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臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　104年度簡上字第161號 上　訴　人 即　被　告　賴文恒 選任辯護人　陳鵬律師 　　　　　　賴彌鼎律師 上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服本院中華民國104 年 4 月30日104 年度審簡字第151 號第一審刑事簡易判決（起訴書 案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第24802 號），提 起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 原判決撤銷。 賴文恒於他人保安林內，擅自墾殖、占用，處有期徒刑陸月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 事 實 一、賴文恒受僱於英華威有限公司（下稱英華威公司），擔任工 程師一職，負責英華威公司之關係企業觀威風力發電股份有 限公司（下稱觀威公司）承租位於桃園市觀音區（改制前為 桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000 地號（下稱112 地號 土地，TWD97 座標Ｘ：256224；Ｙ：0000000 ）國有保安林 地上，架設風力發電設施工程之現場監工。詎其明知觀威公 司向行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱林務局 ）所承租之土地面積僅係112 地號土地中之0.055402公頃， ，且於101 年4 月30日，會同林務局人員至上開承租範圍指 界釘樁，即應遵守指界之範圍，非經林務局之核准或同意， 不得擅自墾殖或占用非屬承租之同為林務局所管理之其餘土 地，竟未經林務局許可，於101 年4 月30日至102 年1 月1 日間某時，在其餘非屬承租範圍之保安林地上，委請不知情 之工人砍伐保安林後，種植草皮並架設變電箱，以此方式墾 殖、占用土地面積共約108.62平方公尺（即附件桃園縣中壢 地政事務所土地複丈成果圖所示112-Ｂ、112-Ｃ部分，下稱 本案占用部分），而以己力支配，並排除主管機關林務局之 監督管理。嗣於102 年6 月24日，經林務局進行竣工查驗時 發覺異狀，並報警處理，始悉上情。 二、案經林務局訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各 項供述證據，公訴人、被告及辯護人均未爭執其證據能力， 且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並積極表示同意為本件 認定事實之證據（見本院簡上字卷第31頁反面），是本院審 酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證 據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得作為 證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面規定，應具證據能力，合先敘明。 二、認定事實所憑之證據及理由： ㈠上揭事實，業據被告賴文恒於原審準備程序及本院審理中均 坦承不諱，核與告訴代理人即行政院農業委員會林務局新竹 林區管理處海岸林工作站技士游皓於警詢及偵查中之指訴 、證人即觀威公司開發部副總監葉文村於偵查中證述之情節 相符，復有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處102 年 8 月28日竹政字第0000000000號函暨森林被害告訴書、刑事 告訴狀、國有森林用地暫准租用契約書、訂約記錄、觀威風 力發電股份有限公司承租桃園縣○○鄉○○○○段○○○○ ○○○○號共二筆土地作為設置風力發電機組地基（含基座 ）、臨○○○區○○路及運輸（含埋設地下電源線路）、擋 土牆設施用地使用位置圖、國有林產物採運契約書、國有林 林產物採取許可證、許可區域圖面、觀威風力發電股份有限 公司辦理「觀音風力發電廠」#22 、#23 號等2 座風機基座 、臨○○○區○○○道路用地指界案會同點交界址紀錄、觀 威#23 號風機現場照片7 張、伐木完畢現場照片10張、觀威 公司第23號風機於桃園縣○○鄉○○段○○○○段000 地號 擴大使用示意圖、現場照片4 張、造林後價查定表（格式） 、土地建物查詢資料、桃園縣觀音鄉地籍圖查詢資料、現場 照片2 張、103 年6 月11日勘驗筆錄、行政院農業委員會林 務局新竹林區管理處103 年6 月11日竹政字第0000000000號 函暨造林後價查定表（格式）○○○鄉○○段台帳18號造林 地被害位置圖、第18號民國45年度桃園縣○○鄉○○段○○ ○○○○號造林樹種、經費、摘要及被害調查表、躉售物價指 數銜接表、新竹市警察局第一分局103 年6 月16日竹市警一 分偵字第0000000000號函暨現場會勘照片36張、桃園縣中壢 地政事務所103 年6 月19日中地測字第0000000000號函暨土 地複丈成果圖10份、桃園縣政府水務局103 年9 月1 日桃水 保字第0000000000號函暨會勘紀錄、會勘照片3 張、照片拍 攝位置圖、觀威公司第23號風機於桃園縣○○鄉○○段○○ ○○段000 地號擴大使用示意圖、錄影光碟1 片（見偵卷第 9 至37頁、第76至111 頁、第120 至123 頁、第127 頁、第 128 頁光碟片存放袋，本院簡上卷第36至49頁）在卷可佐， 足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明 確，被告所為上開犯行，洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑部分： ㈠按被告未經主管機關林務局之同意，於國有而由林務局管理 之保安林地上擅自鋪設水泥地及於周邊未鋪設水泥地處整地 以耕作菜園之占用及墾殖行為，其性質當然含有竊占之性質 ，而森林法第51條第3 項、第1 項為刑法第320 條第2 項之 特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依森林 法第51條第3 項、第1 項之規定論處，不再論以竊占罪（最 高法院70年台上字第491 號判例意旨參照）；次按森林法第 51條第1 項規定「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者 ，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下 罰金。」，第3 項規定「第1 項之罪於保安林犯之者，得加 重其刑至2 分之1 」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定， 即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質（最 高法院94年度台上字第7048號判決意旨參照）。 ㈡核被告所為，係犯森林法第51條第3 項、第1 項於他人保安 林內擅自墾殖及占用罪。起訴意旨就被告於本案占用部分砍 伐保安林後種植草皮並架設變電箱之行為，固未論及前揭森 林法同條項之於他人保安林內擅自墾殖罪名，惟起訴事實業 已載明其於他人保安林內擅自墾殖犯罪構成要件事實，且經 公訴檢察官於原審準備程序中當庭補充，本院自得併以審究 。 ㈢至起訴意旨雖認被告尚涉犯森林法毀損保安林罪云云，惟按 森林法第54條第1 項犯罪之構成要件，除須毀棄、損壞保安 林外，尚須足以生損害於公眾或他人，始足當之。又同法第 51條第1 項、第2 項規定之於保安林內擅自墾植，以未經主 管機關之核准，而擅自在保安林內墾殖，為其構成要件（見 最高法院84年度台上第4545號判決意旨足資參照）。惟查， 經桃園市政府水務局會同水保技師，於103 年8 月20日至本 案占用部分會勘結果，認定現場已植被覆蓋，而未發覺有任 何水土流失之情形，此有桃園縣政府水務局103 年9 月1 日 桃水保字第0000000000號函暨會勘紀錄、會勘照片3 張及照 片拍攝位置圖1 份在卷可佐（見偵卷第120 至123 頁），可 認本案占用部分雖遭占用及墾殖，惟未致生水土流失之程度 ，而有足生損害於公眾或他人之情，此外，公訴檢察官亦已 於原審準備程序中補充本件被告有為墾殖行為，是起訴書之 證據並犯法條欄第二項所載認被告涉犯毀損保安林罪云云， 應屬墾殖之誤載。又墾殖必先以己力支配他人保安林而後得 以為之，故被告砍伐本案占用部分上之樹林後植以草皮之墾 殖犯罪事實必涵蓋占用行為，是本案被告基於擅自占用架設 變電箱及墾殖之犯意，於本案占用部分上砍伐保安林後種植 草皮，並架設變電箱，應屬單純一罪，故公訴意旨認被告所 為，另犯有毀損保安林罪，並與前揭論罪科刑占用保安林罪 部分，為想像競合犯關係，應從一重處斷云云，容有誤會， 附此敘明。 ㈣被告利用不知情之工人砍伐該地之保安林後，種植草皮並架 設變電箱而占用前揭保安林，應成立間接正犯。 ㈤至森林法第51條第3 項雖規定第1 項之罪於保安林犯之者， 「得」加重其刑至二分之一。然查本院認被告所為前揭墾殖 、占用情節，尚非嚴重，且被告已就上開擅自占用保安林地 植以草皮，及設置變電箱之本案占用部分，與林務局協議達 成變更原土地租賃契約內容，在面積及地號維持不變之情況 下，進行用地內容調整，而於本案占用部分面積106.19平方 公尺，於104 年5 月底前完成栽植造林，並做好後續6 年之 撫育管理工作，達造林成活率70％以上等情，有104 年2 月 4 日刑事陳報狀、觀威風力發電股份有限公司103 年12月2 日觀字第000000000 號函暨用地調整後配置圖、觀威風力發 電股份有限公司104 年1 月19日觀字第000000000 號函暨檢 附西側越界區域標註面積植栽造林示意圖、行政院農業委員 會林務局新竹林區管理處104 年1 月5 日竹政字第00000000 00號函、104 年1 月26日竹政字第0000000000號函各1 份在 卷可憑，且被告於本院審理期間積極與告訴人配合，並達成 調解且已為賠償，是本院認被告無須依上開規定加重其刑， 併此敘明。 四、原審認為被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟按： 水土保持法第32條第5 項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、 工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，採義務沒收主 義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物 、施工材料及所使用之機具，應依第32條第5 項規定，宣告 沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明 文，是其適用前提，仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬 於犯人所有者為限；（最高法院89年度台上字第5605號、93 年度台上字第2751號、89年度台上字第6822號判決意旨可資 參照）。是森林法第51條第6 項規定「犯本條之罪者，其墾 殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採義 務沒收主義，然該條項既未有「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，即應回歸適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯 人所有者為限，始應予沒收。又公司為法人，有獨立之人格 與權利能力，公司所有之財產與股東或負責人所有之財產各 自獨立，故公司之自然人股東或負責人，因犯森林法第51條 第1 至5 項各罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之 機具，如法律上所有權屬於公司，即非犯人所有，自不在應 沒收之列。經查，本件如附件所示之變電箱及線路部分（即 附件桃園縣中壢地政事務所土地複丈成果圖所示112-Ｃ部分 上之工作物），係觀威公司委託德商司迪康風能技術服務有 限公司（下稱德商司迪康公司）所施作，被告僅是受僱於英 華威公司並受其指派前往現場負責指揮裝設，故該變電箱及 線路並非被告所有乙節，業據被告供述明確，並有卷附投保 單位網路申報及查詢作業資料、Contract on the Turnkey Erection of the Guanyin 2 Wind Park in Taoyuan Distr -ict（即觀威公司及德商司迪康公司間就本件之興建統包合 約）各1 份（見本院簡上卷第61至64頁）在卷可佐，又遍覽 卷內各項書物證，亦無證據證明該工作物係屬被告所有，揆 諸前開判決意旨，自不予宣告沒收。原判決不察，率認係被 告所有之物，適用刑法第38條第1 項第2 款諭知沒收，難謂 無適用法則不當之違誤，被告據此指摘原判決有所違誤，尚 屬有據，原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改 判。 五、爰審酌被告為圖私利，而墾殖及占用上開國有保安林地，危 害林地之完整及森林資源之保育，對於國家財產已造成損害 ，惟念被告犯後坦承犯行，所為前揭墾殖、占用情節，尚非 嚴重，且被告已就本件墾殖及佔用部分進行栽植造林，減少 對保安林之破壞程度，並與告訴人達成調解且已為賠償（此 有卷附之調解筆錄、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書、本 院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1 份在卷可證），兼衡被 告之動機、目的、手段及智識程度為大專畢業、家庭經濟狀 況為小康等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 考，其因一時失慮，而誤罹刑典，事後已坦承犯行，並與告 訴人達成調解，並賠償告訴人所受之損害，且被告已將就本 案占用部分，與林務局協議達成變更原本案土地租賃契約內 容等情，均如前述，足認有悔悟之意，是本院因認被告經此 偵審程序之教訓，應能知所警愓，信無再犯之虞，故認對被 告所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑，以勵自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、森林法第51條第1 項、第3 項，刑法第11條 、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 10 日 刑事第九庭 審判長法 官 葉乃瑋 法 官 陳寶貴 法 官 黃美綾 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 葉菽芬 中 華 民 國 104 年 11 月 10 日 附錄本案論罪科刑法條： 森林法第51條 於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。 前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者 ，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰 金，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80 萬元以下罰金。 第1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。 因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣60萬元以下罰金。 第1 項未遂犯罰之。 犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒 收之。