臺灣桃園地方法院刑事判決
103年度原訴字第7號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳善奇
上列被告因偽證等案件，經檢察官追加
起訴（103年度偵字第4832號、102年度偵字第24934號），本院判決如下：
主 文
吳善奇共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處
拘役參拾日，如
易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
扣案之彩金大聯盟賭博性電子遊戲機具壹台（含IC板壹片）及賭資新臺幣伍佰肆拾元均
沒收。
事 實
吳善奇為以陳東義（所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，經本院以102年度原矚重訴字第1號判決處
有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣【下同】3千元折算1日，並與所犯他罪，定應執行有期徒刑2年，如易科罰金，以3千元折算1日，
緩刑5年，並於判決確定後3年內向公庫支付360萬元確定）為首之賭博電玩集團內段樹丁（所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，經本院以102年度原矚重訴字第1號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以3千元折算1日，並與所犯他罪，定應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以3千元折算1日，緩刑5年，並於判決確定後2年內向公庫支付120萬元確定）所屬負責找點寄放賭博性電子遊戲機具之業務，所寄放設置之賭博性電子遊戲機具係由段樹丁自陳東義處取得而提供者、並由邱瑞盛（所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，經本院以102年度原矚重訴字第1號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以3千元折算1日，並與所犯他罪，定應執行有期徒刑2年，如易科罰金，以3千元折算1日，緩刑5年，並於判決確定後2年內向公庫支付120萬元確定）負責維修，且與提供場所供設置賭博性電子遊戲機具者共同
按比例分配所獲賭金。吳善奇於民國98年7月3日某時，向永豐機電工程有限公司（下稱永豐機電公司）之負責人林豐貴（所涉圖利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，由本院另行審結）接洽，由林豐貴提供永豐機電公司所承租桃園縣○○鄉○○村0鄰○○○00○0號（103年12月25日改制為桃園市觀音區三和里5鄰，108年7月17日門牌整編為快速路9段783巷8號）
公眾得出入之員工宿舍貨櫃屋供吳善奇設置賭博性電子遊戲機具，以此與不特定人賭博財物，賭博性電子遊戲機具所獲賭金則對分，吳善奇再與陳東義、邱瑞盛、段樹丁按比例分配所獲賭金，林豐貴
乃同意吳善奇寄放。謀議既定，吳善奇、林豐貴、陳東義、邱瑞盛及段樹丁均明知未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於經營電子遊戲場業及公然賭博之
犯意聯絡，由陳東義提供彩金大聯盟（小瑪莉）賭博性電子遊戲機具予段樹丁，邱瑞盛則負責維修，再由段樹丁將前揭賭博性電子遊戲機具交予吳善奇，吳善奇乃於98年7月3日某時起至98年7月6日上午10時40分許
為警查獲時止，將前揭賭博性電子遊戲機具1台設置在林豐貴所提供上址公眾得出入之永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋，以此與不特定人賭博財物。
嗣於98年7月6日上午10時40分許，在上址為警
臨檢查獲顏龍璋（所涉
頂替罪嫌，由本院另行審結），並扣得前揭賭博性電子遊戲機具1台（含IC板1片）、賭資540元，經顏龍璋供承為李宜軒（所犯教唆頂替罪，經本院以102年度原矚重訴字第1號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以3千元折算1日，並與所犯他罪，定應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以3千元折算1日，緩刑5年，並於判決確定後2年內向公庫支付120萬元確定）指示出面頂替，始查悉上情。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
本判決下述所引用被告吳善奇以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審判
期日調查
證據時，對於該等證據之
證據能力均無爭執（見本院103年度原訴字第7號卷【下稱本院卷】十五第243至247頁），且
迄於
言詞辯論終結前亦未
聲明異議，本院
審酌上開言詞、書面陳述及作成時之情況，尚無違法不當及
證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬
適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承為段樹丁所屬負責找點寄放賭博性電子遊戲機具之業務，有於上開時間，經林豐貴同意，將前揭賭博性電子遊戲機具1台設置在上址永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋
等情，惟
矢口否認有何上開非法營業及賭博之
犯行，辯稱：前揭賭博性電子遊戲機具1台並未對外營業，也沒有插電，插頭是剪掉的，我只是寄放做業績，沒有跟林豐貴說如何分潤云云。經查：
㈠被告於98年7月3日某時，向永豐機電公司之負責人林豐貴接洽，由林豐貴提供永豐機電公司所承租上址員工宿舍貨櫃屋供被告設置賭博性電子遊戲機具，林豐貴乃同意被告寄放，被告乃於98年7月3日某時起，將前揭賭博性電子遊戲機具1台設置在林豐貴所提供上址永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋等事實，
業據被告於本院審判中供承在卷（見本院卷十五第248至249頁），核與
證人即
共同被告林豐貴於警詢、偵訊及本院審判中之證述（見臺灣桃園地方法院檢察署【現更名為臺灣桃園地方檢察署，下稱桃園地檢署】101年度偵字第14390號卷【下稱偵14390卷】十六第216至217頁；桃園地檢署102年度偵字第24934號卷二第3至4頁；本院卷十五第237至239頁）相符，是此部分事實，首
堪認定。
㈡被告為以陳東義為首之賭博電玩集團內綽號「丁立」之段樹丁所屬負責找點寄放賭博性電子遊戲機具之業務，被告綽號為「山豬」、「中鋼」，被告所寄放設置之賭博性電子遊戲機具係由段樹丁自陳東義處取得而提供者、並由邱瑞盛負責維修，且與提供場所供設置賭博性電子遊戲機具者共同按比例分配所獲賭金，其中業務與提供場所供設置賭博性電子遊戲機具者對分所獲賭金等情，業據證人即本訴被告段樹丁於警詢、偵訊及本院審判中證述在卷（見桃園地檢署101年度偵字第14387號卷【下稱偵14387卷】四第131至132、137、143至144、153、234、253頁；本院卷十五第242頁），核與證人即本訴被告陳東義於警詢時證稱：綽號「丁立」段樹丁為我下線，我有投資段樹丁所擺放的賭博性電子遊戲機具，賭博性電子遊戲機具由我提供予段樹丁，段樹丁有自己吸收的業務、經營的地點，賭博性電子遊戲機具所獲賭金由提供場所供設置賭博性電子遊戲機具者與業務對分、業務與段樹丁對分後，段樹丁再與我對分等語（見桃園地檢署102年度偵字第1020號卷一第166頁反面至第168頁）、證人邱瑞盛於偵訊時證稱：綽號「山豬」、「中鋼」之人是賭博性電子遊戲機具經營者，我幫他們維修賭博性電子遊戲機具，也有跟綽號「丁立」之人聊賭博性電子遊戲機具之維修等語（見偵14387卷四第65頁）相符，且被告於本院審判中亦供承：上線是段樹丁等語（見本院卷十五第248頁），是此部分事實，已
堪認定。是被告設置在林豐貴所提供上址永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋之前揭賭博性電子遊戲機具1台，係由陳東義提供予段樹丁，邱瑞盛則負責維修，再由段樹丁將前揭賭博性電子遊戲機具交予被告乙節，亦
堪以認定。
㈢被告將前揭賭博性電子遊戲機具1台設置在林豐貴所提供上址永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋後，於98年7月6日上午10時40分許，在上址為警臨檢查獲，並扣得前揭賭博性電子遊戲機具1台（含IC板1片）、賭資540元，查獲當時係由李宜軒指示由顏龍璋出面頂替乙節，業據證人即本訴被告顏龍璋於警詢及偵訊時證述明確（見桃園地檢署102年度偵字第4235號卷【下稱偵4235卷】十五第148頁反面至第149頁正面、第150頁正面、第157至158頁），且有證人顏龍璋前於98年7月6日頂替時所為警詢及偵訊時之供述（見桃園地檢署98年度速偵字第4712號卷【下稱速偵卷】第5至6、22至23頁）
可佐，並核與證人即本訴被告李宜軒於警詢及偵訊時證稱：黃經理是由謝騏任所刊登報紙廣告上我的化名，顏龍璋係賭博性電子遊戲機具為警取締時負責出面頂替之人頭，由謝騏任所應徵，一開始是謝騏任負責聯繫，後來由謝騏任授權由我聯繫，段樹丁所屬業務有使用人頭，有用到顏龍璋，陳東義、段樹丁及所屬業務都有定期繳交用來支付人頭薪水的人頭費等語（見桃園地檢署101年度偵字第14388號卷二第32頁反面至第33頁反面、第131頁反面）、證人即本訴被告謝騏任於警詢及偵訊時證稱：我於98年加入以陳東義為首之賭博電玩集團，從事經營無照賭博性電子遊戲機具業務，顏龍璋是我與段樹丁、陳東義、廖健和、陳栢誠、陳煙明等人集資僱用擔任人頭用以規避、頂替被警取締查獲之賭博性電子遊戲機具，綽號「品宏」之李宜軒是我招募的業務，並負責幫我聯繫、應徵人頭，業務須定期繳交用來支付人頭的薪水，每10天1,500元，綽號「山豬」之人是段樹丁的業務，警取締時，會由業務與李宜軒聯繫，由李宜軒聯繫指示人頭與業務會合，並出面頂替等語（見偵14390卷八第207頁反面至第209頁正面、第237、292至295頁；偵14390卷十第58頁反面）、證人段樹丁於警詢、偵訊及本院審判中證稱：我與我所屬業務於98年至99年間有使用人頭，當時會定期繳交用來支付人頭薪水的人頭費，我所屬業務將費用交給我，我再交給謝騏任，被告是自98年初開始繳交，至99年3、4月間離開時止。使用人頭是由我、陳東義、謝騏任、廖健和、陳栢誠、陳煙明於98年初所謀議，每個業務每10天1,500元，人頭一開始由我先管理，後來交由謝騏任管理。警取締時，會由業務與謝騏任或李宜軒聯繫，由謝騏任或李宜軒聯繫指示人頭與業務會合，並出面頂替等語（見桃園地檢署101年度偵字第15821號卷五第145、148頁；偵14387卷四第144至146、285頁；本院卷十五第242頁）、證人林豐貴於警詢及本院審判中證稱：我不認識、沒看過顏龍璋等語（見偵14390卷十六第217頁；本院卷十五第239頁）相符，並有桃園縣政府警察局（103年12月25日改制為桃園市政府警察局，下同）大園分局
搜索扣押筆錄、桃園市政府警察局大園分局新坡派出所
扣押物品目錄表、實施臨檢紀錄表各1份、現場
暨扣案物照片4張及桃園市政府警察局大園分局新坡派出所代保管單據1份在卷
可稽（見速偵卷第9至16頁），且有扣案之前揭賭博性電子遊戲機具1台（含IC板1片）、賭資540元可佐，是上情足堪認定。
㈣又依證人顏龍璋、李宜軒、謝騏任及段樹丁前揭證述，亦堪認顏龍璋係以陳東義為首之賭博電玩集團內於所設置賭博性電子遊戲機具為警取締查獲時，負責出面頂替寄放設置賭博性電子遊戲機具之業務及提供場所供設置賭博性電子遊戲機具者，並由李宜軒負責聯繫、指示，顏龍璋之薪水，則由陳東義、段樹丁、謝騏任、廖健和、陳栢誠、陳煙明及各自所屬業務定期繳交人頭費支應之，被告於98年初至99年3、4月間亦有繳交人頭費等事實。
㈤證人林豐貴於警詢及本院審判中均證稱：被告設置在上址永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋之前揭賭博性電子遊戲機具1台有插電，使用永豐機電公司的電等語（見偵14390卷十六第216頁反面；本院卷十五第238頁），且與卷附前揭桃園市政府警察局大園分局新坡派出所實施臨檢紀錄表所記載：前揭賭博性電子遊戲機具1台有插電、螢幕正常，並設有投幣口及退幣口等語、卷附前揭現場照片所示設置在上址永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋之前揭賭博性電子遊戲機具有插電之情相合，
參諸依卷附前揭現場照片所示前揭賭博性電子遊戲機具係設置在上址永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋，而該貨櫃屋大門敞開，當屬公眾得出入之場所，且衡諸前揭賭博性電子遊戲機具既係使用永豐機電公司之電力，加以於警臨檢查獲前揭賭博性電子遊戲機具時，係由陳東義為首之賭博電玩集團內之人頭顏龍璋出面頂替，且警並查獲前揭賭博性電子遊戲機具內之賭資540元等節均如前述，參以證人段樹丁、陳東義前揭證述業務與提供場所供設置賭博性電子遊戲機具者先對分賭金乙節，堪認被告設置前揭賭博性電子遊戲機具之上址永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋係公眾得出入之場所，且有藉設置前揭賭博性電子遊戲機具與不特定人賭博財物。亦可認被告與林豐貴接洽時，即有談及所設置賭博性電子遊戲機具所獲賭金先由二人對分，被告再與陳東義、邱瑞盛、段樹丁按比例分配所獲賭金，林豐貴方同意被告寄放，藉此共謀前揭賭博性電子遊戲機具與不特定人賭博財物所獲賭金等情。
㈥至被告雖辯稱：前揭賭博性電子遊戲機具1台並未對外營業，也沒有插電，插頭是剪掉的，我只是寄放做業績，沒有跟林豐貴說如何分潤云云；證人林豐貴於警詢、偵訊、本院審判中雖證稱：上址永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋沒有什麼人，被告說讓他寄放做業績不然會被公司處罰，我出於同情讓他寄放，沒有談到分潤云云。然審酌被告所辯前揭賭博性電子遊戲機具設置情形，顯與證人林豐貴於警詢及本院審判中之證述、卷附前揭桃園市政府警察局大園分局新坡派出所實施臨檢紀錄表及現場照片所示情形不符；被告及證人所辯被告只是寄放，上址永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋無人、證人與被告沒有分潤云云，則與警於前揭賭博性電子遊戲機具內有查獲賭資540元不合，亦與以陳東義為首之賭博電玩集團內之業務係以設置賭博性電子遊戲機具所獲賭金之分潤為報酬乙節不符，且被告設置前揭賭博性電子遊戲機具係使用永豐機電公司之電力，於警臨檢查獲時並有顏龍璋出面頂替，而被告則有支付使顏龍璋出面頂替之人頭費，是證人及被告均分別須負擔上開電力、人頭費之成本，焉有平白支付相關費用而未有相應報酬之可能？亦顯悖於常情，足見證人此部分證述當係推諉、規避己身刑責所為者，
尚難憑採，被告所為前揭辯解，亦屬
犯後卸責之飾詞，委無足採。
㈦
綜上所述，本案事證明確，被告犯行
洵堪認定，應予
依法論科。
㈠按行為後
法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第266條第1項於108年12月25日修正公布，自同年月27日施行，
復於111年1月12日修正公布，並自同年月14日施行。108年12月25日之修正，僅係將
法定刑原依刑法施行法第1條之1第2項前段規定就其所定數額提高為30倍部分於刑法上開條文規定中
予以明定，以增加法律明確性，是比較修正前、後之規定，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，
揆諸首揭規定之意旨，自不生
新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用修正後之規定。111年1月14日修正施行前刑法第266條第1項規定：「在
公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」修正後同條項則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後第1項規定已提高法定刑而顯然未較有利於被告，則依首揭規定之意旨，本案即應適用被告行為時即111年1月14日修正施行前刑法第266條第1項前段之規定論處。
㈡核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未依該條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，而犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，及犯111年1月14日修正施行前刑法第266條第1項前段之
賭博罪。
㈢被告與林豐貴、陳東義、邱瑞盛及段樹丁間，就上開犯行，具有犯意聯絡及
行為分擔，應論以共同
正犯。
㈣被告係自98年7月3日某時起至同年7月6日上午10時40分許為警查獲時止，在上址永豐機電公司員工宿舍貨櫃屋設置前揭賭博性電子遊戲機具1台，未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證，竟經營電子遊戲場業，及在公眾得出入之場所賭博財物，乃基於概括之犯意，在同一地點，於密切接近之時間，反覆、延續實行，依社會通念，於客觀上應認係一行為，屬具營業性質之
集合犯，應僅論以一罪。
㈤被告係以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、111年1月14日修正施行前刑法第266條第1項前段之賭博罪，為
想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪
處斷。
㈥按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應
諭知
無罪判決者外，法院
依職權或被告之
聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第7條定有明文。本案第一審即本院繫屬日為103年3月26日（見本院卷一第1頁收狀戳章），是被告經桃園地檢署檢察官
追加起訴後，自本院繫屬日起迄今已逾8年未能判決確定。審酌本案被告自本院繫屬日起迄今，雖於103年11月11日之
準備程序期日經本院合法
傳喚而未到庭（見本院卷三第61、102至139頁本院準備程序
傳票送達證書、報到單、準備程序筆錄），於105年4月11日經警執行
拘提未獲（見本院卷七第110至112頁本院
拘票、執行拘提報告書），又於110年3月12日之準備程序期日經本院合法傳喚而未到庭（見本院卷十三第189、209至212頁本院準備程序傳票
送達證書、報到單、準備程序筆錄），於110年4月5日經警執行拘提未獲（見本院卷十四第37至43頁桃園市政府警察局八德分局110年4月11日德警分刑字第1100010184號函暨所附本院拘票、執行拘提報告書），乃於同年4月27日
通緝被告（見本院卷十四第79至81頁本院
通緝書），並於同日
緝獲歸案（見本院卷十四第91至94、131至136頁桃園市政府警察局蘆竹分局通緝案件移送書、
解送人犯報告書、本院
訊問筆錄及通緝刑事被告歸案證明書），然被告此等
故意延滯訴訟程序之情形、可歸責之程度尚屬輕微，本案實乃因被告人數眾多、相關涉案之事實及卷證資料繁雜，須耗費相當時間勾稽、比對，致訴訟程序延滯，此則非
可歸責於被告，且確已影響被告受迅速審判之權利，難認情節非屬重大，爰就被告所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第168條之
偽證罪，分別依刑事妥速審判法第7條之規定，減輕其刑。
㈦爰審酌被告在公眾得出入之場所設置賭博性電子遊戲機具，以此與不特定人賭博財物，妨害
主管機關對於電子遊戲場業之管理，並助長賭風，所為應予非難，復衡酌被告犯罪之動機、目的、於所屬以陳東義為首之賭博電玩集團內所擔任之角色、負責之工作、被告犯罪後之態度，兼衡被告之生活狀況、品行及
智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並
諭知易科罰金之折算標準，以示
懲儆。
三、沒收：
按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，乃認沒收本質上非屬關於刑罰權之事項，而依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。次按犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人
與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明文。查扣案之彩金大聯盟賭博性電子遊戲機具1台（含IC板1片），於警臨檢查獲時仍插電營業中，與扣案現金540元分別屬當場賭博之器具及在賭檯上之財物，應依刑法第266條第4項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均
宣告沒收之。
四、不另為無罪諭知部分：
追加起訴意旨另以被告就上開所為（追加
起訴書犯罪事實三），亦係犯刑法第268條之
圖利供給賭場罪及圖利
聚眾賭博罪云云。然按刑法第268條所規定之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所或聚眾賭博」之直接對價，其利益之圖得，具有「必然性」。至於賭博之財物輸贏，繫於
射倖性質，並非刑法第268條所規定之「
意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財物或聚眾賭博之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪
構成要件。是被告與林豐貴、陳東義、邱瑞盛及段樹丁所為，既係設置前揭賭博性電子遊戲機具1台，以此與不特定人賭博財物，前揭賭博性電子遊戲機具之輸贏機率不確定，性質上係被告、林豐貴、陳東義、邱瑞盛及段樹丁以前揭賭博性電子遊戲機具與不特定人賭博，應僅構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，尚難認構成刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪，惟因此部分若成罪與前開有罪部分間，有想像競合犯之
裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
㈠被告吳善奇（所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，經本院以99年度審簡字第133號判決處拘役40日，如易科罰金，以1千元折算1日確定）、陳東義（所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、教唆偽證罪，經本院以102年度原矚重訴字第1號判決各處有期徒刑3月，如易科罰金，以3千元折算1日、有期徒刑3月，上開得易科罰金部分，並與所犯其他得易科罰金之罪，定應執行有期徒刑2年，如易科罰金，以3千元折算1日，上開不得易科罰金部分，並與所犯其他不得易科罰金之罪，定應執行有期徒刑2年，均緩刑5年，並於判決確定後3年內向公庫支付360萬元確定）、邱瑞盛（所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，經本院以102年度原矚重訴字第1號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以3千元折算1日，並與所犯他罪，定應執行有期徒刑2年，如易科罰金，以3千元折算1日，緩刑5年，並於判決確定後2年內向公庫支付120萬元確定）、段樹丁（所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、教唆偽證罪，經本院以102年度原矚重訴字第1號判決各處有期徒刑3月，如易科罰金，以3千元折算1日、有期徒刑3月，上開得易科罰金部分，並與所犯其他得易科罰金之罪，定應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以3千元折算1日，上開不得易科罰金部分，並與所犯其他不得易科罰金之罪，定應執行有期徒刑1年，均緩刑5年，並於判決確定後2年內向公庫支付120萬元確定）及LE THI HONG NHI（中文姓名：黎氏紅兒，下同。所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，經桃園地檢署檢察官依刑事訴訟法第253條之規定以98年度偵字第15828號為
不起訴處分確定，所涉偽證罪嫌，由本院另行審結）等人，於98年7月9日中午12時起，在桃園縣楊梅市（103年12月25日改制為桃園市楊梅區，下同）楊新路1號不特定人得進出之越南小吃店，擺放「小瑪莉」（彩金大聯盟）電子遊戲機1台（含IC板1片），與不特定人賭博財物。嗣於同年7月12日下午4時許，在上址為警查獲，並扣得小瑪莉（彩金大聯盟）1台（含IC板1片）、賭資750元。LE THI HONG NHI在上開時、地，為警查獲上開案件後，先向員警誆稱：自己只是負責洗菜、洗碗，對擺放電玩並不知情，負責人是被告後，以電話聯絡被告到場，被告到場後向員警表示渠為負責人，電玩機台是朋友顏龍璋（所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，經本院以99年度審易字第345號判決處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日，並與所犯他罪，定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，所涉偽證及頂替等罪嫌，由本院另行審結）寄放等語後，以電話聯絡李宜軒（所犯教唆頂替罪、教唆偽證罪，經本院以102年度原矚重訴字第1號判決各處有期徒刑3月，如易科罰金，以3千元折算1日、有期徒刑3月，上開得易科罰金部分，並與所犯其他得易科罰金之罪，定應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以3千元折算1日，上開不得易科罰金部分，並與所犯其他不得易科罰金之罪，定應執行有期徒刑2年，均緩刑5年，並於判決確定後2年內向公庫支付120萬元確定），另由李宜軒以電話指示顏龍璋到達楊梅分局草湳派出所附近，後LE THI HONG NHI與被告隨員警返回派出所，顏龍璋到達草湳派出所後，被告告知顏龍璋有關為警查獲電玩相關資料及現場狀況後。由顏龍璋向員警表示是向朋友即被告借地方擺放電玩機台，LE THI HONG NHI並不知情等語，使承辦員警誤認上開電子遊戲機為顏龍璋擺放而頂替。被告及顏龍璋經桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所詢問後，另函送桃園地檢署偵辦，LE THI HONG NHI則仍遭解送桃園地檢署偵辦。
㈡陳東義、謝騏任（所犯教唆頂替罪、教唆偽證罪，經本院以102年度原矚重訴字第1號判決各處有期徒刑3月，如易科罰金，以3千元折算1日、有期徒刑3月，上開得易科罰金部分，並與所犯其他得易科罰金之罪，定應執行有期徒刑1年8月，如易科罰金，以3千元折算1日，上開不得易科罰金部分，並與所犯其他不得易科罰金之罪，定應執行有期徒刑2年，均緩刑5年，並於判決確定後3年內向公庫支付360萬元確定）、李宜軒、段樹丁為使顏龍璋能完成頂替LE THI HONG NHI等人涉嫌違反電子遊戲場業管理條例之行為，竟推由李宜軒教唆顏龍璋；另由被告教唆LE THI HONG NHI如為警查獲或至地檢署及法院作證時，即證稱
渠等指定之人頭為該店電玩機台負責人等語。嗣LE THI HONG NHI於上開時、地為警查獲並解送桃園地檢署，就該案辦理LE THI HONG NHI、被告及顏龍璋涉犯電子遊戲場業管條例案件，於98年8月12日上午10時16分許，LE THI HONG NHI、被告及顏龍璋以證人身分，在桃園地檢署第十三
偵查庭時，LE THI HONG NHI於「是否見過顏龍璋，顏龍璋去小吃店做何事，在小吃店內負責何工作，老闆為誰」、被告於「有在店裡擺電動玩具嗎，擺在何處，為何要插電，電費由誰出，有無同意LE THI HONG NHI幫人換錢，為何讓顏龍璋擺放電玩機台，LE THI HONG NHI的工作，為何電動玩具前會有椅子」及顏龍璋「有無去楊梅區楊新路1號越南小吃店放電動，有無經過被告同意」等之於案情有重要關係事項於供前
具結，LE THI HONG NHI故意違反主觀記憶虛偽證述「看過顏龍璋1次，顏龍璋把77電動玩具放在小吃店的廚房，我在小吃店的工作是洗碗、洗菜，老闆是被告」、被告故意違反主觀記憶虛偽證述「有借顏龍璋擺電玩在廚房，剛擺時沒插電，電費我出的，沒有同意LE THI HONG NHI幫人換錢，因跟顏龍璋是好朋友，顏龍璋說臨時有事就借他放，LE THI HONG NHI的工作是廚師、洗碗，椅子沒有在電動前面，在架子旁邊，還離電動有一段距離」等與該案件真正事實相違之不實陳述，足以影響偵查結果。因認被告就追加起訴書犯罪事實欄五、㈡部分涉有刑法第168條之偽證罪、刑法第29條第1項、第168條之教唆偽證罪等罪嫌（追加起訴
書證據並所犯法條欄二、所犯法條部分漏未記載被告所涉刑法第29條第1項、第168條之教唆偽證罪嫌，然於犯罪事實已明載被告有涉嫌教唆LE THI HONG NHI偽證之犯行，
附此敘明）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以
直接證據為限，
間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。此外，檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之
實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之
心證，基於無罪
推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。次按證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得
拒絕證言，刑事訴訟法第181條定有明文。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之
緘默權同屬
不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186條第2項規定法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。證人免於自陷入罪之拒絕證言權，必先有具體問題之訊問或
詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自己或與其有一定身分關係之人受刑事
訴追或處罰之危險，從而證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一分別為主張，如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述之抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證
人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。
三、公訴意旨認被告涉有上開偽證犯嫌，係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人陳東義於警詢及偵訊時之供述、證人謝騏任於警詢及偵訊時之供述、證人段樹丁於警詢及偵訊時之供述、證人李宜軒於警詢及偵訊時之供述、證人顏龍璋於警詢及偵訊時之供述、證人即共同被告LE THI HONG NHI於警詢及偵訊時之供述、桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所臨檢紀錄表、桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所代保管單、現場暨扣案物照片10張及扣案之彩金大聯盟賭博性電子遊戲機具1台（含IC板1片）、賭資750元為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有將彩金大聯盟（小瑪莉）賭博性電子遊戲機具1台設置在桃園市○○區○○路0號之越南小吃店等情，惟矢口否認有何上開偽證犯行，辯稱：我不認識顏龍璋，我沒有說我跟顏龍璋是好友，我沒有說借顏龍璋擺放云云。經查：
㈠被告為以陳東義為首之賭博電玩集團內綽號「丁立」之段樹丁所屬負責找點寄放賭博性電子遊戲機具之業務，被告綽號為「山豬」、「中鋼」，被告所寄放設置之賭博性電子遊戲機具係由段樹丁自陳東義處取得而提供者、並由邱瑞盛負責維修，且與提供場所供設置賭博性電子遊戲機具者共同按比例分配所獲賭金，其中業務與提供場所供設置賭博性電子遊戲機具者對分所獲賭金等事實，業經本院認定如前，參甲、貳、一、㈡所述；顏龍璋係以陳東義為首之賭博電玩集團內於所設置賭博性電子遊戲機具為警取締查獲時，負責出面頂替寄放設置賭博性電子遊戲機具之業務及提供場所供設置賭博性電子遊戲機具者，並由李宜軒負責聯繫、指示，顏龍璋之薪水，則由陳東義、段樹丁、謝騏任、廖健和、陳栢誠、陳煙明及各自所屬業務定期繳交人頭費支應之，被告於98年初至99年3、4月間亦有繳交人頭費等情，亦經本院認定如前，參甲、貳、一、㈣所述，均不贅述。
㈡桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所警員於98年7月12日下午4時許，至上址越南小吃店臨檢，因而扣得前揭賭博性電子遊戲機具1台（含IC板1片）、賭資750元，並查獲在場之LE THI HONG NHI，經LE THI HONG NHI向警供述為上址越南小吃店之店員，負責人為被告，前揭賭博性電子遊戲機具1台為顏龍璋所有等語，經被告供述為上址越南小吃店之負責人，LE THI HONG NHI為店員，前揭賭博性電子遊戲機具1台係單純借好友顏龍璋所擺放，因顏龍璋說他有事，從98年7月9日中午12時許擺放，供不特定人賭博財物等語，顏龍璋乃依李宜軒之指示至桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所，向警供述前揭賭博性電子遊戲機具1台為其所有，因沒有地方擺放，乃寄放在其友人即被告之上址越南小吃店，被告為上址越南小吃店之負責人，LE THI HONG NHI為被告所僱用之店員等語，以此方式欲頂替實際於98年7月9日中午12時許設置前揭賭博性電子遊戲機具1台之被告，及為上址越南小吃店店員同意被告擺放之LE THI HONG NHI，然顏龍璋、被告、LE THI HONG NHI均為桃園市政府警察局楊梅分局報告桃園地檢署偵辦，顏龍璋犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，經本院以99年度審易字第345號判決處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日，並與所犯他罪，定應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，被告犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，經本院以99年度審簡字第133號判決處拘役40日，如易科罰金，以1千元折算1日確定，LE THI HONG NHI經桃園地檢署檢察官依刑事訴訟法第253條之規定以98年度偵字第15828號為
不起訴處分確定等事實，業據證人顏龍璋於警詢及本院審判中證述明確（見偵4235卷十五第166頁；本院卷十五第239至240頁），核與被告於本院審判中供承：我有將彩金大聯盟（小瑪莉）賭博性電子遊戲機具1台設置在桃園市○○區○○路0號之越南小吃店，我不認識顏龍璋等語（見本院卷十五第249頁）相合，參以顏龍璋為以陳東義為首之賭博電玩集團內負責出面頂替之人頭，由李宜軒負責聯繫、指示，被告為段樹丁所屬業務亦有繳交用以支應顏龍璋薪水之人頭費乙節已如前述，且有證人顏龍璋前於98年7月12日頂替時所為警詢時之供述（見桃園地檢署98年度偵字第15828號卷【下稱偵15828卷】第17至18頁）、證人即共同被告LE THI HONG NHI於該案警詢時之供述（見偵15828卷第10至11頁）、被告於該案警詢時之供述（見偵15828卷第22至23頁）
可考，並有桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所臨檢紀錄表、桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局楊梅分局草湳派出所代保管單各1份及現場暨扣案物照片10張附卷
可參（見偵15828卷第26至27、29至35頁），及扣案之彩金大聯盟賭博性電子遊戲機具1台（含IC板1片）、賭資750元可佐，復有本院前揭判決書、桃園地檢署檢察官前揭
不起訴處分書在卷，是上情已堪認定。
㈢依卷附桃園地檢署98年8月12日之偵訊筆錄、證人結文所示（見偵15828卷第42至47、50至51頁），被告、LE THI HONG NHI於渠等及顏龍璋所涉上開違反電子遊戲場業管理條例等案件，經桃園地檢署檢察官各以被告身分傳喚，於98年8月12日上午10時16分許，在桃園地檢署第十三偵查庭，經檢察官告知刑事訴訟法第95條第1項之事項及告以「具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語而為陳述。觀諸被告陳述之內容，被告陳稱：「（問：你有無在店裡擺電動玩具嗎？）有，借顏龍璋借擺。（問：擺何處？）廚房，不對外營業，他說臨時有事。（問：為何要插電？）那家電我不常常去，他剛擺的沒有插電。（問：電費是否你出？）是。（問：你為何同意讓他放？）因為是好朋友，他說臨時有事就借他放。（問：小吃店是誰負責收錢？）紅兒收，晚上交給我。（問：他也有幫你管理一些現金？）小吃店的現金。」等語，LE THI HONG NHI陳稱：「（問：有無看過在場的顏龍璋？）看過1次。（問：他去那做什麼？）他去把77電動玩具放在小吃店的廚房。（問：為什麼有插電？）我也不知道，因為我的工作是洗碗、洗菜。（問：老闆是誰？）在場的吳善奇。」等語，然該案係被告於98年7月9日中午12時許設置前揭賭博性電子遊戲機具1台，前揭賭博性電子遊戲機具1台並非顏龍璋所設置，且被告與顏龍璋互不認識，顏龍璋僅為出面頂替之人頭，被告亦非上址越南小吃店之負責人，並未僱用LE THI HONG NHI等情，已如前述，是被告、LE THI HONG NHI各就此等於案情有重要關係之事項而為虛偽陳述等節，均堪認定。
㈣審酌被告、LE THI HONG NHI上開就案情有重要關係之事項而為虛偽陳述之情形，固係於供前具結後所為，然桃園地檢署檢察官既係各以被告身分傳喚被告、LE THI HONG NHI，復未就上開就案情有重要關係之事項之特定問題，同時亦關係被告、LE THI HONG NHI各自就該案所涉違反電子遊戲場業管理條例等犯嫌，先行告知被告、LE THI HONG NHI得行使拒絕證言權，揆諸前揭規定及說明，被告、LE THI HONG NHI於該次偵訊作證所為之具結，自不生具結之效力，從而被告、LE THI HONG NHI雖就前述特定問題為虛偽陳述，亦與刑法第168條所定供前或供後「具結」，而為虛偽陳述之構成要件有悖，自難論以偽證罪。
㈤是LE THI HONG NHI雖就前述於案情有重要關係之事項而為虛偽陳述，然於該次偵訊供前具結，既不生具結之效力，而不構成偽證罪，公訴意旨所認被告教唆LE THI HONG NHI偽證部分，基於
共犯從屬性原則，亦不構成刑法第29條第1項、第168條之教唆偽證罪。
五、綜上所述，公訴意旨所舉前揭證據，僅能證明被告及LE THI HONG NHI於98年8月12日偵訊時所為陳述之內容確屬虛偽，然被告於該次偵訊供前具結，既不生具結之效力，自不得以偽證罪相繩，LE THI HONG NHI於該次偵訊供前具結，亦不生具結之效力，不構成偽證罪，從而被告亦無從成立教唆偽證罪，則揆諸前揭規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第41條第1項、第266條第4項，修正前刑法第266條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑追加起訴，檢察官王珽顥到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 呂秉炎
法 官 陳柏嘉
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出
上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述
上訴理由者，應於
上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按
他造當事人之人數附
繕本)「切勿逕送
上級法院」。
書記官 鍾宜君
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
111年1月14日修正施行前中華民國刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。