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臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第758號 公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳文清 選任辯護人　廖克明律師 　　　　　　李怡馨律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2238 號），本院判決如下： 主 文 陳文清意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累 犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾伍萬元 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯， 處有期徒刑壹年拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟萬元沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執 行有期徒刑貳年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰伍拾伍 萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。 事 實 一、陳文清於民國102 年9 月14日，向坐落臺中市○○區○○段 ○○○ ○○○○ ○號土地（下稱新富段589 、590 地號土地）之 所有權人劉進森支付現金新臺幣（下同）3 萬元及票面金額 97萬元之銀行本票，取得代為出售上開2 筆土地之授權，授 權期間為102 年9 月14日起至同年月30日止，並就上揭授權 內容簽立授權書且進行公證。陳文清另有與劉進森簽立土地 買賣訂金收受證明書，該證明書上雖記載由陳文清以總價額 2 億8,524 萬6,000 元向劉進森購買新富段589 、590 地號 土地，但實係表示陳文清代劉進森出售該2 筆土地之總價金 ，不得低於上開約定之總價額。陳文清於取得代劉進森出售 新富段589 、590 地號土地之權利後，即意圖為自己不法之 所有，基於詐欺取財之犯意，透過劉鎰通委請從事土地仲介 開發工作之陳睿禎代為尋找買家，而由陳睿禎介紹林志郎出 面購買上開2 筆土地，先由林志郎於102 年9 月30日與陳文 清就上開2 筆土地簽立購買意願暨合約書，表示願意承購， 林志郎復透過精英開發公司（下稱精英公司）之廖光雄，而 尋得買家即代新業建設股份有限公司（下稱新業公司）尋找 適合土地之大砌營造股份有限公司（下稱大砌公司）負責人 簡福榮，後於102 年10月11日，由陳文清代表劉進森，林志 郎則代理簡福榮，在精英公司內就上開2 筆土地簽立土地買 賣契約，約定土地買賣價金為2 億2,186 萬元。該日陳文清 於完成簽約後，即透過不知情之劉鎰通向陳睿禎訛稱因地主 劉進森及其子均有積欠陳文清所任職之金鷹集團股份有限公 司（下稱金鷹公司）債務，而有將新富段589 、590 地號土 地之權狀、印鑑證明及印鑑章等物品質押於金鷹公司，需先 由林志郎支付200 萬元之訂金，以利陳文清持該款項向金鷹 公司交代，方得取出前揭物品以辦理土地過戶手續，然因林 志郎拒絕支付，詢問陳睿禎是否有意願先代墊此筆款項，陳 文清亦在旁再向陳睿禎告以上情，致陳睿禎因而陷入錯誤， 誤認劉進森及其子確有積欠金鷹公司債務，為使陳文清得取 回上揭質押物品促成該2 筆土地順利過戶，以完成交易並獲 得應分得之仲介費，且因陳文清及劉鎰通均表示陳文清日後 會返還230 萬元，陳睿禎即同意代為墊付200 萬元，先於同 日在臺中市境內某合作金庫銀行提領10萬元現金及金額190 萬元之本票1 紙交予陳文清，於同年月14日，陳睿禎復在位 於桃園縣桃園市（業改制為桃園市桃園區，下均使用改制後 ○○○區○○○○路○○號之合作金庫銀行提領190 萬元現金 後，透過劉鎰通而交予陳文清，陳文清即以此方式向陳睿禎 詐得200 萬元。 二、於102 年年底、103 年年初時，陳文清另意圖為自己不法之 所有，基於詐欺取財之犯意，透過不知情之劉鎰通向李達三 及陳睿禎佯稱林文彬所有坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號 土地（下稱永富段536 地號土地）欲出售，而委由其處理， 其欲再交由李達三及陳睿禎仲介買家。於103 年1 月10日， 陳文清自行先前往林文彬位於臺中之住處，李達三及陳睿禎 則由劉鎰通帶同前往，欲向林文彬取得出售永富段536 地號 土地之授權書，但前往臺灣臺中地方法院公證處後，林文彬 拒絕出具授權書並進行公證，4 、5 日後陳文清即向李達三 訛稱因臺中當地出售土地時不習慣出具委託書，要求李達三 先提出2000萬元做為訂金，以換取永富段536 地號土地之相 關資料及林文彬出具之委託書，因李達三係欲就該土地進行 三角簽約，亦即名義上李達三雖為該土地之買家，但實際上 係於取得林文彬之委託書後，再將該土地出售予其他買家， 李達三僅擔任代理人，故李達三於聽聞陳文清上揭說詞後， 便因此陷入錯誤而加以應允，於103 年1 月16日，在陳文清 位於桃園市○○區○○路○○○ 號之6 之住處內，交付發票人 為中國信託商業銀行北桃園分行、支票號碼為EC0000000 號 、發票日為2014年1 月16日、金額為2000萬元之支票1 紙予 陳文清，陳文清即以此方式向李達三詐欺得逞。陳文清於向 李達三取達上開支票後，僅於103 年1 月27日支付林文彬20 0 萬元，並與林文彬簽立協議書，約定應於103 年2 月28日 前就永富段536 地號土地簽立買賣契約，但之後陳文清並未 再與林文彬簽立土地買賣契約，亦未再支付林文彬任何款項 。嗣後李達三多次向陳文清詢問永富段536 地號土地之交易 情形，陳文清先以相關資料及該支票均已在金鷹公司處理為 由推託，後再向李達三佯稱因永富段536 地號土地未能完成 交易，將該2000萬元轉為進行新富段589 、590 地號土地之 交易可較快處理完畢，而取信於李達三。後李達三查悉受騙 ，始提出告訴，並循線查悉前情。 三、案經陳睿禎、李達三訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容 許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察 官於訊問被告以外之人之程序，須經給予被告或其辯護人對 該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據 能力之可言。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪 證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人 之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有 別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人 之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。 又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告 在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官 任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親 自詰問，在所不問。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告 親自詰問，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之 情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年台上字第 1653號判決意旨參照）。查本案中告訴人陳睿禎及李達三、 證人劉鎰通於偵查中所為之陳述，固未經被告詰問，然並無 何顯不可信之情況存在，且皆業於本院審理程序中到庭接受 交互詰問，是依據刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定及前 開說明，自有證據能力，被告之辯護人猶爭執因未經被告對 質詰問而無證據能力，當無理由，不足為採。 二、而本案中告訴人陳睿禎於檢察事務官詢問時所為之證述及出 具之陳述意見狀、告訴人李達三於警詢、檢察事務官詢問時 、偵訊中未經具結下所為之指述以及所出具之陳述意見狀、 證人劉崇崑於警詢及檢察事務官詢問時所為之供述、證人劉 鎰通、簡福榮、楊麗真、賈俊益、林志郎、廖光雄及蔡佩君 於檢察事務官詢問時所為之陳述，俱屬被告以外之人於審判 外之陳述，亦均核與同法第159 條之2 與第159 條之3 所定 之例外情形並不相符，復未經被告及辯護人同意作為證據， 是應皆無證據能力。 三、至本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員 或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本 院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低 之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得 採為證據。 貳、實體部分： 一、犯罪事實一之部分： 訊據被告固坦承有向劉進森取得出售新富段589 、590 地號 土地之授權，並有委請陳睿禎代為尋找買主，而於102 年10 月11日，由陳文清代表劉進森，林志郎代理簡福榮，在精英 公司內就上開2 筆土地簽立土地買賣契約後，其有於該日向 陳睿禎拿取10萬元之現金及金額190 萬元之本票，再於同年 月14日，在位於桃園市○○區○○路○○號之合作金庫銀行， 透過劉鎰通向陳睿禎拿取190 萬元現金，然矢口否認有何詐 欺取財犯行，辯稱：伊並未向陳睿禎表示因劉進森及其子有 積欠金鷹公司債務，故將新富段589 、590 地號土地之權狀 、印鑑章及印鑑證明等物品質押於金鷹公司，需拿出200 萬 元交由伊帶回金鷹公司處理，伊未曾向陳睿禎表示其任職於 金鷹公司，也未給過陳睿禎金鷹公司之名片；係因伊先向金 主調取100 萬元以向劉進森取得出售上開2 筆土地之授權書 ，需連本帶利返還金主200 萬元，該筆款項應該是林志郎要 支付予伊的，因林志郎拒絕，陳睿禎表示願意先代林志郎墊 付，所以才陸續交付伊200 萬元，陳睿禎也知道該200 萬元 是要償還伊的金主之用，該筆款項是墊款云云。經查： ㈠就被告於102 年9 月14日，向新富段589 、590 地號土地之 所有權人劉進森支付現金3 萬元及票面金額97萬元之銀行本 票，取得代為出售該2 筆土地之授權並進行公證，授權期間 為102 年9 月14日起至同年月30日止，並有簽立土地買賣訂 金收受證明書，記載總價額為2 億8,524 萬6,000 元。被告 於向劉進森取得出售該2 筆土地之授權後，透過劉鎰通委請 陳睿禎代為尋找買家，由陳睿禎介紹林志郎於102 年9 月30 日與陳文清就該2 筆土地簽立購買意願暨合約書，林志郎復 透過精英公司之廖光雄，而尋得代新業公司尋找適合土地之 大砌公司負責人簡福榮。於102 年10月11日，由陳文清代表 劉進森，林志郎代理簡福榮，在精英公司內就上開2 筆土地 簽立土地買賣契約，約定土地買賣價金為2 億2,186 萬元。 同日陳文清於完成簽約後，透過劉鎰通向陳睿禎表示需先由 林志郎支付200 萬元之訂金，但林志郎拒絕，詢問陳睿禎是 否有意願先代墊此筆款項，陳文清亦有向陳睿禎告以上情， 陳文清及劉鎰通均表示陳文清於日後會返還陳睿禎230 萬元 ，陳睿禎便同意，先於同日在臺中市內領10萬元現金交予陳 文清，再於同年月14日，在位於桃園市○○區○○路○○號之 合作金庫銀行提領190 萬元現金，透過劉鎰通而交予陳文清 等情，業據被告所不否認，核與告訴人陳睿禎於偵查及本院 審理中、告訴人李達三於本院審理中、證人劉鎰通於偵查及 本院審理時所為之證述大致相符（參103 年度他字第4222號 卷第66至69頁、103 年度他字第4228號卷第88、89頁、本院 易字卷一第157 至169 、190 至201 、223 至233 頁），並 有簽收單、土地買賣契約書、土地謄本、臺中市中興地政事 務所103 年8 月18日中興地所資字第1030008914號函暨所附 土地登記謄本及異動索引、陳泳瀠之合作金庫銀行存摺影本 、劉進森出具之授權書、收據、102 年10月11日開立之金額 190 萬元、本票號碼246652號本票1 紙影本、土地買賣訂金 收受證明書、簡福榮出具之授權書籍協議書、郵局存證信函 、購買意願暨合約書、印鑑證明、地籍圖騰本、臺中市政府 都市發展局簡便行文表、佣金承諾書、林志郎出具之本票影 本等可資佐證（參103 年度他字第4222號卷第5 、25至32、 40至44、59、60、72、91至93、本院易字卷一第26、27、29 至34、39至49、54、55、57、58頁），是上開事實，首開認 定屬實。 ㈡查告訴人陳睿禎於偵查中先證稱：「被告於102 年9 月中旬 經由劉鎰通委由我銷售新富段589 、590 地號土地，因為我 和李達三已有3 年合作關係，就將資料拿給李達三一起合作 找買家，李達三後來找到買家，簽約時間在102 年9 月底左 右，該買家希望與地主洽談，被告及劉鎰通均有出面，劉鎰 通拿授權書稱劉進森全權讓被告處理，所以不用出面。」等 語（參103 年度他字第4228號卷第88、89頁），復於本院審 理中結稱：「我先認識劉鎰通，後來透過劉鎰通認識被告， 劉鎰通在102 年9 月中旬時拿新富段589 、590 地號土地叫 我跟李達三去找買家，我跟李達三在9 月中去臺中看土地， 那是第1 次跟劉鎰通碰面，當時被告沒有出面，碰面時劉鎰 通有拿上開土地之經公證授權書給我們看，該授權書是表示 地主授權被告售上開2 筆土地，交由被告全權處理，劉鎰通 說地主跟被告之公司有債務關係，所以公司指定由被告處理 該2 筆土地。在同年9 月30日時我第1 次見到被告，因為當 天林志郎要來買該2 筆土地，當時被告沒有介紹他的工作， 是在同年10月11日我們就上開2 筆土地簽立土地買賣契約時 ，被告才將103 年度他字第4222號卷第6 頁之金鷹集團的名 片拿給我，上面記載職稱是執行長。在簽完土地買賣契約當 天後，被告說200 萬元要拿回公司，劉鎰通說因為地主跟金 鷹公司有債務關係，說被告之公司要求一定要先拿錢回去， 因為契約簽立了，要拿地主質押在該公司之權狀、印鑑章等 給代書辦理過戶。我交付200 萬元給被告的原因，是因為我 個人認知土地買賣合約已經簽成了，這筆錢是要去取出地主 質押在公司的權狀等，讓買方去做後續過戶程序。在簽約前 ，劉鎰通不斷說約都簽了，但如果沒有拿錢回去，公司不可 能讓被告拿出印鑑證明、印鑑章、權狀等辦理過戶。這筆錢 並不是我要付的，但劉鎰通說合約簽了，公司一定要看到錢 ，這筆錢原本應該要是買方來付，但是林志郎不願意付，我 就想要趕快把地主的印鑑證明等資料取出來，交給代書去做 辦理過戶，才自願去付這筆錢，因為契約成立後，我可以拿 到仲介費。當時被告及劉鎰通都在場，劉鎰通跟我說林志郎 不願意付錢，劉鎰通問我是否要幫忙付，我就說好，且問何 時可以還給我，被告就回答說最晚同年10月30日會還我230 萬元，多的30萬元是我跟客戶調錢的介紹費。是劉鎰通對我 說被告必須先幫劉進森代墊200 萬元，才能取出質押的印鑑 證明等資料，被告也有催促，說要將錢拿回公司才有文件， 後來被告都沒有將文件拿給代書。當時是劉鎰通先講的，被 告有在旁邊。我會詢問被告何時可以將錢還我，是因為既然 是地主欠金鷹公司的錢，我幫地主墊付，之後就應該由地主 還我，且地主已經將土地全權委託陳文清處理，所以陳文清 就同意在第1 期價金給付時，將200 萬元連同仲介費一起還 給我，仲介費多少被告則未特別提及。於102 年10月11日簽 完約，被告要求我拿出200 萬元並說要拿回公司時，因為時 間已經很晚了，我先在臺中的合作金庫銀行提領10萬元給陳 文清，後來在102 年10月14日時，劉鎰通來桃園市○○區○ ○路之合作金庫銀行向我取走其餘190 萬元現金，我再與李 達三、劉鎰通到和被告相約的遠東百貨，103 年度他字第 4222號卷第5 頁之簽收單是被告事先打字，然後被告及劉鎰 通當場簽名表示簽收，當時我沒有留意上面文字記載為『土 地買賣訂金』，因為被告已經跟買方代書約好同年月18日會 將地主質押的文件帶過去，我認為文件上的敘述不是很重要 。我覺得這200 萬元不是借款，就是先幫地主代墊，因為我 們也沒有簽借貸契約。在簽立土地買賣契約當天，林志郎沒 有支付訂金，但是因為林志郎是買家簡福榮的代理人，在 102 年9 月30日時林志郎有先與被告簽訂購買意願書，並簽 發1 張金額3800萬元的本票給被告，也就是本院易字卷一第 154 頁的本票，這個就是訂金，所以在簽立土地買賣契約當 天就沒有再另外付訂金。於103 年6 月底我按鈴申告，在10 3 年9 月還是10月時，我有跟李達三到劉進森住處，見到劉 進森跟他兒子，劉進森說他們根本沒有欠被告公司錢。」等 語甚明（參本院易字卷一第158 至168 頁），經核其所為陳 述前後大致相符，其並解釋於偵查中之所以一度稱是被告向 其借200 萬元，係因其未曾這樣遭人詐欺，當時開庭措辭可 能有誤差，實際上交付款項之情形係如其於審理中所述（參 103 年度他字第4222號卷第3 頁、本院易字卷一第167 頁） ，而證人李達三於本院審理期日中亦結稱：「於102 年時， 經由陳睿禎買賣土地時介紹認識被告。在102 年10月時，就 新富段589 、590 地號土地買賣，陳睿禎有交付200 萬給被 告，我在他們於遠東百貨附近之合作金庫交錢時有在現場。 陳睿禎告訴我要將錢交給被告的目的，是要將該2 筆土地地 主所積欠的債務加以解決，將土地權狀取出，我就陪同陳睿 禎過去跟被告會合。之前在臺中跟新業建設簽約時我不在場 ，陳睿禎打電話跟我說簽好約了，所以要先領10萬元給被告 ，去將把地主質押在金鷹公司的資料取出，因為地主跟金鷹 公司有債務債權的關係，所以資料才會放在金鷹公司那，需 給被告200 萬元才能把權狀等拿出來，當時因為時間已經晚 了，先交付10萬元。後來我陪同陳睿禎去桃園合作金庫銀行 領錢，劉鎰通及被告也到場，之後我看到陳睿禎將錢交給劉 鎰通，被告就說錢已經拿到了，要回去公司把資料拿出來， 當時被告沒有說是什麼資料，但我的認知是地主欠金鷹公司 錢，故將這些資料留在金膺公司，被告是去拿那些資料。我 當時有看到被告拿一個東西給陳睿禎簽名，但是我不知道是 什麼東西，103 年度他字第4222號第5 頁的簽收單我沒有看 過。」等語（參本院易字卷一第191 、192 頁），證人林志 郎復於本院審理時證稱：「我因為土地買賣而透過別人認識 被告，被告是要賣土地的人，他不是地主，但有地主的授權 書。本院易字卷一第153 頁的購買意願暨合約書是我簽立的 ，我印象中被告說可以賣這塊土地，我自己本身還有其他朋 友也有想要去參與，才去簽這份購買意願書，我當時好像是 代理簡福榮。本院易字卷一第154 頁的金額3800萬元本票是 我簽的，是為了作為價金用，如果事後不買的話，我就要賠 償這樣的金額，如果確定要買的話就可以轉換做價金。我之 後有代新業公司與被告簽立正式合約書，也就是本院易字卷 一第57、58頁的契約書，但該土地買賣事後沒有完成，被告 就不見了，我們找不到他。至於被告所稱在簽訂土地買賣契 約書時，他有要求我支付他當時給地主簽立授權書的費用10 0 萬元，以及他借該100 萬元的利息，總共200 萬元，但因 為我當時不願意付，所以陳睿禎替我支付該200 萬元云云， 我完全不知道有這件事情，我也不知道在簽約時在場有名女 子有支付200 萬元給被告。被告有說地主所有的權狀在他那 裡，還包括一些印鑑證明之類，他才能夠代表地主出來簽約 ，我沒聽過被告說是放在他任職的公司。金鷹公司是在我找 不到被告的時候，其他人去查網路才知道的，因為陳文清名 片上是這樣寫。我也根本不知道劉鎰通所稱在簽約當天因為 我沒有辦法支付200 萬元訂金，要請陳睿禎墊付，陳睿禎才 當場答應這件事。」等語至明（參本院易字卷一第252 至 255 頁），皆核與證人陳睿禎所為上揭證述相合，至證人劉 鎰通雖一度證稱其係向陳睿禎表示地主劉進森的兒子在外有 債務，並非積欠被告之金鷹公司，而是因被告認識劉進森兒 子欠債之公司，指定由被告處理劉進森之土地；因林志郎不 願意付200 萬元，由陳睿禎代付訂金，林志郎有請陳睿禎墊 付云云（參本院易字卷一第224 頁背面、第225 頁、第228 頁背面），然證人劉鎰通於檢察事務官詢問時，係表示被告 在金鷹集團擔任執行長或財務長，被告說因劉進森及其兒子 有積欠金鷹集團債務，需先拿200 萬元向金鷹集團交代，陳 睿禎才說由其代為先支付200 萬元（參103 年度他字第4222 號卷第67至69頁），經提示上情後，證人劉鎰通旋改稱以於 檢察事務官詢問時所為陳述較為實在，該200 萬元並非訂金 ，而係用於處理債務（參本院易字卷一第231 頁），且證人 劉鎰通復坦認於本院審理中出庭作證前，有與被告聯繫，並 聊到關於本案之事，其有詢問應該要回答什麼（參本院易字 卷一第225 頁），而有與被告勾串之情甚明，顯見其於本院 審理中所為與告訴人陳睿禎所證述相左部分，俱屬虛偽而不 值採信，其所為證述與告訴人陳睿禎相符部分，亦足佐證告 訴人陳睿禎之指述確屬實在，堪予採信，是被告確有以透過 不知情之劉鎰通向陳睿禎佯稱以劉進森及其子均有積欠金鷹 公司債務，而將新富段589 、590 地號土地之權狀、印鑑證 明及印鑑章等物品質押於金鷹公司，需先由林志郎支付200 萬元之訂金，以利被告得向金鷹公司交代，方得取出質押物 品辦理過戶手續，而林志郎拒絕支付等情之方式，向陳睿禎 施以詐術，致陳睿禎因而陷入錯誤，方交付200 萬元，應堪 予認定。被告空言否認，稱有向告訴人陳睿禎表示該200 萬 係用以償還其金主，而非用以取出劉進森質押於金鷹公司之 土地所有權狀等物品云云，但又無法提出任何資料佐證該20 0 萬元之去向，顯見其所辯當屬虛偽，不足為採。 ㈢再者，依被告與劉進森就新富段589 、590 地號土地於102 年9 月14日所簽立之土地買賣訂金收受證明書，雖記載被告 為買方，劉進森為賣方，總價款為2 億8,524 萬6,000 元（ 參本院易字卷一第27頁），但再參以被告與劉進森間就該2 筆土地另簽立並經公證之授權書，係由劉進森授權被告於10 2 年9 月14日至同年月30日間出售該2 筆土地（參本院易字 卷一第26頁背面），則上開土地買賣訂金收受證明書之真意 ，實係表示由被告代劉進森出售該2 筆土地之價金至少需高 於2 億8,524 萬6,000 元，而非表示被告向劉進森購買該2 筆土地。再觀諸被告代表劉進森而與代理簡福榮之林志郎， 就上開2 筆土地所簽立之土地買賣契約書，約定之總價款竟 為2 億2,186 萬元（參本院易字卷一第57、58頁），低於被 告與劉進森間所約定之最低出售價額，與一般代理他人出售 土地者多欲盡可能將出售價額提高，以求從中賺取價差之常 情不符，告訴人陳睿禎亦結稱此與一般仲介實務有違（參本 院易字卷一第168 頁），顯然被告初始即非欲進行一般之土 地仲介以求從中獲利，而係以代他人出售土地為手段，在交 易過程中對參與者進行財物之詐取，甚為灼然，此益徵告訴 人陳睿禎之上揭指述確屬可信，亦足認被告主觀上確係出於 不法所有之意圖及詐欺取財之犯意而為甚明。 ㈣綜上，被告此部分犯行事證明確，洵堪認定，其所辯均不足 採，應依法論科。 二、犯罪事實二之部分： 訊據被告固就於103 年1 月10日，有帶同李達三及陳睿禎前 往永富段536 地號土地所有權人林文彬位於臺中之住處，欲 向林文彬取得出售該土地之授權書，但經林文彬拒絕，再於 103 年1 月16日，在其住處內向李達三收取發票人為中國信 託商業銀行北桃園分行、支票號碼為EC0000000 號、發票日 為2014年1 月16日、金額為2000萬元之支票1 紙等情，均不 予否認，但矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊與李達三 間是合作關係，李達三交付該張2000萬元之支票目的是要伊 去調取2 億元，共同來支付價款將該筆土地買下，再轉賣給 李達三介紹的買家，由伊與李達三分配中間之差價利潤，該 2000萬元要用來支付利息及介紹費等，伊每月要付李達三3 分利息，伊與李達三既是借貸關係，也是合作關係；伊有以 該2000萬元去調取了2 張金額各為1 億元之台支本票，有給 代書張秀菊看，表示其有準備好錢可以下訂，是因為李達三 所稱之買家都未出現，其一直在負擔損失，就將該2 張台支 本票還給金主云云。經查： ㈠就被告原欲取得林文彬之授權而得出售永富段536 地號土地 ，於103 年1 月10日帶同李達三及陳睿禎前往林文彬住處， 但經林文彬拒絕，被告後於103 年1 月16日，在其住處內向 李達三取得發票人為中國信託商業銀行北桃園分行、支票號 碼為EC0000000 號、發票日為2014年1 月16日、金額為2000 萬元之支票1 紙各節，業據告訴人李達三於本院審理中證述 明確（參本院易字卷一第190 至201 頁），核與告訴人陳睿 禎於偵查及本院審理中、證人林文彬及張秀菊於本院審理程 序時所為之證述相符（參103 年度他字第4228號卷第34、35 頁、本院易字卷一第167 至169 、233 至239 頁），並有上 揭支票影本、收據、被告所開立之本票影本附卷可稽（參10 3 年度他字第4228號卷第17、22、44、45頁），被告就上開 各節亦不予否認，是此部分事實，首堪認定屬實。 ㈡查告訴人李達三於本院審理中即指述：「我在103 年1 月間 與被告有金錢往來，約在102 年底、103 年初時，因為新富 段589 、590 地號土地沒有交易成功，被告一直有藉口，之 後被告又介紹說有永富段536 號土地，表示該土地之前已經 有買家要買，但是拿不出授權書，原因是沒有拿錢出來下訂 ，陳睿禎就問我可否調錢下訂來完成這個買賣，我就開好支 票、本票，然後等陳睿禎下來臺中跟劉鎰通碰面，由劉鎰通 開車載我跟陳睿禎去找地主林文彬，當時我們還等了地主1 小時多，被告先進去跟地主談，等被告出來說已經跟地主談 好，我們把錢、本票拿給地主看，之後開車去臺灣臺中地方 法院公證處，要請地主打授權書，但因為地主那邊的代書表 示已經要進行買賣就不需要授權書，被告講不動地主，我們 就決定先回來，錢也帶回來。隔了4 、5 天後，被告說因為 臺中那邊不習慣簽授權書，所以叫我給他錢，讓他去打委託 書，我說只有2000萬元，然後我跟陳睿禎、我太太跟被告約 在中壢的古華飯店，被告就住在古華飯店旁邊，我們去被告 住處樓下大廳，將錢交給被告並且簽單子，表示被告有收到 這筆錢。我交付2000萬元給被告，是要作為永富段536 號的 訂金。之後我們一直跟被告要資料，他一直沒有給我們，而 且用各種理由推託，一直說他會處理，他也正在處理。當時 我有想要用履約保證的方式，但被告說地主要看到現金、本 票，才有辦法進行。這2000萬元是訂金，我付完訂金之後就 可以拿到委託書及永富段536 地號土地的相關資料。我想要 就該土地買賣做三角簽約，也就是我跟地主簽委託書，之後 再由實際上的買家跟地主簽立買賣契約，我自己在契約上的 身分是代理人。這2000萬元是我調度來的，月息3 分，一開 始被告付多少錢給我，我就支付多少給金主。我交付2000萬 元給被告時，對於被告是否有跟地主若約定在一定時間內沒 有達成買賣契約，該筆金額就會被沒收，我並不清楚。被告 有支付給我2000萬的利息，以月息3 分計算，共支付3 個月 ，是從103 年2 月8 日起算，也就是約定被告要取得地主委 託書及相關資料的時間，但陳文清當時沒有取得，所以才約 定要由被告支付利息。我在交付2000萬元之初，並未與被告 約定如果到期無法交付應該交付的資料時，被告就需給付月 息3 分的利息。」等語甚明（參本院易字卷一第191 至201 頁），並解釋103 年度他字第4228號卷第22頁之收據上之所 以會記載「借貸」等語，是因為當時談的是要請被告去買土 地，其沒有注意到上面記載之文字，其並非借款予被告（參 本院易字卷第199 頁），核與告訴人陳睿禎於偵查及本院審 理中所分別證稱：「於103 年1 月8 日劉鎰通再拿永富段53 6 地號土地要給我銷售，我拿給李達三去找買主。於同年月 10日，我跟李達三到臺中要簽約，由劉鎰通帶我們到地主林 文彬家附近，被告在林文彬家裡，李達三拿出3000萬元，被 告說不用這麼多，先給2000萬元，後來要去法院公證處取得 公證之授權書，但林文彬不願意提供授權書給被告，約沒有 簽成，我們就離開了。後來被告要李達三拿出2000萬元處理 ，李達三於同年月16日交付2000萬元支票給被告，被告稱最 慢在同年2 月8 日一定能完成，且返還2000萬元。」、「在 103 年1 月10日時，李達三拿3000萬元要去臺中買永富段53 6 地號土地，他要去下訂金，當天我、李達三與劉鎰通相約 在臺中的市政路口，由劉鎰通帶我們到林文彬家附近，劉鎰 通沒有進去，但要離開時有交代我跟李達三，說因為地主也 是欠被告他們公司錢，進去時就全權由被告處理，不要隨便 講話，被告後來就通知我們進去林文彬家，當時被告跟林文 彬在裡面談的內容我們不清楚。相約到公證處後，林文彬不 答應出具授權書給被告，當天就沒有完成這個合約。於103 年1 月16日被告就約我、李達三及劉鎰通到中壢的古華飯店 ，商談永富段536 地號土地的事情，被告說還是要3000萬元 處理下訂的事情，李達三就說先拿2000萬元下訂，我們就到 被告住處，李達三就將2000萬元銀行本票交給被告。後來永 富段536 地號土地沒有順利購得，2000萬元也沒有退回。李 達三是要拿錢去下訂買該土地，就我所知是李達三要代客戶 購買的，沒有要跟陳文清共同投資。永富段536 地號土地價 值約2 億元上下，李達三準備2000萬元就是1 成的訂金要下 訂，其餘尾款由李達三的客戶支付，一般我們仲介的客戶都 會拿錢出來，叫我們直接去購買。我們當時都有提出要用屢 約保證方式付款，但被告說不行，一定要用現金。於103 年 1 月16日時被告跟我們說他已經協調好了，我們當時也沒有 要求被告拿出授權書之類的。李達三交付這2000萬元給被告 ，並不是希望被告去調取大筆資金處理永富段536 地號及新 富段589 、590 地號土地之買賣事宜，這是訂金。在103 年 1 月10日我們跟被告去林文彬住處當天，被告已經有跟林文 彬簽訂1 份土地買賣合約，但我們沒有看到內容，是被告說 他已經協調好了，但被告也沒有說簽的是土地買賣合約。我 們進去林文彬住處時，林文彬要求要看3000萬元的訂金，所 以我就認為被告已經跟林文彬簽立買賣合約了。」等語並無 重大出入（參103 年度他字第4228號卷第88、89頁、本院易 字卷一第160 至168 頁），證人劉鎰通復結稱確有帶同告訴 人李達三及陳睿禎前往看永富段536 地號土地（參本院易字 卷一第226 頁）。而證人即永富段536 地號土地之原地主林 文彬於本院審理期日中則結稱：「被告與我之間只簽立過1 份協議書，被告來我家找過我3 次，最後1 次有談成，被告 在103 年1 月27日支付200 萬元訂金給我，請代書張秀菊找 我簽立協議書，約定在103 年2 月28日被告本人要前來簽約 ，若他沒有簽約則代表違約，該200 萬元就當作是違約金， 但被告後來沒有辦法來簽約，200 萬元就歸我所有，被告沒 有說過他是代理他人來洽談土地買賣的，我有要求正式簽約 後要以台支本票來付清。當時永富段536 地號土地一坪一坪 出售43萬元，總價2 億多元，但當時沒有簽約。被告是說他 本人要買土地，仲介江春熙只有介紹他到我家來談。於103 年2 月27日江春熙帶另外1 位好像姓彭的仲介過來，說被告 沒有辦法來簽約，我有寬限1 週的時間，但是1 週到期後還 是沒有來簽約。我沒有授權被告幫我出售或仲介永富段536 號土地，被告也不曾交付給我2000萬元的支票或現金，沒有 提及被告的仲介費為何。我沒有看過被告拿2 億元的支票。 」等語（參本院易字卷一第233 至236 頁），明確表示被告 係以買家之身分與其接觸，而非來徵求其同意而得代理其出 售永富段536 地號土地，且僅於103 年1 月27日支付其200 萬元土地買賣訂金，並簽立協議書，之後屆期被告也未完成 簽約，證人即代書張秀菊亦證稱：「我是因為永富段536 地 號土地而認識被告，由劉鎰通及陳睿禎所介紹，擔任被告之 代書。我知道被告有支付200 萬元給林文彬，我依照被告告 訴我的內容擬協議書，之後再交給林文彬簽名，他們簽立協 議書及交付200 萬元時，我及江春熙都有在場，該200 萬元 好像是被告與彭武雄共同出資的。我不知道李達三有交2000 萬元給被告。」等語明確（參本院易字卷一第236 至239 頁 ），與證人林文彬上揭證述相符，是俱足佐證告訴人李達三 上揭指述應屬實在，堪予採信。故被告係先向告訴人李達三 佯稱有得到林文彬之授權，得代為處理永富段536 地號土地 之出售事宜，後再向告訴人李達三偽稱需先支付總價額之1 成即2000萬元後，方得換取永富段536 地號土地之相關資料 及林文彬出具之委託書，以利告訴人李達三後續再將該土地 出售予其他買家，致李達三因而陷入錯誤，方於上開時、地 支付被告金額2000萬元之支票，業堪予認定。至證人劉鎰通 雖於偵查中稱係被告向告訴人李達三借款（參103 年度他字 第4228號卷第34頁），但於本院審理時則證稱其有聽過被告 稱是向告訴人李達三借款2000萬元，也有聽過被告稱是與告 訴人李達三合作，復證稱不知道他們合作什麼，其是聽聞被 告說有利息，所以才會認為被告與告訴人李達三間既是合作 又是借貸之關係（參本院易字卷一第229 頁背面、第230 、 233 頁），顯然證人劉鎰通所知悉被告與告訴人李達三就該 2000萬元之關係，全係聽聞被告轉述而得，是當不足以作為 有利於被告之認定。 ㈢至公訴意旨雖稱被告係以合資購買新富段589 、590 地號土 地，並藉之獲利且分享仲介費用為由，向告訴人李達三施以 詐術，而告訴人李達三及陳睿禎於檢察事務官詢問時、偵訊 中及陳述意見狀中，固亦曾多次提及被告有表示要將該2000 萬元轉為新富段589 、590 地號土地，但細繹告訴人陳睿禎 及李達三於本院審理中之證述，其等係表示於告訴人李達三 在上揭時、地交付該2000萬元之支票予被告後，被告才再表 示因新富段589 、590 地號土地可較快處理好，可將資金從 永富段536 地號土地轉至新富段589 、590 地號土地（參本 院易字卷一第161 頁、第167 頁背面、第193 頁背面、第19 4 頁、第199 頁背面、第200 頁），是被告原係向告訴人李 達三訛稱可代為購買永富段536 地號土地並取得授權書及相 關資料，詐得該2000萬元支票後，方再以新富段589 、590 地號土地為藉口進行推託，表示可將資金轉至新富段589 、 590 地號土地，被告並非以購買新富段589 、590 地號土地 為由向告訴人李達三施以詐術，公訴意旨容有誤會，應予指 正。而告訴人李達三於被告表示要將資金轉為購買新富段58 9 、590 地號土地時，卻未向被告質疑斯時早已超過劉進森 所授權出售土地之102 年9 月30日，固與常情有違，但因此 時其業已遭被告詐欺而交付該2000萬元之支票，是不足據為 有利於被告之認定，亦無礙於被告詐欺取財犯行之成立。 ㈣被告雖一再稱有以告訴人李達三交付之金額2000萬元支票向 金主調取2 億元資金，係2 張金額各為1 億元之台支本票云 云，但證人張秀菊即證稱：「我不知道被告有無去向金主借 2 億元，我對於被告拿2 億元或金額較大的銀行支票沒有印 象，被告好像曾經口述過。」等語甚明（參本院易字卷一第 237 頁背面、第238 頁），而證人劉鎰通固稱有聽聞被告表 示去借取了2 億元，但亦明確證稱其未看過該筆2 億元，被 告未告知該2 億元之去向（參本院易字卷一第232 頁），而 被告復一再以台支本票已經還給金主，未留存影本，也不記 得票號，無法去銀行查詢云云推託，顯然除被告一己之供述 外，實際上根本無任何人看過被告所稱調取之2 張金額各為 1 億元之台支本票。且觀諸被告所稱調取2 億元之過程，先 稱係透過某位真實姓名年籍均不詳綽號「MARY」之女子向金 主調取2 億元云云（參本院易字卷一第263 頁），後又改稱 其係自己去找某位真實姓名年籍亦不詳自稱「潘錫財」之男 子借款云云（參本院易字卷二第10業背面、第11頁），旋翻 稱其僅係透過「潘錫財」再向被告之金主借款，所以要支付 一筆仲介費云云（參本院易字卷二第12頁），而就借取2 億 元款項之時間，被告先稱找「潘錫財」借款是在向告訴人李 達三拿取2000萬元支票之隔天，係在找林文彬簽約之前云云 （參本院易字卷二第10頁背面），復改口稱其向「潘錫財」 借款時，係表示其已經與地主簽約，有尾款要支付云云（參 本院易字卷二第12頁），所為供述不斷翻異，且前後齟齬， 顯見其所為以告訴人李達三之2000萬元支票向金主調取2 億 元台支本票之辯解，純屬臨訟虛捏之詞，不值採信。 ㈤又本院於105 年3 月24日準備程序中，即諭知被告應於1 個 月內，將其所稱以告訴人李達三所交付2000萬元支票償還金 主之相關單據資料陳報予本院，被告亦表示該2000萬元之部 分均有單據云云（參本院易字卷一第135 頁背面），然被告 後一再藉故拖延，遲至105 年9 月22日審理期日中，方陳報 其所稱2000萬元之去向，表示用以支付貸予其2 億元款項之 金主利息950 萬元、仲介費200 萬元、違約金200 萬元，24 0 萬元用以償還告訴人李達三利息，支付林文彬200 萬元之 土地訂金，另有債務償金150 萬元、雜項支出（含律師費、 差旅公關費、代書費等）100 萬元，且僅提供分別於103 年 1 月20日、同年月29日各匯款300 萬元予日盛興國際有限公 司（下稱日盛興公司）之匯款單據共2 張（參本院易字卷一 第244 、245 頁），姑不論債務償金、雜項支出等意義不明 而甚屬有疑之名目究竟為何，被告既稱其向告訴人李達三拿 取該2000萬元支票之目的，係用以調取2 億元之資金以購買 永富段536 地號土地，卻反而從中支用240 萬元以支付告訴 人李達三利息，實與常情有違，且證人林文彬既明確結稱被 告係於103 年1 月27日支付其200 萬元，並簽立協議書，約 定在103 年2 月28日前要完成簽約等情（參本院易字卷一第 233 頁背面），被告卻於取得該2000萬元後，在與林文彬就 該土地簽立協議書前，便先於103 年1 月20日動支該筆款項 而匯款300 萬元予日盛興公司，又若被告確有調取到2 億元 之資金，亦無不於約定之日期前支付予林文彬以完成簽約之 理，此反益徵被告向告訴人李達三拿取該2000萬元支票之目 的，並非如其所稱係用以合作購買永富段536 地號土地，甚 屬灼然。 ㈥綜上，被告此部分犯行亦事證明確，堪予認定其所辯俱無足 採，應依法論科。至被告雖聲請傳喚「潘錫財」到庭作證， 然被告所供稱向「潘錫財」借款之經過已有前後矛盾之情， 業經本院敘明在前，且此部分事實已臻明確，無再行傳喚證 人調查之必要。 三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於為本件犯行後，刑法第339 條 業於103 年6 月18日修正公佈，並於000 年0 月00日生效施 行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。 」，比較修正前後關於刑法第339 條第1 項之規定，修正後 之刑法第339 條第1 項將得併科之罰金刑由「一千元以下」 提高為「五十萬元以下」，自應以修正前之規定對被告較為 有利。核被告就犯罪事實一、二所為，均係犯修正前刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪。被告係向告訴人陳睿禎為詐欺 犯行後，復另行起意而向告訴人李達三詐得上揭支票，是其 犯意各別，行為互殊，應分論併罰，公訴意旨認應論以接續 犯而僅成立1 罪，容有未當，應予指明。查被告前因詐欺案 件，經臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第1027號判決判 處有期徒刑10月確定，於101 年1 月16日縮短刑期執行完畢 出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑 執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告不 思以正常管道獲取金錢，竟以前揭方式各向告訴人陳睿禎、 李達三詐取200 萬元、2000萬元，金額均屬非微，犯後猶飾 詞否認，除遲滯提出本院要求提出之各項資料外，復不斷聲 請為無益之證據調查，而欲延滯訴訟之進行，其雖書立承諾 書表示要於103 年12月30日及104 年2 月6 日各償還告訴人 陳睿禎100 萬元，並應於103 年12月30日、104 年3 月9 日 、104 年4 月28日及104 年5 月29日各償還告訴人李達三50 0 萬元，但僅賠償告訴人陳睿禎45萬元，而未支付告訴人李 達三分文，顯見其毫無悔悟之意，犯後態度不佳，兼衡酌其 有詐欺之前科紀錄，素行難稱良好、智識程度及經濟狀況等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑如主 文所示，以示警惕。 四、查被告於為本件犯行後，刑法第38條、第40條業於104 年12 月30日修正公佈，並於000 年0 月0 日生效施行，且同時增 訂刑法第38條之1 、第38條之2 、第40條之2 ，刪除刑法第 40條之1 ，又依同時修正之刑法第2 條第2 項規定，沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是本件被告 所犯竊盜等犯行，其沒收或替代沒收之剝奪不法得利措施（ 即追徵），應適用105 年7 月1 日後修正施行之刑法為依據 。另依刑法第2 條之立法說明，沒收已具有獨立之法律效果 ，而非屬刑罰（從刑），然因沒收既仍屬滿足構成要件所生 之法律效果，為表明與犯罪事實間之連結，本院仍於其犯罪 事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告沒收，先予指明。經查 ： ㈠按犯罪所得，屬於行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額；犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別有明文規定。 查被告於犯罪事實一中向告訴人陳睿禎所詐得之200 萬元， 屬被告之犯罪所得，而依告訴人陳睿禎之供述，被告已償還 其中45萬元（參本院易字卷二第14頁），則揆諸前揭規定， 其餘155 萬元應予沒收，又因此部分犯罪之所得未扣案，依 同條第3 項之規定，於不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵 其價額。另被告於犯罪事實二中向告訴人李達三所詐得之20 00萬元，亦屬被告之犯罪所得，應予沒收，且因均未扣案， 當應於不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。 ㈡又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有 明文，而該條之立法理由雖表示係因修法後之沒收具獨立之 法律效果，宣告多數沒收之情形並非數罪併罰，故將原本刑 法第51條第9 款予以刪除，並增訂前開規定，然因其文字規 定與修正前刑法第51條第9 款並無二致，且因本院業已敘明 為表明與犯罪事實間之連結，仍將於犯罪事實所構成之罪名 、刑罰後併予宣告沒收，是於有期徒刑應執行刑後，應諭知 未扣案之犯罪所得2155萬元沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，103 年6 月20 日修正施行前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第47條 第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項， 刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官葉詠嫻到庭執行職務 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 潘怡華 法 官 商啟泰 法 官 陳柏宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 書記官 郭力瑋 中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 附錄論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。 前二項之未遂犯罰之。