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臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 104年度易字第1222號 公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李榕梃 　　　　　　吳語翎 共　　　同 選任辯護人　謝佩玲律師 上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵續字第39 3 號），本院判決如下： 主 文 李榕梃犯背信未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰壹拾萬元沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 吳語翎無罪。 事 實 一、李榕梃自民國92年8 月5 日起至98年3 月5 日止，任職址設 桃園縣桃園市（現已改制為桃園市○○區○○○街○○○ ○○ 號晉源科技股份有限公司（下稱晉源公司），擔任業務經理 ，負責國內外銷售業務，為受晉源公司委任處理事務之人。 其明知馬來西亞商ASPEK LIGA SDN BHD公司（下稱ASPEK 公 司）及B-BAND COMMUNICATION SDN BHD公司（下稱B-BAND公 司），為晉源公司在馬來西亞之代理商，分別自95年及96年 起，開始經銷晉源公司出口至馬來西亞之產品即數位配線盤 、警告盤等，李榕梃身為晉源公司之業務經理，本應盡善良 管理人之義務，並忠誠履行該義務，竟意圖為自己不法之利 益，利用莊英鴻所設立址設桃園縣平鎮市（現已改制為桃園 市平鎮區，下同）金陵路2 段529 巷27號1 樓之森達科有限 公司（下稱森達科公司）名義，向不知情之誠昌電信器材有 限公司（下稱誠昌公司）、鎰譁實業有限公司（下稱鎰譁公 司）等晉源公司之供應商購買材料後製作相同產品，並以森 達科公司名義，自97年11月起至98年1 月間，出貨與ASPEK 公司及B-BAND公司，而為違背任務之行為，李榕梃因此分得 新臺幣（下同）210 萬元之不法利益，然因晉源公司對ASPE K 公司及B-BAND公司於上開期間本有供貨遲延問題，且晉源 公司與ASPEK 公司及B-BAND公司合作契約存續期間之訂單仍 未取消，未致生損害於晉源公司之利益而未遂。嗣李榕梃自 晉源公司離職並經營宏展光電科技股份有限公司（下稱宏展 公司），晉源公司國外業務員楊運瑛將上情告知晉源公司前 負責人許武明，始悉上情。 二、案經晉源公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 甲、有罪部分 壹、證據能力部分： 一、證人楊運瑛於偵查中證詞之證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具 有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得 為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺 可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字 第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中 ，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查 證人楊運瑛於偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結 之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心 理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又證人楊運瑛 於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳 述等顯不可信之情況下所為，揆諸前開說明，證人楊運瑛於 偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。至證 人楊運瑛於偵查中之陳述，固屬未經被告李榕梃反對詰問之 傳聞證據，惟未經被告李榕梃行使詰問權之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非 謂無證據能力，且證人楊運瑛於本院審理期日已到庭作證， 並經公訴人、被告李榕梃及辯護人充分之實質詰問，是被告 李榕梃詰問權之欠缺，已於審判中由公訴人、被告李榕梃及 辯護人行使予以補正。準此，被告李榕梃之辯護人主張證人 楊運瑛於偵訊時之證述，屬於審判外之傳聞證據，且未經被 告李榕梃行使反對詰問權，不具證據能力云云，核無理由。 二、另被告李榕梃及辯護人雖爭執證人許武明偵訊時之證述及如 附表所示之文書之證據能力，惟本院並未執上開證據作為認 定被告李榕梃犯罪事實之依據，爰無審究其等證據之證據能 力之必要，併此說明。 三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用 其餘審判外作成之相關供述證據，被告李榕梃及其辯護人於 本院準備程序均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀 況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦 查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之 4 之反面解釋，亦有證據能力。 貳、實體事項： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告李榕梃固坦承於晉源公司任職期間，指示楊運瑛製 作森達科公司出貨與ASPEK 公司及B-BAND公司之出口文件乙 節，然矢口否認有何背信之犯行，辯護人為其辯護稱：檢察 官片面採信楊運瑛之證詞，即認定晉源公司出口產品，自下 訂至交貨約需2 個月時間以及李榕梃請ASPEK 公司及B-BAND 公司對晉源公司暫緩下訂，而借用森達科公司名義出貨，不 僅與卷內客觀事證不符，且未斟酌楊運瑛有對李榕梃挾怨報 復之可能，所為證詞可信度低，不足採信；ASPEK 公司於97 年8 月15日向晉源公司訂購數位配線盤，約定於97年10月第 1 週交貨，ASPEK 公司負責人許家發於97年10月16日尚親自 來臺詢問交貨情形，然晉源公司卻遲至98年1 月才陸續出貨 ，足見晉源公司出貨確實有問題，又因晉源公司交付與客戶 之數位配線盤上均有晉源公司之LOGO，晉源公司根本不會向 其他廠商訂貨，是晉源公司無法再接另1 張ASPEK 公司 100 臺數位配線盤之訂單；李榕梃係因如ASPEK 公司及B-BAND公 司未能順利從森達科公司取得產品應急，ASPEK 公司及B-BA ND公司可能無法履行馬來西亞之合約，可能轉而向晉源公司 求償，甚而不再與晉源公司交易，才協助森達科公司處理出 貨與ASPEK 公司及B-BAND公司之出口文件，並無為自己或第 三人圖得不法利益，且未對晉源公司造成損害，與背信罪之 要件不符；另檢察官認定李榕梃於98年2 月20日存入臺灣銀 行帳戶之210 萬元係來自於森達科公司於同日從玉山銀行帳 戶提領之部分款項，純屬臆測之詞云云。經查： ㈠ 被告李榕梃自92年8 月5 日起至98年3 月5 日止，任職於晉 源公司，擔任業務經理，負責國內外銷售業務；ASPEK 公司 及B-BAND公司，則為晉源公司在馬來西亞之代理商，分別自 95年及96年起，開始經銷晉源公司出口至馬來西亞之產品即 數位配線盤、警告盤等情，業經被告李榕梃於準備程序供認 不諱【見本院104 年度易字第1222號刑事卷宗一（下稱易字 卷一）第33頁】，且據證人楊運瑛、許武明於審理時證述在 卷【見易字卷一第135 頁反面至第136 頁；本院104 年度易 字第1222號刑事卷宗二（下稱易字卷二）第3 頁至第4 頁反 面】，復有晉源公司離職申請書1 紙在卷可稽【見臺灣桃園 地方法院檢察署102 年度他字第3679號偵查卷宗一（下稱他 字卷一）第5 頁】，首堪認定為真實。執此，被告李榕梃對 晉源公司負一般善良管理人之注意義務外，於國內外銷售業 務之職務範圍，尤不得於受任事務損害晉源公司之利益，或 圖本人或第三人之利益。 ㈡ 證人楊運瑛、許武明雖分別於偵查及審理中證稱：晉源公司 出貨與ASPEK 公司、B-BAND公司之數位配線盤、警告盤等光 纖通訊配件，晉源公司從接獲訂單至出貨需要2 至3 個月云 云【見易字卷二第4 頁；臺灣桃園地方法院檢察署103 年度 偵續字第393 號偵查卷宗（下稱偵續卷）第47頁】，然觀諸 ASPEK 公司與晉源公司間歷次之訂單，ASPEK 公司分別於97 年7 月2 日、同年7 月3 日向晉源公司訂購DSX Panel 、Po wer Fuse Panel、Wrapping Tool 等產品，訂單上載明晉源 公司交貨時間均為「Within this month 」即該月內；ASPE K 公司於97年8 月8 日向晉源公司訂購DSX Panel ，晉源公 司之業務經理即被告李榕梃於訂單上載明晉源公司交期為9 月第3 週；ASPEK 公司於97年8 月22日向晉源公司訂購Wrap ping Tool ，被告李榕梃於訂單上註記晉源公司預計於8 月 29日前出貨；另徵之B-BAND公司與晉源公司同年間之訂單， B-BAND公司於97年10月20日向晉源公司訂購Panel 產品，晉 源公司之交期為於97年11月6 日以前；B-BAND公司於97年10 月24日向晉源公司訂購Panel DSX 等產品，晉源公司之交期 為於97年11月13日以前等情，有ASPEK 公司、B-BAND公司與 晉源公司間之訂單各1 份在卷可稽（見他字卷一第128 頁反 面至第129 頁反面、第131 頁反面、第152 頁反面至第153 頁），堪認ASPEK 公司、B-BAND公司向晉源公司訂購產品， 迄至晉源公司出貨所需之時間並無「約需2 至3 個月時間」 之情形，證人楊運瑛、許武明前開證述，顯與客觀事證不符 ，不足採信。 ㈢ 再者，晉源公司於97年8 月間至98年1 月間，因故無法依約 定之交貨期限交付數位配線盤產品與ASPEK 公司、B-BAND公 司乙節，除據證人即ASPEK 公司負責人許家發、楊運瑛於審 理時證述明確外（見易字卷一第75頁反面至第78頁、第 141 至142 頁），此由證人許家發於97年10月16日來臺處理ASPE K 公司於97年8 月15日向晉源公司訂購300 臺DSX Panel 之 訂單，證人許家發因不諳書寫中文，故請被告李榕梃於該訂 單內註記「請問許董，8 月15日下的訂單，何時可以出貨？ 本人將面對顧客之罰款問題，該如何解決呢？（先前協調為 下訂單後1 個月能出貨）」、晉源公司員工Betty Sun 於97 年12月18日寄予ASPEK 公司內容為「解釋300 件23"64 CHE1 產品交期遲延問題」之電子郵件、B-BAND公司於97年11月26 日、97年11月30日寄予證人楊運瑛、於97年12月5 日寄予證 人許武明之電子郵件內容提及「晉源公司產品交貨遲延問題 」、證人楊運瑛於97年12月9 日回覆B-BAND公司「晉源公司 將於98年1 月15日交貨」之電子郵件亦可佐證【見他字卷一 第135 頁；臺灣桃園地方法院檢察署102 年度他字第3679號 偵查卷宗二（下稱他字卷二）第121 至135 頁】，上情自堪 認定為真實，則證人許武明於審理時證稱晉源公司並無交貨 遲延之情事云云（見易字卷二第4 頁反面、第7 頁），當非 實情，殊難信實。 ㈣ 按刑法第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他 人委任其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實 信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故 是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事 實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法 院91年度台上字第2656號判決參照）。 ⒈ 被告李榕梃於晉源公司無法如期交付數位配線盤、警告盤等 產品與ASPEK 公司、B-BAND公司之期間，指示證人楊運瑛協 助製作森達科公司出口數位配線盤、警告盤等產品與ASPEK 公司、B-BAND公司之Invoice 、Packing list、DHL 提單等 情，亦為被告李榕梃坦認不諱【見本院104 年度易字第1222 號刑事卷宗三（下稱易字卷三）第77頁至第78頁反面】，核 與證人即森達科公司負責人莊英鴻、楊運瑛於審理時之證述 相符（易字卷一第137 頁至第137 頁反面、第146 頁至第14 8 頁反面），復有森達科公司與ASPEK 公司間之出口報單 5 份附卷可參（見他字卷二第88至92頁），洵堪認定。 ⒉ 又稽之證人莊英鴻於偵查中供稱：「（問：有關銷售予馬來 西亞二公司的貨品，是從97年11月開始銷售？或更早？）差 不多，當時是在吃飯間遇到馬來西亞公司ASPEK 公司的許先 生，所以才開始銷售貨品給他，但當時我不是很清楚國外的 銷售方式，因此我同學李榕梃在做這部分，我就請他幫忙； （問：有關上述數位配件盤、保險絲盤等部分，你之前有無 銷售過？）當時是算是第1 次開始；（問：有關出貨貨品內 容、規格，你是否瞭解？）清楚一點點。我的部分是委託我 同學幫忙我處理，不懂的地方我請教李榕梃，因為李榕梃懂 ，李榕梃會利用空檔時陪我看貨；（問：數位配件盤規格有 何應注意地方？）我都是委託同學李榕梃處理，當時我是覺 得有這些東西可以做，就做做看，但後來沒有興趣，可是還 是有訂單來，我就都是委託李榕梃處理。」等語（見他字卷 一第107 頁）；被告李榕梃於偵查中供稱：「（問：你協助 莊英鴻的部分有哪些？）我有陪同莊英鴻去看過，他問我技 術的部分我也有回答；莊英鴻曾問我過一些DDF 的事情。」 等語（見他字卷一第107 頁），足見森達科公司之負責人莊 英鴻除委託被告李榕梃製作森達科公司出口產品與ASPEK 公 司、B-BAND公司之相關文件外，亦有諮詢被告李榕梃有關出 貨產品之內容、規格，被告李榕梃尚且陪同之前從無銷售上 開產品經驗之證人莊英鴻看貨。被告李榕梃與證人莊英鴻事 後雖俱於審理時改稱：李榕梃未曾陪同莊英鴻看貨云云（見 易字卷一第148 頁；易字卷三第79頁），然倘被告李榕梃有 陪同證人莊英鴻看貨非屬實，則證人莊英鴻及被告李榕梃豈 有於同日偵訊時恰為一致之陳述之理（見他字卷一第107 頁 ），再徵諸被告李榕梃於審理時供稱：我當時的意思是說莊 英鴻要出的那些貨我有看過云云（見易字卷三第79頁），惟 此與偵訊筆錄明確記載被告李榕梃稱：「我有陪同莊英鴻去 看貨。」等語顯然不符，足認被告李榕梃此部分之辯解乃係 事後卸責之詞，證人莊英鴻上開證述則係為迴護被告李榕梃 ，毫無可信。 ⒊ 另依證人莊英鴻於偵查及審理中之證述：我於95年以後，透 過李榕梃之邀約，在聚餐上認識ASPEK 公司許家發，我有提 及父母在中華電信上班，許家發於97年9 月、10月稱有一批 貨很趕，請我幫忙，並提供產品規格給我；我以前沒有接觸 過相關通訊設備產品，我是問人及從網路上找到鎰譁公司， 我都是找相關電信的人問，路上有遇到電信的人，我就會去 問；B-BAND公司訂單是透過ASPEK 公司許家發介紹的等語（ 見他字卷二第99頁；易字卷一第146 頁至第146 頁反面、第 150 頁）；可知證人莊英鴻係以土法煉鋼之方式，自行「在 路上詢問電信相關之人」、上網尋覓店家出貨與ASPEK 公司 及B-BAND公司，且據被告李榕梃於審理時供稱：莊英鴻之父 親是中華電信之監工；母親是維運人員，照顧機房設備（見 易字卷三第76頁），亦見縱證人莊英鴻之父母為中華電信公 司之員工，於證人莊英鴻籌備出貨與ASPEK 公司及B-BAND公 司之過程，父母並未提供任何協助，何以ASPEK 公司負責人 、B-BAND公司於晉源公司交付產品遲延時，願意信賴證人莊 英鴻，並向毫無任何銷售、出口上開產品經驗之森達科公司 訂購上開產品，森達科公司與ASPEK 公司及B-BAND公司間交 易之實際運作者是否係被告李榕梃，而非森達科公司負責人 莊英鴻，已啟人疑竇。 ⒋ 復被告李榕梃之父親李俊雄於97年11月17日設立址設桃園縣 ○○鄉00000000市○○區○○○路○ 段○○○ 號之宏 展公司，經營「機械批發業、電器批發業、精密儀器批發業 、電信器材批發業、電子材料批發業、電器零售業、精密儀 器零售業、電信器材零售業、機械器具零售業、電子材料零 售業」等項目，與晉源公司經營項目「機械批發業、電器批 發業、精密儀器批發業、電子材料批發業、電器零售業、精 密儀器零售業、機械器具零售業、電子材料零售業、電信器 材批發業、有線通信機械器材製造業、電子零組件製造業」 等具有高度重疊性，被告李榕梃於99年5 月18日起登記為宏 展公司之負責人迄今，此有宏展公司之設立登記表、變更登 記資料及晉源公司基本資料查詢結果在卷可稽（見偵續卷第 108 至128 頁）。 ⒌ 另參以被告李榕梃於準備程序供認其曾邀請ASPEK 公司許家 發加入宏展公司之股份乙情（見易字卷二第55頁反面）；證 人許家發於審理時證稱：李榕梃有聯絡我是否有機會與宏展 公司合作等語（見易字卷一第81頁），復徵諸被告李榕梃與 證人楊運瑛於98年2 月7 日、同年2 月10日、同年2 月11日 、同年2 月16日之對話錄音內容，顯示被告李榕梃鼓勵證人 楊運瑛離開晉源公司，加入宏展公司，以及計畫邀請ASPEK 公司許家發入股宏展公司乙節，此有對話錄音譯文及本院勘 驗筆錄在卷可證（見易字卷一第111 至112 頁、第114 至12 6 頁；易字卷二第54頁反面至第56頁；易字卷三第11頁反面 至第13頁），足見被告李榕梃自晉源公司離職前，事先已與 ASPEK 公司負責人許家發籌措運作投資宏展公司之事宜。則 本案被告李榕梃確有與ASPEK 公司負責人許家發、楊運瑛趁 晉源公司交貨遲延之時機，利用創造形式上為森達科公司與 ASPEK 公司、B-BAND公司間交易之方式，達成實質上運作被 告李榕梃與ASPEK 公司、B-BAND公司間交易之目的，為未來 宏展公司與ASPEK 公司間之投資計畫預做準備之犯罪動機。 ⒍ 再者，徵之森達科公司玉山銀行帳戶之往來交易明細，該帳 戶自97年11月26日起至98年2 月20日以前，陸續有多筆美金 及外匯進扣帳等款項入帳，莊英鴻於98年2 月20日自該帳戶 提領現金310 萬元【見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵 字第22734 號偵查卷宗（下稱偵卷）第84至88頁】，佐以證 人莊英鴻證稱其於本案前無出口經驗乙節，如前述，堪認森 達科公司自97年11月26日起至98年2 月20日以前陸續匯入該 帳戶之款項即為森達科公司與ASPEK 公司、B-BAND公司交易 所得，另對照被告李榕梃臺灣銀行帳戶之往來交易明細，該 帳戶於98年2 月20日亦經以現金存入210 萬元（見偵卷第23 頁反面）。被告李榕梃對此雖於準備程序中供稱：我存入之 210 萬元，其中25、26萬元是莊英鴻還我的錢，60萬元現金 是母親給我的創業金，30萬元則是我和國小同學調借之現金 ，其餘現金則是我自己的，我是在等莊英鴻還我20幾萬元， 再一起存入銀行云云（見易字卷一第36頁）。然查： ⑴ 證人林文政即被告李榕梃之同學雖於審理時證稱：李榕梃開 公司時向我借30萬元云云（見易字卷二第33頁反面），然其 先證稱：李榕梃於97年、98年間有投資我的室內裝潢工程， 1 個工程3 至4 個月做好，約定給李榕梃利潤約5%至10% ， 有錢就可以投資，沒有錢就用借的，利息5%，沒有簽借據、 文件、單據，總共跟李榕梃借10至20萬元，現在都還清了； 李榕梃於97、98年開公司時跟我借30萬元，利息不到5%，可 能在100 年時還我云云（見易字卷一第32頁反面至第35頁） ，嗣又改稱；李榕梃不算借錢給我，是投資我；我與李榕梃 金錢往來之時間為93年至98年，李榕梃於97年過年開公司跟 我借30萬元1 次，大概不到半年就還云云（見易字卷二第35 頁至第35頁反面），足見證人林文政就與被告李榕梃有金錢 往來之時間、該金錢往來之性質究竟是借款抑或投資、被告 李榕梃向其借款30萬元之還款時間等節，於同一審理期日之 證述翻覆不定，已有可疑，再依事理之常，被告李榕梃既於 同年間即97、98年間有資力投資、借款與證人林文政，則其 又何必於同年度為開立宏展公司向證人林文政借款，顯見證 人林文政上開證述，應係刻意維護被告李榕梃所為，不足採 信。另證人即被告李榕梃之母親李陳甜妹於審理時雖證稱： 我於6 、7 年前在家裡交給李榕梃現金60萬元，作為李榕梃 開公司之本金，錢是我做早餐店以及子女給我的紅包存起來 的，我把錢藏在家裡，我不識字，所以沒有拿去銀行存云云 （見易字卷二第36頁反面至第37頁反面），惟縱證人李陳甜 妹為老婦，是否即有隨意將鉅款60萬元放在家中之可能，實 啟人疑竇，況徵諸證人李陳甜妹於審理時證稱：我之後有在 郵局開戶，領老年年金等語（見易字卷二第38頁反面），亦 見證人李陳甜妹非全無使用金融帳戶之觀念，復衡諸證人李 陳甜妹與被告李榕梃係母子關係，2 人有至親之血緣關係， 證人李陳甜妹之證詞本有偏袒被告李榕梃之可能，是證人李 陳甜妹前開證詞，自尚難率認為真實。 ⑵ 又證人莊英鴻於審理時證稱：310 萬元是提出來還家人、朋 友及支付貨款、機器設備材料費等，其中包含還李榕梃約23 萬元云云（見易字卷一第149 頁），然證人莊英鴻並未提出 任何支付貨款之單據為佐，其證述是否屬實，非無疑問。另 依被告李榕梃所述，其係將證人莊英鴻交付之款項存入帳戶 ，顯見被告李榕梃並無收取現金之需求，佐以證人莊英鴻亦 曾以轉帳之方式還款與被告李榕梃乙情，業據證人莊英鴻於 偵查中證述明確（見偵卷第108 頁），則何以證人莊英鴻不 選擇直接轉帳至被告李榕梃之帳戶，而需大費周章於同日提 領鉅款310 萬元，將其中現金23萬元交與被告李榕梃，被告 李榕梃待證人莊英鴻交付23萬元後，再將該210 萬元存入帳 戶，證人莊英鴻與被告李榕梃前開所述之還款情節，顯與常 情有違，核無足取。忖其目的，乃係因證人莊英鴻於98年2 月20日提領款項中之210 萬元本即係屬於實際運作森達科公 司與ASPEK 公司、B-BAND公司間交易之被告李榕梃應得之貨 款，其等憚倘若逕將款項匯入被告李榕梃指定之帳戶，金流 一經勾稽比對，百口莫辯，故毋寧選擇以現金交付之方式， 防堵檢警查得款項之確切來源，如一旦遭調查，則以模糊不 清之私人借貸關係或支付廠商貨款等由掩飾卸責，執此，被 告李榕梃於98年2 月20日取得之款項210 萬元即為其所圖得 之不法利益無訛，被告李榕梃辯稱其無圖不法所有利益云云 ，不足採信。 ⒎ 被告李榕梃及其辯護人雖辯稱：晉源公司交付與客戶之數位 配線盤上均有晉源公司之LOGO，晉源公司根本不會向其他廠 商訂貨，是晉源公司無法再接另1 張ASPEK 公司100 臺數位 配線盤之訂單；ASPEK 公司及B-BAND公司如未能順利從森達 科公司取得產品應急，可能無法履行馬來西亞之合約，轉而 向晉源公司求償，甚而不再與晉源公司交易，其才協助森達 科公司處理出貨與ASPEK 公司及B-BAND公司之出口文件云云 。然被告李榕梃於晉源公司任職期間，指示證人楊運瑛協助 製作森達科公司出口與ASPEK 公司、B-BAND公司產品之上開 相關文件一事，並未主動陳報予晉源公司知悉乙情，為被告 李榕梃所不否認（易字卷三第79頁反面），足見被告李榕梃 顯然刻意對晉源公司隱匿ASPEK 公司、B-BAND公司與森達科 公司交易之事實，倘真如被告李榕梃所辯，其指示證人楊運 瑛協助製作森達科公司與ASPEK 公司及B-BAND公司間之出口 文件，僅單純係為解決晉源公司之危機，目的如此正當，則 其為何事先或事後均未曾知會晉源公司負責人？反而於98年 3 月即離開晉源公司，至以其父親名義成立之宏展公司任職 ，且經營與晉源公司相類似之項目。另佐以被告李榕梃於偵 查中供稱：知道其所為不利於晉源公司等語（見他字卷二第 7 頁）；於審理時供稱：如晉源公司無法如期出貨，身為晉 源公司之業務經理必須據實向客戶說明晉源公司何時可以交 貨，如客戶不接受，晉源公司無法交貨，晉源公司必須依合 約給付違約金，然如雙方未簽立合約，則該筆交易不會成立 等語（見易字卷三第80頁），益徵被告李榕梃明知協助ASPE K 公司、B-BAND公司與其他公司交易，以解決晉源公司出貨 遲延問題，亦非身為晉源公司業務經理應有之作為，被告李 榕梃及其辯護人前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，委不足採。 ⒏ 至公訴意旨雖稱被告李榕梃自97年11月起至98年1 月止，請 ASPEK 公司、B-BAND公司對暫緩下訂，待其準備好產品後， 再請ASPEK 公司、B-BAND公司向晉源公司下訂單，致晉源公 司因生產不及而無法交貨等語，然此部分僅有證人楊運瑛於 偵查中之片面證述（見偵續卷第47頁），別無證據足資佐證 ，殊難遽信為真實，併此敘明。 ⒐ 綜上以觀，堪認被告李榕梃為圖自己不法利益，隱瞞晉源公 司，假借森達科公司之名義，協助森達科公司出口上開產品 與ASPEK 公司、B-BAND公司，違背對晉源公司依契約應負之 忠實義務，而違背其身為晉源公司業務經理之任務，至為明 灼。 ㈤ 再按刑法之背信罪為結果犯，必須是因違背任務之行為而造 成財產性損失。所謂財產性損失，是指「從經濟性角度評價 本人的財產狀況，由於被告的行為而使本人的財產價值減少 ，或者本應增加而未能增加」。至於背信之既、未遂判斷時 點，在於已著手實施任務違背行為之時有無發生財產性損失 為準（最高法院87年度台上字第2450號、85年度台上字第60 94號判決意旨參照）。 ⒈ 被告李榕梃雖有協助森達科公司出口產品至ASPEK 公司、B- BAND公司，然依證人許家發於審理時之證述：晉源公司交貨 遲延，ASPEK 公司因而與森達科公司交易，惟ASPEK 公司亦 未取消對晉源公司訂單，之後還是有與晉源公司往來；但因 晉源公司還是有一些問題發生，所以與晉源公司從98年下半 年開始沒有往來等語（見易字卷一第75頁、第78頁），及證 人許武明於審理時證稱：B-BAND公司與晉源公司一直合作持 續到合約期滿等語（見易字卷二第8 頁反面），復參以晉源 公司確實有交付貨品遲延之情事，詳如前述，是ASPEK 公司 、B-BAND公司嗣之所以未再與晉源公司續約，主要係肇因於 晉源公司己身供貨不及出貨，致ASPEK 公司、B-BAND公司不 願再與晉源公司合作，縱ASPEK 公司、B-BAND公司嗣確有與 被告李榕梃之宏展公司交易，亦難認ASPEK 公司、B-BAND公 司如不與宏展公司合作，ASPEK 公司、B-BAND公司必然與晉 源公司續約，而逕謂ASPEK 公司、B-BAND公司與宏展公司間 之交易所為即屬晉源公司之財產上損失。 ⒉ 再者，晉源公司雖主張：森達科公司於97年11月19日、同年 12月22日、同年12月23日、98年1 月19日與ASPEK 公司交易 所得、森達科公司於97年12月5 日與B-BAND公司之交易所得 為晉源公司因被告李榕梃之背信行為所受之損害云云（見他 字卷二第144 至146 頁），然被告李榕梃假借森達科公司之 名義，協助森達科公司出口上開產品與ASPEK 公司、B-BAND 公司，固屬違背其身為晉源公司業務經理之任務之背信犯行 ，惟既晉源公司於上開期間就原有之訂單已有出貨遲延問題 ，ASPEK 公司、B-BAND公司是否有持續向晉源公司訂貨之可 能，非無疑問，另參以證人許武明於審理時證稱：晉源公司 銷售與ASPEK 公司、B-BAND公司之產品，在臺灣除了晉源公 司，尚有西石公司及鎰譁公司有能力提供等語（見易字卷二 第9 頁），是自無法排除ASPEK 公司、B-BAND公司在晉源公 司供貨不足之情形下，轉向西石公司及鎰譁公司訂購之可能 ，尚難認森達科公司與ASPEK 公司、B-BAND公司間之交易所 得，即為晉源公司之財產上之損失。 ⒊ 執此，被告李榕梃雖已著手實施任務違背行為，然本案並無 積極證據證明晉源公司之財產或其他利益因而受有事實上之 損害，核其所為，應屬背信未遂。 ㈥ 基上所述，本案事證已臻明確，被告李榕梃及其辯護人前揭 所辯，洵無足採，被告李榕梃背信未遂之犯行堪予認定，應 依法論科。 二、論罪科刑： ㈠ 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後刑法第342 條已於103 年 6 月18日修正公布，並於同年月20日生效施行。修正前刑法 第342 條第1 項、第2 項係規定「為他人處理事務，意圖為 自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其 任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金；前項之 未遂犯罰之」，修正後刑法第342 條第1 項、第2 項則規定 「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損 害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之 財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，是經比較新舊法之 結果，修正後刑法第342 條背信罪之法定構成要件雖未變更 ，然其法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告之情形 ，準此，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即 修正前刑法第342 條之規定。 ㈡ 核被告李榕梃所為，係犯修正前刑法第342 條第2 項、第 1 項之背信未遂罪。公訴意旨認被告李榕梃前揭所為，應係成 立背信既遂罪，容有未洽，惟既、未遂乃僅犯罪程度不同， 不生變更起訴法條之問題，附此敘明。又被告李榕梃於任職 晉源公司期間，所為上開背信犯行，主觀上均係基於為自己 個人利益之犯意，且於密切之時、地實施，侵害同一法益， 各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開 ，應屬接續犯，而論以一罪。被告李榕梃已著手於犯罪行為 之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕 其刑。 ㈢ 爰審酌被告李榕梃為圖自己之不法利益，實際上運作森達科 公司與ASPEK 公司、B-BAND公司間之交易，並指示楊運瑛製 作森達科公司與ASPEK 公司、B-BAND公司間交易之出口文件 ，嚴重違背身為晉源公司業務經理之忠實義務，所為誠非可 取；兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度、 家庭生活經濟狀況，暨迄今仍不知所悔悟，且未能與晉源公 司和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 三、沒收： 按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨 立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之 法律。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查 被告李榕梃上開背信未遂犯行而得之現金210 萬元，屬其犯 罪所得，已如前述，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告吳語翎自92年8 月5 日起至98年2 月28 日止，任職於晉源公司，擔任業務專員，受被告李榕梃之指 揮監督，協助業務接單業務，為受晉源公司委任處理事務之 人。其明知ASPEK 公司及B-BAND公司均為晉源公司在馬來西 亞之代理商，分別自95年及96年起，開始經銷晉源公司出口 至馬來西亞之產品，且晉源公司出口之數位配線盤等產品， 係依客戶需求製作，從下訂至交貨約需2 個月時間，竟與被 告李榕梃共同意圖為自己不法利益、基於損害晉源公司利益 之犯意聯絡，由被告李榕梃先於97年11月17日前某時，以其 父李俊雄名義申請設立宏展公司，欲與晉源公司從事相同業 務，嗣宏展公司於97年11月17日成立，被告李榕梃自97年11 月起至98年1 月止，請ASPEK 公司及B-BAND公司對晉源公司 暫緩下訂，並借用其不知情之同學莊英鴻所設立森達科公司 名義，另向不知情之誠昌公司等晉源公司之供應商購買材料 、請不知情之協力廠商製作相同產品；被告吳語翎則提供桃 園縣○鎮市○○街○○巷○○號住址，做為森達科公司之收貨地 址，待準備好產品後，被告李榕梃再請ASPEK 公司及B-BAND 公司向晉源公司下訂單，致晉源公司因生產不及而無法交貨 ，其則將已製作完成之產品，交代當時之下屬即晉源公司國 外業務專員楊運瑛代為製作報關用發票，以森達科公司名義 陸續於97年11月19日起至98年1 月19日止，出貨與ASPEK 公 司及B-BAND公司，而為違背任務之行為。被告吳語翎因此獲 得100 萬元之不法利益，致生損害於晉源公司之利益。因認 被告吳語翎係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語 。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。認定犯罪事實，所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷 疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判例參照）。 三、公訴意旨認被告吳語翎犯修正前刑法第342 條第1 項之背信 罪嫌，無非係以誠昌公司97年12月19日之銷貨單及被告吳語 翎永豐商業銀行帳戶之往來交易明細為主要論據。 四、訊據被告吳語翎雖坦承其自92年8 月5 日起至98年2 月28日 止，任職於晉源公司，擔任業務專員，為受晉源公司委任處 理事務之人；另提供其胞妹位於桃園縣○鎮市○○街○○巷○○ 號地址供莊英鴻收貨使用等情，惟堅詞否認有何背信之犯行 ，辯稱：其不知被告李榕梃曾協助森達科公司處理出口文件 ，且其於97年初，即有提供莊英鴻上址作為收貨地址；於98 年2 月20日存入永豐商業銀行帳戶之100 萬元，除其自身之 存款外，其餘係為了投資宏展公司向母親及胞妹借得之款項 等語。經查： ㈠ 被告吳語翎自92年8 月5 日起至98年2 月28日止，任職於晉 源公司，擔任業務專員，為受晉源公司委任處理事務之人； 另提供其胞妹位於桃園縣○鎮市○○街○○巷○○號之地址，供 莊英鴻收貨使用等情，為被告吳語翎於審理時供認不諱（見 易字卷三第77頁、第80頁反面），核與證人楊運瑛、莊英鴻 、許武明於審理時之證述相符（見易字卷一第135 頁反面、 第145 頁、第149 頁；易字卷二第3 頁反面），另有誠昌公 司銷貨單1 紙在卷可佐（見他字卷二第103 頁），堪信為真 實。 ㈡ 公訴意旨雖指稱被告吳語翎與被告李榕梃共同意圖為自己不 法利益、基於損害晉源公司利益之犯意聯絡，由被告吳語翎 提供上址，作為被告李榕梃借用森達科公司名義與ASPEK 公 司、B-BAND公司交易之收貨地址，然此節為被告吳語翎所否 認，又稽之被告李榕梃於偵查中供稱：本案與吳語翎無關， 都是莊英鴻開口請我幫忙等語（見他字卷一第105 頁；他字 卷二第32頁）；證人楊運瑛於偵查中證稱：其不清楚吳語翎 是否知情等語（見他字卷二第7 頁）；證人莊英鴻於偵查及 審理中證稱：因為森達科公司為1 人公司無人收貨，所以吳 語翎於95年、96年間，才介紹她妹妹廣平街之地址幫忙收貨 ；吳語翎沒有參與森達科公司之出貨等語（見他字卷二第11 頁；易字卷一第145 頁、第149 頁）；證人許家發於審理中 證稱：我沒有請吳語翎幫忙處理森達科公司之Invoice 、Pa cking list或出貨問題，也未跟吳語翎提起ASPEK 公司向森 達科公司購買DSX 一事等語（見易字卷一第80頁）；證人即 鎰譁公司業務經理柯美妃於偵訊中證稱：吳語翎曾代表宏展 公司與鎰譁公司交易，但未代表過森達科公司等語（見他字 卷二第30頁）；證人即鹿憶企業有限公司負責人呂耀宗於偵 查中證稱：吳語翎沒有代表森達科公司向我們公司訂購等語 （見他字卷二第98頁），是既然被告吳語翎於本案前即有提 供上址與證人莊英鴻收受貨物之情形，且卷內復無證據證明 被告吳語翎曾親自在上址簽收貨物、打開包裹，進而知悉寄 送至該址之貨物與晉源公司之營業項目有關，則被告吳語翎 主觀上對於被告李榕梃利用森達科公司之名義出貨與ASPEK 公司、B-BAND公司之計畫是否知情，顯非無疑。至證人楊運 瑛固於審理時證稱：吳語翎知道我在森達科公司做這些文件 云云（見易字卷一第144 頁），然此節與其前於偵查中證稱 其不清楚被告吳語翎是否知悉乙情，前後證述不一，已難遽 信，再由證人楊運瑛於審理時證稱：「（問：吳語翎如何知 道？）我有點忘記了，因為時間太久，李榕梃當初是有很明 確的跟我說，吳語翎、我，我們幾個一起創業。」等語，可 見本案尚不能排除證人楊運瑛於距離案發時間較久之審理期 日，僅藉被告吳語翎與被告李榕梃共同創業乙節，推論被告 吳語翎知悉證人楊運瑛製作森達科公司、ASPEK 公司、B-BA ND公司之出口文件之可能，故不得憑證人楊運瑛臆測下所為 之證述，為不利於被告吳語翎之認定。 ㈢ 又被告吳語翎雖於98年2 月20日即證人莊英鴻自森達科公司 玉山銀行帳戶提領310 萬元之同日，存入100 萬元至其永豐 商業銀行帳戶，此有森達科公司玉山銀行帳戶及被告吳語翎 永豐商業銀行帳戶之往來交易明細各1 份在卷可稽（見偵卷 第67頁、第88頁），然被告吳語翎於準備程序中供稱：存入 帳戶之100 萬，其中35萬元係其向妹妹借的現金，65萬元係 其向母親借的現金，剩餘15萬元則為其所有，該筆100 萬元 係為了投資宏展公司等語（見易字卷一第36頁反面），核與 證人即被告吳語翎之母親蕭阿省、證人即被告吳語翎之胞妹 吳明真於審理時之證述大致相符（見易字卷二第10至15頁） ，復參以證人莊英鴻於審理時證稱：吳語翎之妹妹幫我收貨 ，我沒有給付報酬，我於98年2 月20日從森達科公司提領之 310 萬元，沒有交給吳語翎等語（見易字卷一第149 頁）， 是本案尚乏證據足資佐證該100 萬元即係源自於證人莊英鴻 於98年2 月20日從森達科公司玉山銀行帳戶提領之款項，再 佐以本案無積極證據足以證明被告吳語翎主觀上知悉被告李 榕梃上開背信犯行乙情，自難僅憑被告吳語翎於同日存入鉅 款100 萬元，遽認此為被告吳語翎與被告李榕梃共同為背信 行為所得之不法利益。 五、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信被告吳語翎確有公訴人所指訴 之與被告李榕梃共同為背信犯行之程度，本院自無從形成被 告吳語翎有罪之確信，揆諸前開法條規定及判例意旨，被告 吳語翎部分自應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項，修正前刑法第342 條第2 項、第1 項，刑法第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之 1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項 前段，判決如主文。 本案經檢察官曾柏涵到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 12 月 14 日 刑事第九庭審判長法 官 龔書安 法 官 張世聰 法 官 施函妤 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 書記官 李諾櫻 中 華 民 國 106 年 12 月 15 日 附錄本案論罪科刑法條： 修正前刑法第342條 （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬────────────────────┬─────────┐ │編號│證據名稱 │頁數 │ ├──┼────────────────────┼─────────┤ │1 │森達科公司Invoice 、Packing list、出貨單│他字卷一第86至96頁│ │ │ │；易字卷二第83至84│ │ │ │頁 │ ├──┼────────────────────┼─────────┤ │2 │電子郵件暨圖面 │他字卷二第21至25頁│ │ │ │；易字卷一第113 頁│ │ │ │、第128 至129 頁、│ │ │ │第154頁 │ ├──┼────────────────────┼─────────┤ │3 │晉源公司損害計算明細表 │他字卷二第146頁 │ ├──┼────────────────────┼─────────┤ │4 │晉源公司92年至97年營收分析表、年終表 │易字卷一第22頁 │ ├──┼────────────────────┼─────────┤ │5 │晉源公司與ASPEK 公司、B-BAND公司代理合約│易字卷三第42至51頁│ └──┴────────────────────┴─────────┘