委任律師提出 理由狀向本院聲請交付審判等情，業經本院調取上開卷宗核 閱無訛，並有聲請人所提刑事交付審判聲請狀上本院所蓋收 狀戳日期可稽，經核其聲請程序並無不合，先予敘明。 三、聲請交付審判意旨則以：⑴因「SURP2009」軟體之著作完成 日為99年7 月20日，而「SURP2006」軟體既為「SURP2009」 軟體之前身，亦即99年7 月20日前，被告全測公司所使用之 飛針測試機之測試軟體應為「SURP2006」，而被告全測公司 係於97年10月委由光陽科技股份有限公司（下稱光陽公司） 報關，向南京協力公司進口「SURPASS-X-600 」型號之飛針 測試機2 台，故97年10月至98年7 月20日前進口之飛針測試 機自不可能使用尚未完成之「SURP2009」軟體，被告全測公 司辯稱其當時所進口之2 台飛針測試機係裝載當時尚未開發 之「SURP2009」測試軟體，顯是掩飾非法行為之詞；再者， 依商業慣例，公司於設立登記前之籌備階段即會開始從事相 關業務，待設立完成後即得開立商業憑證作為請款之用，豈 可能直至公司完成設立登記後始開始從事相關業務，況依經 驗法則，被告全測公司於97年10月進口2 台機器後，還陸續 進口數十台機器，價值數千萬，被告全測公司自不可能在無 軟體使用之情況下，將購入之飛針測試機擱置一旁，苦等8 月後始開始使用「SURP2009」軟體，可見被告全測公司應是 使用「SURP2006」軟體，被告全測公司前開辯解，顯與常情 相違，然檢察官僅以履勘被告全測公司時，未發現有使用「 SURP2006」軟體，而完全忽略被告全測公司自承所購之飛針 測試機之操作軟體有「SURP2006」及「SURP2009」以及被告 全測公司悖於常情之辯詞。⑵又中華人民共和國採「創作保 護主義」，著作權之登記僅是對抗要件，非謂一經登記即屬 於合法軟體，自難以「SURP2009」有登記而認其為合法軟體 ，況就聲請人於101 年5 月10日提出之「EMMA2000」與「SU RP2009」比較表以及財團法人台灣經濟科技發展研究院於10 1 年11月29日出具之（101 ）經研堯字第11026 號函、證人 井上琢己之證述內容及其所製作之南京協力EMMA機調查報告 可知，兩軟體間之操作介面、軟體名稱及使用初始檔名稱、 功能鍵排列之方式、檢測訊息顯示之位置及方式幾乎完全相 同，且控制命令、設定用INI 檔案之項目名稱、設定內容、 功能及韌體均一致，除了「形式」相同，亦符合「實質相似 」要件，堪認「SURP2009」軟體侵害聲請人「EMMA2000」軟 體之著作權之事實甚明，且自被告全測公司負責人劉秉正於 101 年7 月24日之供述內容可知，被告全測公司是購買該軟 體，為軟體的所有權人，非單純使用端，復參以財團法人台 灣經濟科技發展研究院於桃園地方法院檢察署公務電話紀錄 內容可知，本件系統軟體之鑑定是具有可行性的，被告全測 公司辯稱僅有使用權限，而無權將該軟體送鑑定之詞，實係 脫免兩軟體間具有實質相似性之不利結果。然縱使本件檢調 機關因故未送鑑定，然其中既有證人井上琢己之具結證詞， 應屬具有證據能力及證明力之證據方法，以及上揭相關事證 可佐，檢調機關捨此不為，於法未合。⑶雖臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官101 年度偵續字第104 號不起訴處分書主要 係以證人章文剛之證述內容，認定被告全測公司等並無使用 「SURP2006」軟體之事實，然被告對於「SURP2006」軟體確 有侵害告訴人「EMMA2000」軟體著作權之事實並不爭執，而 既然「SURP2009」軟體是「SURP2006」軟體之升級版，違法 著作物之衍生物，仍不發生合法取得著作權之效力；況自大 陸版權局計算機軟件著作權登記證書內容觀之，「SURP2009 」軟體之著作權人為江蘇三才軟件技術有限公司，該軟體開 發完成日期為99年7 月20日，首次發表日期為99年7 月25日 ，江蘇三才軟件技術有限公司於99年8 月20日始與南京協力 公司簽立軟件授權許可協議，依經驗法則，既然「SURP2009 」軟體是在99年7 月20日開發完成，南京協力公司於99年8 月20日才取得使用該軟體之權利，證人章文剛豈可能在98年 8 月到職時即開始使用當時尚未開發完成，南京協力公司亦 尚未取得授權之「SURP2009」軟體，故證人章文剛所述被告 全測公司自伊到職後僅使用「SURP2009」合法軟體一詞，顯 屬虛構。雖被告等否認使用「SURP2006」軟體，然自97年10 月被告全測公司進口2 台飛針測試機之時間點，「SURP2009 」軟體著作尚未完成，而「SURP2006」軟體為「SURP2009」 軟體之前身，故於97年10月被告進口前揭飛針測試機起至99 年7 月20日「SURP2009」系統軟體著作完成止，被告操作之 軟體應為「SURP2006」，被告等人侵害告訴人「EMMA2000」 軟體著作權之事實，甚為明確，爰依法聲請交付審判。 四、經查： ㈠、被告全測公司於97年10月間委由光陽公司報關，向南京協力 公司進口「SURPASS-X-600 」型號飛針測試機2 台，又該2 台機器於檢察官履勘時所搭配裝載之驅動、測試軟體均為「 SURP2009」系統軟體，且被告全測公司所有之53台飛針測試 機，每一機器運作時，必須取得南京協力公司提供之密碼乙 節，業據證人即被告全測公司總經理章文剛於偵查中證述明 確，並有進口報關單、統一發票、Surpass 軟體License co de各1 份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵 續字第104 號卷第45至47頁、第53至55頁、第114 至118 頁 、169 至196 頁，下稱偵續卷，臺灣桃園地方法院檢察署10 0 年度偵字第12656 號偵查卷第56頁至58頁，下稱偵查卷） ，復有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於100 年11月21日現 場勘驗被告全測公司委由光陽公司報關之飛針測試機2 台， 並製作現場勘驗筆錄1 份附卷足證（見偵查卷第111 頁至11 6 頁），是此部分之事實，堪信為真。 ㈡、聲請人雖指稱被告全測公司所使用向南京協力公司購買之飛 針測試機，均係使用非法重製「EMMA2000」軟體之「SURP20 06」軟體及「SURP2009」軟體等情，惟就聲請人所提北京國 科知識產權司法鑑定中心所為之司法鑑定意見書、「EMMA20 00」與「SURP2006」之比較（見臺灣桃園地方法院檢察署99 年度他字第2504號卷第50至83頁，下稱他字卷），均僅認定 「SURPASS-X-600 」型號飛針測試機上所使用之「SURP2006 」軟體與「EMMA2000」軟體間之異同，而認「SURPASS-X-60 0 」型號飛針測試機所裝載之「SURP2006」軟體確有侵害「 EMMA2000」軟體著作權之情事，然本件被告全測公司於臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官履勘時所使用之「SURPASS-X-60 0 」型號飛針測試機，均係裝載軟體「SURP2009」軟體乙節 ，業如前述，聲請人雖認被告全測公司不可能於公司籌備期 間，閒置所購機器而不安裝使用軟體，而認被告全測公司於 籌備期間所使用之軟體應是「SURP2006」軟體，而涉有侵權 等情，惟被告全測公司於籌備期間是否確有實際經營一節， 遍查卷內並無相關事證可佐，況縱聲請人所述被告全測公司 於籌備期間確有經營並受託測試一節為真，然被告全測公司 當時所使用之測試軟體，業據證人即被告全測公司經理章文 剛於偵查中證稱：SURPASS 飛針測試機最初係使用「SURP20 09」BETA版本，後來才使用「SURP2009」版本等語明確（見 偵續卷第46頁），而聲請人未提出相關事證足供本院審酌、 判斷被告全測公司於使用「SURP2009」軟體前，是否即係使 用「SURP2006」軟體，故實難僅憑聲請人之主觀臆測之單一 指述，而遽推論被告全測公司於「SURP2009」軟體登記取得 著作權利前曾使用「SURP2006」軟體之行為。 ㈢、又聲請人以「SURP2009」軟體開發完成日期為99年7 月20日 ，南京協力公司於99年8 月20日才取得使用該軟體之權利， 故證人章文剛證稱其於98年8 月到職時即開始使用「SURP20 09」軟體，顯為虛構云云，然審究證人章文剛於偵查中係證 稱：一開始是「SURP2009」的BETA版，後來更新至「SURP20 09」，軟體名稱都是「SURP2009」等語可知（見偵續卷第46 頁），證人章文剛所述之「SURP2009」軟體，可能係指「SU RP2009」BETA版，亦有可能是指後來更新的「SURP2009」軟 體，自難僅以證人章文剛證稱其到職時所接觸的是「SURP20 09」，進而直接推論證人所指之軟體版本即為99年7 月20日 始開發完成之「SURP2009」版本。 ㈣、另聲請人雖稱「SURP2009」軟體為「SURP2006」軟體之升級 版本，且經比對調查後，認「SURP2009」軟體仍侵害「EMMA 2000」軟體著作權，然告訴人雖自大陸地區客戶之飛針測試 機擷取「SURP2009」軟體畫面，進行分析後認「SURP2009」 有重製、改作「EMMA2000」軟體之罪嫌，然查「SURP2009」 軟體之著作權人為江蘇三才軟件技術有限公司，此有中華人 民共和國國家版權局計算機軟件著作權登記證書、公證書等 資料在卷可憑（見偵續卷第56頁至59頁），是「SURP2009」 軟體之原始著作權人，與聲請人所說指訴「SURP2006」軟體 著作權人南京協力公司，二軟體著作權明顯分屬不同公司所 有，且「SURP2006」軟體與「SURP2009」軟體實質上是否為 同一軟體之高低階關係，聲請人並未就該部分提出具體說明 ，難僅以聲請人單一指訴而論斷「SURP2009」軟體即為「SU RP2006」軟體之升級版；再者，就聲請人將南京コピ-EMMA 調查報告、南京複製EMMA調查報告，送請財團法人臺灣經濟 科技發展研究院，並依該鑑定報告認「SURP2009」軟體侵害 「EMMA2000」軟體著作權，然該份鑑定乃聲請人自行送鑑， 並非刑事訴訟法上之合法鑑定，能否作為判斷依據，已非無 疑，再細譯財團法人臺灣經濟科技發展研究院之回函說明二 ：「由於本院並未針對實際之標的內容進行實體之判斷，因 此僅得就貴事務所隨函檢附之調查報告內容進行判斷，特此 說明」等語、以及鑑定內容中「…惟如本院與函文內容中所 述，此部分係就此間接性證據判斷其可能，仍建議以實際之 軟體程式碼進行直接之比對鑑定為準」等語可知，該鑑定報 告僅是形式審查，「SURP2009」軟體是否確有侵害「EMMA20 00」軟體，應須進行實質比對方能證明，是難以該鑑定報告 遽認「SURP2009」軟體確有侵害「EMMA2000」軟體之著作權 。 ㈤、至聲請人認被告劉秉正於偵查中既供稱「SURP2009」軟體為 伊所購買等語，足認被告全測公司並非單純之使用端，系統 軟體鑑定是具可行性云云，然據證人章文剛於偵查中證稱： 平常使用軟體時，必須要取得南京協力公司之授權碼方能使 用，該授權碼每半年更新一次，且公司只有軟體使用權，但 對於軟體並無擷取之權限，亦不能複製或散布等語（見偵續 卷第53頁）、以及證人即被告全測公司副理黃詩倫於偵查中 亦證稱：因機器很多，不可能由南京協力公司以遠端遙控之 方式灌錄軟體，南京協力公司先將機器系統灌好，伊用硬體 複製後，再由南京協力公司提供授權碼，這樣南京協力公司 就可以知道全測公司有幾台機器等語（見偵續卷第202 頁） 可知，被告全測公司雖有取得「SURP2009」軟體之使用權利 ，然其仍須定期向南京協力公司取得授權碼，方能繼續使用 「SURP2009」軟體，顯見被告全測公司並非該軟體之所有權 人，而僅是使用權人甚明，且聲請人前於偵查中亦認被告全 測公司僅是使用者乙情（見偵續卷第126 頁），足認被告全 測公司應僅付費取得「SURP2009」軟體使用權無訛。而擁有 軟體之「著作權」與擁有軟體之「使用權」本係不同概念， 權利範圍亦有所不同，被告全測公司既僅係「SURP2009」軟 體之使用權人，能否任意提供南京協力公司所有之「SURP20 09」授權碼以供聲請人作鑑定，並非無疑，實難僅以臺灣桃 園地方法院檢察署之公務電話記錄內容，而遽以斷定被告全 測公司有故意逃避鑑定一情。 ㈥、又被告全測公司係向大陸地區江蘇省蘇舜集團有限公司購買 飛針測試機，並取得「SURP2009」軟體之登記證書，此有進 口報單、江蘇省蘇舜集團有限公司開立之發票存卷可考（見 偵續卷第169 至196 頁），且被告全測公司基於信賴上開文 件，而向大陸地區江蘇省蘇舜集團有限公司購買、使用飛針 測試機及軟體，縱認「SURP2009」軟體係違法重製、改作聲 請人所有之「EMMA2000」軟體而來，亦難據此逕認被告等人 於主觀上具有侵害聲請人電腦軟體著作之故意。 ㈦、至被告謝蓓真係被告騰升公司之登記負責人，並未實際參與 經營，且被告騰升公司先前僅是替被告全測公司代管飛針測 試機，並替被告全測公司測試機器能否運作，並無實際營業 乙節，業據證人即被告騰升公司實際負責人葉祐立於偵查中 證述明確（見偵續卷第202 、203 頁），應堪信為真實，從 而被告謝蓓真既非被告騰升公司之實際負責人，而被告騰升 公司亦未實際營業，自難因此而認被告謝蓓真有何侵害著作 財產權之犯行。 ㈧、又本件聲請人既表示是南京協力公司涉及侵權，且認「SURP 2009」軟體可能涉及違法重製，然其卻遲遲未就「SURP2009 」軟體涉嫌違法侵權提出告訴，而「SURP2009」軟體是否確 有侵害聲請人「EMMA2000」軟體之著作權，亦無相關實證可 認；且本件檢察官亦曾徵詢聲請人送請鑑定之意向，然實礙 於被告全測公司僅為「SURP2009」軟體之使用權人，無法提 供「SURP2009」之授權碼，且參以臺灣桃園地方法院檢察署 公務電話記錄內容、偵查之過程可知（見偵續卷第111 頁） ，聲請人就「SURP2009」軟體是否侵害「EMMA2000」軟體著 作權部分，聲請人係商請證人即「EMMA2000」軟體開發者井 上琢己到庭作證，實難認檢察官有何疏未調查之情事，附此 敘明。 五、綜上所述，本件聲請人雖認被告等涉有侵害著作權等罪嫌， 而向本院聲請交付審判，惟臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 所為不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察 長所為處分書，均已就聲請人所指予以斟酌，並詳加論述所 憑證據及其認定之理由，俱如前段所述，並經本院依職權調 閱前開卷宗查核無誤，且原處分所載證據取捨及事實認定之 理由，尚無違背經驗法則或論理法則之情事，是原檢察官及 臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長以被告等人犯罪嫌 疑不足，分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，並無不當 ，聲請人仍執前詞指摘原處分不當，求予裁定交付審判，洵 無理由，應予駁回。 六、據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定 如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 王鐵雄 法 官 涂光慧 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 陳育萱 中 華 民 國 102 年 7 月 31 日