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臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第194號 公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　温凡毅（原名温偉硯） 　　　　　　温瑋倫 上列上訴人即被告等因傷害案件，不服本院中華民國103 年3 月 13日所為102 年度桃簡字第1679號第一審刑事簡易判決（聲請簡 易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第1422 4 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、温凡毅、温瑋倫係兄弟關係，二人均任職於址設桃園縣○○ 鎮○○路○○○○○○ 號全國不動產桃園大溪加盟店，而址設桃 園縣○○鎮○○路○○○○號之申根實業有限公司（下稱申根公 司）則為江衍昇之父所經營。温凡毅於民國102 年5 月25日 上午10時30分許，與江衍昇因停車問題發生糾紛，至申根公 司1 樓營業處所內理論，江衍昇見温凡毅進入，即將温凡毅 請出店外（侵入他人建築物罪嫌部分，業經不起訴處分確定 ），斯時温瑋倫亦抵達申根公司店外，三人旋發生爭吵，温 凡毅、温瑋倫與江衍昇以胸部互撞，江衍昇並徒手推開温凡 毅、温瑋倫，一言不合後，温凡毅、溫瑋倫竟共同基於傷害 之犯意聯絡，徒手與江衍昇發生互毆及扭打，期間温瑋倫徒 手毆打江衍昇頭部，温凡毅則自江衍昇後方將江衍昇環抱後 摔至地面，二人再聯手將江衍昇按壓在地，温凡毅再以腳踹 踢江衍昇頭部，致江衍昇受有右額瘀腫、前額挫傷、頭部損 傷併腦震盪、左肘挫傷、背挫傷等傷害，温凡毅亦受有臉部 挫傷、右眼外側、右眉瘀傷及右手第4 、5 指間擦傷等傷害 ，温瑋倫則受有右手腕扭傷及拉傷、右手多處擦傷等傷害（ 江衍昇所涉傷害部分，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 聲請簡易判決處刑）。嗣經江衍昇報警處理，始查悉上情。 二、案經江衍昇訴由桃園縣政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由 一、證據能力部分： 本判決所引用供述證據之證據能力，公訴人、上訴人即被告 温凡毅、温瑋倫於本院準備程序中均表示不予爭執（見本院 卷第34頁反面），復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。至於 本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦具證據能力。 二、訊據被告温凡毅、温瑋倫固坦承有於上揭時、地與江衍昇發 生互毆、扭打等情，惟均辯稱：係告訴人江衍昇先動手的云 云。經查： ㈠、被告温凡毅於警詢中自承：102 年5 月25日上午10時30分許 ，在桃園縣○○鎮○○路○○○○○○ 號前，我和我哥哥温瑋倫 與鄰居江衍昇因停車問題發生爭執，我過去找對方理論，之 後我哥哥下車查看，對方和我哥哥爭執的口氣不是很好，之 後對方用右手打我哥哥，我看情況不對，就上前阻止並上前 打對方，之後我們三個人就打了起來；我有受傷，也有看到 對方額頭有受傷等語（見偵卷第6 頁）；於偵查中自承：我 是用腳踹告訴人的頭，是我將告訴人摔在地上，不是我哥哥 ，温瑋倫則是用手打告訴人的頭，後來也的確是二人將告訴 人按在地上打等語（見偵卷第29頁）；且於本院準備程序時 自承：我承認傷害，那時候是一陣亂打，但是是告訴人先動 手的；我承認互毆，當時我們三人互相扭打，也有互相拉扯 等語（見本院卷第34頁正面）；被告温瑋倫則於警詢中自承 ：我和我弟弟溫偉硯於上開時、地與鄰居江衍昇因停車問題 發生爭執，我弟弟過去跟對方理論，我直接開車過去桃園縣 ○○鎮○○路○○○○號前看看，看到對方對我弟弟大小聲，我 上前跟對方說「怎麼了？不然你想怎麼樣？」，對方用胸膛 撞我二次後，我再問對方「你到底想要怎麼樣？」，對方就 直接用右手搥我胸部，並拉扯我的衣服，我弟弟看到後就上 前阻止他，我們三個就打起來了等語（見偵卷第9 頁）；於 偵查中自承：我是徒手打告訴人頭的人，後來也有將告訴人 按在地上打等語（見偵卷第29至30頁）；復於本院準備程序 時自承：當天三人有發生扭打及拉扯；我承認互毆、扭打， 我們也有受傷等語（見本院卷第34頁正面、第40頁正面）。 而證人江衍昇因上開扭打受有右額瘀腫、前額挫傷、頭部損 傷併腦震盪、左肘挫傷、背挫傷等傷害，被告温凡毅受有臉 部挫傷、右眼外側、右眉瘀傷及右手第4 、5 指間擦傷等傷 害，被告温瑋倫受有右手腕扭傷及拉傷、右手多處擦傷等傷 害，有江衍昇提出之國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診 斷證明書1 份、被告二人提出之財團法人天主教聖保祿修女 會醫院診斷證明書2 份在卷可稽（見偵字卷第18頁、原審卷 第16至17頁），足證被告二人確於案發當天因停車糾紛，與 證人江衍昇發生扭打、互毆，且三人因互毆、扭打而分別受 有上開傷勢等情，洵堪認定。 ㈡、證人即告訴人江衍昇於警詢、偵查中證稱：當天温凡毅開我 的店門進入店內大聲叫囂，當時我在店內，他一直大聲咆哮 說「你剛剛為什麼去我店裡對小姐大小聲。」我回他說：「 我剛剛並沒有進去你的店裡面。」他又問我說：「停在隔壁 的汽車是不是你的？」我回他說：「我沒有開車，我都是騎 摩托車。」對方情緒很激動並且不斷叫囂對我說：「你是想 怎樣？」我回他有話好好說；當時我覺得不太對勁，便叫他 帶我去看是哪一台車，當我們走到店門口外時，他依然持續 叫囂，這時温瑋倫出現在我面前；他們兩人輪流叫囂並用胸 部撞我胸口，我覺得很不舒服便回撞回去。後來他們把我圍 住，我很驚慌，就動手把温凡毅推開，温凡毅就動手打我的 頭部，同時溫瑋倫便由後方抱住我並摔倒在地上，接著他們 兩人把我按在地上打，我只能用雙手保護我的頭部等語（見 偵卷第12頁、第29頁）；復於另案其被訴傷害案件之偵查中 供稱：是他們先用胸部頂我，我沒有退路，緊貼我的身體， 我想要逃開，就推開他們，與他們發生拉扯，我只記得有出 手揮開他們，過程時間很短約5 到10秒，之後我就被摔到地 上挨打，當時我有回手，但我不知道揮到誰等語（見102 年 度他字第5687號卷第13至14頁）。依證人江衍昇上開證詞， 案發當日其與被告二人確有以胸部互撞，且有以手將被告二 人推開，之後雙方即發生肢體衝突等情，足堪認定。證人江 衍昇上開其遭被告温凡毅毆打頭部，及遭被告温瑋倫從後方 抱住並將其摔倒在地之證述細節，固與被告二人前述供詞不 符，然證人江衍昇於本院審理時證稱：在本案發生前，完全 不認識被告二人；我根本不知道他們兩位誰是誰，我沒有辦 法分辨案發時從我背後緊抱我，把我摔倒在地的是温凡毅或 温瑋倫等語（見本院卷第63頁正面、第65頁反面），審酌證 人江衍昇在案發時與被告二人發生扭打之時間僅短短數秒， 且在案發前並不認識被告二人，被告二人又係親兄弟，是證 人江衍昇自有可能在混亂中將被告二人誤認，故應以被告二 人所自承係被告温瑋倫徒手毆打證人江衍昇頭部，被告温凡 毅從後方環抱證人江衍昇後將其摔在地上，並共同將證人江 衍昇按在地上毆打，被告温凡毅並用腳踹證人江衍昇頭部等 情，較為真實可採。 ㈢、被告温凡毅、温瑋倫雖均辯稱：係證人江衍昇先用胸部撞温 瑋倫兩次，且欲以拳頭揮温瑋倫臉部，但打到温瑋倫胸部， 三人才會發生拉扯云云。惟查： 1.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。且衡之一般社會經驗 法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行 為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對 於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害 之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防 衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例、84年度台非 字第208 號判決意旨參照）。 2.證人江衍昇於案發當時有與被告二人以胸部互撞，且有以手 將被告二人推開，之後雙方即發生肢體衝突等情，業經本院 認定如前。被告温瑋倫於警詢中先供稱：告訴人用胸膛撞我 二次後，後來就直接用右手搥我胸部等語（見偵卷第9 頁） ，於另案偵查中則供稱：江衍昇用右手揮我臉，撞我胸口2 次，之後扯我手，互相拉扯等語（見102 年度他字第5687號 卷第12至13頁）；再於本院準備程序供稱：那時我去勸架， 江衍昇撞我胸部兩次，後來江衍昇揮拳打我一拳，他本來要 打我的臉，後來打到我胸口，江衍昇就用他的手扯我的衣服 ，我們才扭打起來等語（見本院卷第40頁反面），被告温瑋 倫對於證人江衍昇於案發當日，究係用右手搥其胸部，或用 右手揮其臉，抑或原欲揮拳打臉，卻打到其胸口等供述，有 前後不一之情形。而被告二人之母即證人柯妗虹於本院審理 時亦證稱：我看到江衍昇跟我兒子温瑋倫撞一下，温瑋倫就 問江衍昇你是要怎樣，江衍昇又撞我温瑋倫第二下，温瑋倫 就倒下去，温瑋倫爬起來以後，温瑋倫、江衍昇兩人就變成 互毆扭打，温凡毅再加入扭打等語（見本院卷第67頁正面） ，依證人柯妗虹上開證詞，江衍昇與温瑋倫胸部二次撞擊後 ，二人即互毆扭打，被告温凡毅隨後亦加入扭打，是證人江 衍昇有無以拳頭揮擊温瑋倫胸部云云，已有可疑；況被告二 人所受之傷勢均無任何胸部部位之傷勢，有財團法人天主教 聖保祿修女會醫院診斷證明書2 份在卷可稽（見原審卷第16 至17頁），自無從認定證人江衍昇有出拳毆打温瑋倫胸部。 3.又被告二人確有與證人江衍昇發生互毆及拉扯，期間被告温 瑋倫徒手毆打證人江衍昇頭部，被告温凡毅自後將證人江衍 昇環抱後將其摔在地上，並共同將證人江衍昇按在地上毆打 ，被告温凡毅並用腳踹證人江衍昇頭部，業經本院認定如前 ，足證其等所為顯非單純為排除現在不法之侵害所必要之反 擊行為，而係出於還擊之意思為上述行為，有傷害之犯意存 在，與正當防衛之要件不符，自無從阻卻傷害罪之成立。 4.另經本院當庭勘驗案發當時桃園縣○○鎮○○路往武嶺橋路 口監視錄影畫面，因該監視器畫面拍攝之位置及角度，距離 案發地點甚遠，無法清楚顯示案發當時雙方之舉動及發生爭 執之原因，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第40頁正反 面），是上開路口監視錄影畫面，無從對被告二人為有利之 認定。被告二人於本院準備程序時固稱：申根公司外尚有架 設一監視器，有清楚拍攝三人扭打之過程，並請求本院調閱 上開監視錄影畫面，經本院函詢桃園縣政府警察局大溪分局 ，並電詢承辦員警，其表示印象中並無申根公司外之監視器 畫面，相關監視器畫面均已移送至法院等語，有本院辦理刑 事案件電話記錄查詢表在卷可稽（見本院卷第46頁），是此 部分證據已無調查之可能性，附此敘明。 ㈣、綜上，被告2 人上開傷害犯行，事證明確，所辯不足採信， 其等犯行洵堪認定，應依法論科。 三、核被告温凡毅、温瑋倫所為，均係犯刑法第277 條第1 項之 普通傷害罪。原審以被告2 人犯罪事證明確，依刑法第28條 、第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告2 人為成年人 ，應知在現代法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理 性、和平之手段與態度為之，僅因停車糾紛，率然毆打告訴 人成傷，顯見自我情緒管理、控制能力薄弱，無視社會法秩 序之規範，行為實不足取，兼衡告訴人所受傷勢之輕重、被 告2 人之素行、犯罪之動機、目的及手段，雖迄未與告訴人 達成和解，其主因為告訴人於偵查中表達不願調解之意，於 原審調解期日亦未到庭，不願開啟協商和解之機，而非被告 無和解意願，兼衡被告2 人犯後態度等一切情狀，分別量處 被告温凡毅、温瑋倫拘役40日，並分別諭知易科罰金之折算 標準，核原判決對於被告2 人上開犯行之認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適。 四、被告二人上訴意旨以證人江衍昇先出手攻擊為由，猶執前詞 指摘原判決不當，洵無足採；上訴意旨另以原審量刑過重， 並請求給予緩刑宣告云云，惟按量刑之輕重及緩刑之宣告， 係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又 刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院72年度台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判 決意旨參照）。經查，本件原判決依憑證人江衍昇於警詢及 偵查中之證述，及國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷 證明書1 紙，予以論罪科刑，經核其證據之取捨及證明力之 判斷於法均無不合，且已說明其量處被告二人各拘役40日之 理由，而被告二人所犯傷害罪之保護法益主要為個人法益， 其等迄至本院言詞辯論終結前，仍未能與告訴人江衍昇達成 和解或取得原諒，尚難彌補其等傷害犯行對告訴人個人身體 安全造成之侵害，原判決以被告二人未能與告訴人達成和解 ，其主因為告訴人表達不願調解，而非被告二人無和解意願 之量刑事由，並無變更，原審依法為前述之科刑判決，且未 併予為緩刑之宣告，即無違誤；復衡以被告二人雖坦承有與 告訴人互毆及扭打，然猶於本院審理期間一再指責告訴人， 未能思及本案之發生亦與其等情緒控管不佳攸關，故亦不宜 為緩刑諭知，從而，被告二人以前揭事由提起上訴，為無理 由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 8 條，判決如主文。 本案經檢察官王柏淨到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 4 日 刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達 法 官 張明道 法 官 蔣彥威 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 鄧文琦 中 華 民 國 103 年 11 月 5 日