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臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 105年度易字第1077號 公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　李慶忠 　　　　　　劉東旭 　　　　　　陳志宏 選任辯護人　林火炎律師 　　　　　　彭傑義律師 上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（104 年度 偵字第13512 號），本院判決如下： 主 文 李慶忠共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有 期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 劉東旭共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有 期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 陳志宏共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有 期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 李慶忠係址設桃園市○○區○○路○○○○○○ 號1 樓之2 「培宇實 業有限公司」（下稱培宇公司）實際負責人，劉東旭係址設桃園 市○○區○○○街○○○ 號15樓之5 「旭能照明實業有限公司」（ 下稱旭能公司）負責人，陳志宏係址設新北市○○區○○路0 段 000 ○00號3 樓「宏磊科技股份有限公司」（下稱宏磊公司）負 責人。緣南投縣政府於民國97年12月8 日公告辦理「97擴大內需 - 南投縣市區道路路燈建置工程」採購案（下稱本案標案）。李 慶忠得知本案標案後，為能順利取得該工程之施作，乃與時任宏 磊公司業務經理之黃瑞文及旭能公司之負責人劉東旭商談合作事 宜，黃瑞文再將本案標案告知宏磊公司負責人陳志宏並徵得其同 意後，李慶忠、劉東旭、陳志宏即共同基於以詐術使開標發生不 正確結果之犯意聯絡，決定培宇公司、旭能公司、宏磊公司均一 起參與投標，待宏磊公司得標後，再將工程交由李慶忠負責施作 ，再由具工程背景之劉東旭至工地現場指揮督導，而宏磊公司即 可坐收工程實績之提升。商議既定，劉東旭即上網為培宇公司、 旭能公司、宏磊公司領標，並以旭能公司股東李洪源之資金新臺 幣（下同）90萬元購買臺灣銀行支票後，用以支付培宇公司之押 標金。嗣於同年月17日開標，開標結果由宏磊公司以28,569,895 元得標，致使開標發生不正確之結果。 理 由 壹、證據能力方面： 一、被告劉東旭於調查局自白之證據能力： ㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；又訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載 之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形 外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第156 條第 1 項及第100 條之1 第1 、2 項分別定有明文。考其立法目 的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正 當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人之陳述，係出於自由意思及筆 錄所載內容與陳述相符。 ㈡被告劉東旭曾於調查官詢問時自白，惟於偵查及審理中即俱 否認犯行，則應審究者為被告劉東旭於製作調查筆錄時，調 查官有無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正 方法訊問？ ㈢查：經本院勘驗被告劉東旭之調查筆錄，其製作筆錄之過程 ，被告劉東旭之人身自由未受到任何限制，過程中調查官均 採一問一答方式進行，且就所提問題均逐一與被告劉東旭確 認其回答之內容為何及筆錄記載是否正確，並按照被告劉東 旭之意思製作調查筆錄，於調查官所繕打之筆錄有誤載或誤 會被告劉東旭意思之處時，被告劉東旭亦會當場向調查官反 應並要求更正，舉如調查官表示「我這邊就不寫說，投標是 你共同決定的啦，只寫說因為招標須知是你在看的，確認押 標金之後，你跟他講，好不好？因為後面已經有說那個，你 們是應他的邀請去參標的啦。」被告劉東旭即稱：「對，確 實，押標金跟你剛講那個刪掉內容無關，應該刪掉。」（見 本院卷㈢第21頁反面至第22頁）；最末調查官再讓被告劉東 旭閱覽筆錄後簽名（見本院卷㈢第21頁反面至第22頁），其 間並無何強暴、脅迫等不正詢問之情事，且製作筆錄過程中 ，調查官有告訴被告劉東旭，本案並非一定要其承擔，僅係 想要釐清案情，被告劉東旭亦表示「我感受的出來你是在幫 我的」、「但是我看的出來你都是在幫我釐清這件事情」、 「我真的很感激」等語（見本院卷㈢第20頁），足見調查官 詢問時並未企圖影響被告劉東旭之自由意志，迫使其以特定 方式回答問題；另外，在調查員對被告劉東旭表示「你不承 認，你到時候去法院，找律師有的沒有的，花的比這還多啦 」等語後，被告劉東旭仍立場堅定地明確回稱「我不幹」、 「我不願意這樣說」、「因為這不是我，我不能來擔，不是 說我最晚到，然後問完之後，是我在擔這個事」、「我們這 樣，還是送法院好了」等語（見本院卷㈢第9 頁），顯然被 告劉東旭之回答，並未受調查員之說法而受影響，業據本院 勘驗被告劉東旭之調查筆錄錄影光碟，有本院勘驗筆錄在卷 可佐（見本院105 年度易字第1077號卷，下稱本院卷，卷㈢ 第2 頁至第23頁），足徵被告劉東旭於調查筆錄中之自白， 確係出於自由意志所為，揆諸前揭規定，堪認被告劉東旭於 調查筆錄中之自白有證據能力。 二、黃瑞文及被告劉東旭於調查筆錄中所為不利於被告李慶忠、 劉東旭、陳志宏供述之證據能力： ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「與審判中不符」 ，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不 符，導致應為相異之認定，至於是否「具有可信之特別情況 」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳 述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響， 陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷， 另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予 以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一 供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證替代，亦無 由達到同一目的之情形（最高法院102 年度台上字第1640號 判決意旨足資參照）。 ㈡經查： ⒈被告劉東旭於調查中陳明：本案係被告李慶忠主導，並指 出被告李慶忠要其幫宏磊公司領標，且提供標價填載範圍 等情；然於審理中則否認犯行。但經本院勘驗被告劉東旭 之調查筆錄，調查官並無何違法取供之情，業經本院勘驗 並敘明如前。 ⒉黃瑞文於調查中則供稱：本案標案係被告李慶忠所告知， 被告李慶忠請宏磊公司出名參標，他再提供物料及後續施 作，宏磊公司當時本身沒有施作及供料能力，一定要由被 告李慶忠供料及施工才能履約等語；惟於審理中則改稱： 本案標案係威誫公司的周漢祺所告知，其再上網看揭示； 其在調查中所稱宏磊公司不能履約，是因為調查官只問宏 磊公司能不能作，其所述是指因為成本高所以不能做云云 （見本院卷㈡第82頁、第84頁反面），但經本院勘驗黃瑞 文之調查筆錄，調查官係明確以「宏磊公司本身有這個工 程的施作能力嗎？」、「你們本身沒有這個人力、物力？ 」、「就是一定要有李慶忠協助供料及協助施作，才可以 履約？」等問題提問（見本院卷㈢第88頁反面至第89頁） ，並無黃瑞文上開所指之情形。且本院勘驗黃瑞文調查筆 錄之錄影光碟，其結果略以：黃瑞文對於調查官所詢問題 ，均能連續陳述，且關於投標本案標案之前後過程，亦均 係其依憑自己之記憶而為回答，並無受他人指示或要求之 情；又調查官詢問黃瑞文之語氣態度平和，未發現有嚴詞 恫嚇之處，詢問方式則採一問一答，並無以強暴、脅迫、 利誘、詐欺等違反其自由意志之不正方法等情況，有本院 勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷㈢第78頁至第92頁）。 ⒊直言之，黃瑞文及被告劉東旭所製作之調查筆錄距案發時 點較近，且係由調查官就黃瑞文及被告劉東旭分別詢問， 較之審理中，黃瑞文及被告劉東旭與其他被告尚無時間及 空間先為聯繫，揆諸前揭說明，黃瑞文及被告劉東旭所為 對其他被告不利供述之調查筆錄，既無何違法取證之情， 而其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要，當有證據能力。 三、被告陳志宏及其辯護人另爭執黃瑞文及被告劉東旭於檢察官 訊問時所為陳述之證據能力，惟按被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查：黃瑞文在偵 查中向檢察官所為之證述，業經具結擔保其憑信性，且黃瑞 文及被告劉東旭復均於本院審理時，以證人身分傳喚到庭具 結作證，並給予被告陳志宏及其辯護人對質詰問機會，則黃 瑞文及被告劉東旭於檢察官訊問中所為之陳述，已補足被告 及辯護人詰問權之行使，當完足為經合法調查之證據。 貳、實體方面： 一、訊據被告李慶忠、劉東旭、陳志宏均矢口否認犯行，俱辯稱 ：其等沒有借標、陪標之情，事前不知道其他2 家公司亦有 參與投標云云。 二、經查： ㈠本案標案有培宇公司、旭能公司、宏磊公司參與投標，最後 係由宏磊公司以28,569,895元得標等情，有本案標案公開招 標公告、開標紀錄、決標公告、宏磊公司投標資料、旭能公 司投標資料、培宇公司投標資料等件在卷可佐（見法務部調 查局新竹市調查站政府採購法案卷，下稱調查卷，第120 頁 至第125 頁反面、第127 頁至第128 頁反面、第130 頁至第 137 頁反面、第139 頁至第148 頁、第150 頁至第156 頁反 面），是此部分事實，首堪認定。 ㈡被告劉東旭①於調查中供稱：本案標案最初係被告李慶忠告 知其與公司股東李洪源，並主導要旭能公司一起去投標，宏 磊公司也是被告李慶忠去找的，宏磊公司跟被告李慶忠也是 上下游的供應關係，這個案子實際上操盤的人係被告李慶忠 ，當時被告李慶忠表示他會以培宇公司名義投標，加上旭能 公司，他再另外找宏磊公司參標，先讓這個標案確定不會流 標，被告李慶忠有說如果旭能公司或宏磊公司標價太低，縱 使得標，之後施作也沒有利潤，而本案標案的材料主要是由 被告李慶忠供應，他很清楚成本要算多少，因此有提供投標 標價的範圍，要自己在他提供的範圍內去寫標價，旭能公司 是應被告李慶忠邀請才投標；旭能公司投標前，知道被告李 慶忠也要投標，被告李慶忠有請其順便幫宏磊公司一起領標 ，其幫宏磊公司領標時，就知道被告李慶忠有找宏磊公司一 起投標，被告李慶忠當時在其辦公室直接向其與李洪源表示 還有找一家宏磊公司，要其幫宏磊公司領標；本案標案工地 現場由其負責管理，是被告李慶忠支付薪水的，工地現場人 員都是被告李慶忠聘請的，工務所場地的租金也是被告李慶 忠支付的等語（見調查卷第42頁反面至第44頁）。②於偵查 中陳稱：參與投標的標價範圍係被告李慶忠提供的，他當時 有說宏磊公司也會參與本案標案，要其去申請3 份標單，並 幫宏磊公司繳領標費用等語（見偵卷第17頁）。③於本院審 理中亦具結證稱：使用者帳號「00000000」及IP位址「220. 135.227.220 」均為其所使用，本案標案三家公司都是由其 以電子領標方式申領等語（見本院卷㈡第110 頁反面）。 ㈢黃瑞文①於調查中證稱：其自96年起在宏磊公司任職，擔任 業務經理，負責銷售業務，本案標案係被告李慶忠先以電話 與其聯絡，表示有個標案想要宏磊公司一起配合、合作，其 就請被告李慶忠傳真資料給自己參考，宏磊公司在投標本案 標案時，本身不具有施作及供料能力，一定要由被告李慶忠 供料及施工，才能履約，宏磊公司配合被告李慶忠參標，則 可以拉高公司的營業額業績，此合作模式當時有口頭約定， 因本案標案金額比較大，在投標前有向被告陳志宏報告，徵 得被告陳志宏同意後才去投標，得標後工班跟工人都是被告 李慶忠找的，被告李慶忠是宏磊公司本案標案的供料兼施工 廠商，營業額要掛給宏磊公司等語（見調查卷第62頁至第66 頁）。②於審理中亦具結證稱：本案標案當初係被告李慶忠 跟自己說的，他說有個案子希望大家合作，意思是如果宏磊 公司得標後，可以採用他們的商品，本案標案的施工部分， 都是被告李慶忠負責等語（見本院卷㈡第82頁反面、第85頁 、第88頁）。黃瑞文上開證述，核與被告劉東旭前揭供詞大 致相符。 ㈣復依本案標案之電子領標紀錄所示，培宇公司與旭能公司領 標之使用者IP均係「220.135.227.220 」，而旭能公司與宏 磊公司領標之使用者帳號均為「00000000」（見調查卷第16 9 頁反面），此與劉東旭所述：本案標案係其為培宇公司、 旭能公司、宏磊公司所領標等語相符。依此，被告劉東旭上 開於調查中之供述：本案標案係被告李慶忠主導，被告李慶 忠當時已有另找宏磊公司參標，並要其幫宏磊公司領標，且 提供其填寫標價之範圍等語，均堪採信。 ㈤又，培宇公司繳交押標金90萬元之臺灣銀行支票號碼為FA00 00000 ，旭能公司繳交押標金90萬元之臺灣銀行支票號碼為 FA0000000 （見調查卷第174 頁反面至第175 頁），而培宇 公司用以繳交押標金之上開支票，係以旭能公司股東李洪源 名下之臺灣銀行帳戶所購買，有李洪源該帳戶之交易明細及 取款憑條附卷可憑（見調查卷第181 頁至第182 頁）。若被 告李慶忠與劉東旭未曾就本案標案事先謀劃，何以培宇公司 之押標金要由同有投標之旭能公司其股東李洪源代為支出？ 此實與一般投標常情有悖。 ㈥另，被告李慶忠於審理中具結證稱：宏磊公司得標後，其去 向宏磊公司爭取將本案工程給自己做，宏磊公司就向其訂貨 ，並將本案標案之工程全部由其包工包料施作，本案標案之 施工計畫概要是由被告劉東旭所編，被告劉東旭確實有擔任 現場工地的管理工作，被告劉東旭及現場工人的薪水、水電 、工務所場地租金等，均係由其支付，其亦確實有擔任品管 工程師，因為產品是其製作的等語（見本院卷㈡第142 頁至 第144 頁、第146 頁至反面）。與被告劉東旭前揭所供稱： 其與現場工人都是被告李慶忠聘請的，由被告李慶忠支付其 等之薪水，工務所場地租金也是被告李慶忠支付的等語；黃 瑞文所證述：得標後工班跟工人都是被告李慶忠找的，被告 李慶忠是宏磊公司本案標案的供料兼施工廠商，營業額要掛 給宏磊公司等語，互核相符。 ㈦被告劉東旭另證稱：其當時會被找去當本案標案之工地主任 ，是因為其有工程專長，所有的工作計畫、工程文件都是其 經手；其認為本案標案是被告李慶忠主導，而培宇公司沒有 得標，應該是被告李慶忠不想揹責任，因為他提供的燈泡及 安定器有設計上的瑕疵等語（見本院卷㈡第108 頁至反面、 調查卷第44頁反面）；與被告李慶忠上開所稱：本案標案之 施工計畫概要是由被告劉東旭所編等語一致。再依本案標案 之施工計畫書所載，品管工程師為被告劉東旭及李慶忠（見 調查卷第187 頁至第191 頁）；施工週報表、施供日誌、施 工品質管制自主檢查表、材料入庫檢驗單、估驗紀錄表、驗 收紀錄等文件上，均僅有被告劉東旭之簽名或蓋章，而無被 告李慶忠或其所屬培宇公司人員之簽章（見調查卷第71頁至 第73頁、第74頁至反面）。據此，被告劉東旭所述：被告李 慶忠應該是不想揹責任，才沒有以培宇公司名義得標等語， 與本案標案最終係由宏磊公司得標，並由被告李慶忠負責施 作，被告李慶忠再邀集被告劉東旭共同參與施工等情相符。 ㈧依上而觀，本案標案確係被告李慶忠找旭能公司及宏磊公司 一起參與投標，日後待宏磊公司得標後，即依原定謀劃由被 告李慶忠負責供料及工程施作，既可賺得利潤，又毋庸負擔 對政府履約之法律責任，被告李慶忠再請被告劉東旭協助， 被告劉東旭則亦有薪資可領，而被告陳志宏之宏磊公司則形 式上已取得工程實績，提升公司之工程上信用，最終使培宇 公司、旭能公司、宏磊公司均能受惠等事實，堪予認定。 ㈨周漢祺於審理中證稱：其曾經擔任威誫公司負責人，與培宇 公司有往來，威誫公司和培宇公司都是被告李慶忠主導，在 本案標案投標前後，其就已經打算要離職了，可能因為這樣 ，才用培宇公司去投標，否則本案標案的產品威誫公司都有 ，其應該會用威誫公司名義投標等語（見本院卷㈡第64頁至 第65頁、第66頁）。而被告李慶忠對於周漢祺上開證述，亦 表示：「他說的是實話」等語（見本院卷㈡第68頁）。據此 ，培宇公司之決策者為被告李慶忠甚明，且當時既非以威誫 公司名義投標，係因周漢祺已經準備離職，足徵周漢祺參與 本案標案之程度顯較被告李慶忠為低，是被告李慶忠於審理 中所稱：本案都是由周漢祺操刀處理云云（見本院卷㈡第14 0 頁），實屬卸責之詞，自無可採。 ㈩被告劉東旭雖於審理中另證稱：係旭能公司先領標後，培宇 公司借去看，才說要再幫他們領云云（見本院卷㈡第107 頁 ），然：培宇公司早於97年12月8 日即已繳費領標，而旭能 公司及宏磊公司則於同年月12日才領標繳費，有本案標案電 子領標紀錄1 份在卷可稽（見調查卷第169 頁反面），若旭 能公司先領標後才幫培宇公司領標，則何以培宇公司可先繳 費完成？足徵劉東旭此部分證述與事實不符，無足採信。 被告陳志宏雖辯稱：本案標案都是交給業務處理，其他細節 不甚知悉云云。然，黃瑞文證稱：本案標案其有先徵得被告 陳志宏同意後，才去進行後續的投標等作業等語，已如前述 。況，若宏磊公司確有履約能力，何以本案標案得標後，卻 全部發包予同為投標者之被告李慶忠施作？又為何被告李慶 忠於投標時，不以其向宏磊公司承包之價格為其標價？就此 部分，實屬公司營運之重要事項，身為公司負責人之被告陳 志宏放任業務人員與競爭者私相授受，自己卻一概諉為不知 ，難認此為常情；更何況，被告陳志宏於審判程序中一方面 稱：要用本案標案來「練兵」云云（見本院卷㈡第138 頁） ，但對於宏磊公司得標後，實際上卻是由被告李慶忠所找之 工班施作一事，又推稱其不清楚云云（見本院卷㈡第138 頁 至反面），顯與被告陳志宏所述「藉本案標案練兵」之目的 背道而馳，故被告陳志宏上開所辯，自屬推卸之詞，無足憑 採。 至被告陳志宏之辯護人辯稱：被告劉東旭之調查筆錄有被調 查員誘導，並影響被告劉東旭其後製作筆錄之心態云云。惟 ：經本院勘驗被告劉東旭之調查筆錄，其結果略以：調查員 於詢問過程中，並無恐嚇或威脅之語氣，被告劉東旭亦無因 調查員之分析論述而更改其回答，有本院勘驗筆錄1 份在卷 可佐（見本院卷㈢第2 頁至第23頁），且在調查員對被告劉 東旭表示「你就承認……這個採購法喔，就是罰錢而已，你 不承認，你到時候去法院，找律師有的沒有的，花的比這還 多啦」等語後，被告劉東旭仍立場堅定地明確回稱「我不幹 」、「我不願意這樣說」、「因為這不是我，我不能來擔， 不是說我最晚到，然後問完之後，是我在擔這個事」、「我 們這樣，還是送法院好了」等語（見本院卷㈢第9 頁），顯 然被告劉東旭之回答，並未受調查員之說法而受影響，是辯 護人上開所辯，自非可採。 三、綜上所述，被告李慶忠、劉東旭、陳志宏前揭犯行洵堪認定 ，本案事證明確，應予依法論科。 四、論罪科刑： ㈠按廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合 議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標， 足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關 係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競 爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結 果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確 結果之危險（最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯 席會議決議參照）。又政府採購法之制訂目的，在建立公平 、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購 品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支 出。因之，倘參與政府採購發包案之不同廠商，彼此間雖有 公司法規範之關係企業關係，或上、下游廠商之垂直關係， 為獲取最大商業利益，各自以自身名義參與投標，並各自決 定投標價格，形成政府採購程序之公平市場競爭環境，要無 施用詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之行為 ；然倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業， 或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策 ，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另 一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭 ，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在 ，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結 果，即該當政府採購法第87條第3 項規定之詐欺圍標罪（最 高法院103年度台上字第2754號判決意旨足資參照）。 ㈡查：被告李慶忠為使本案標案符合政府採購法第48條第1 項 所定3 家以上廠商投標之開標門檻，確保其可取得日後施作 工程之機會，且毋庸出面承擔責任，而商請旭能公司及宏磊 公司配合參與投標，並要求被告劉東旭依其建議之標價範圍 填載，被告李慶忠復未以其日後向宏磊公司承攬施作本案標 案之價格填寫標價，足見本案標案實際上已由被告李慶忠、 劉東旭、陳志宏所掌控，僅有形式上多家廠商參與投標之假 象，實際上已無相互競爭之情，致使開標單位誤認有多家廠 商參與競爭，進而為決標，破壞政府採購程序之市場競爭機 制。是核被告李慶忠、劉東旭、陳志宏所為，均係犯政府採 購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪。 ㈢起訴書雖認被告李慶忠係犯政府採購法第87條第5 項前段之 意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪嫌；被告劉東旭 、陳志宏則係犯同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他 人借用本人名義參加投標罪嫌云云。然政府採購法第87條第 5 項於91年2 月6 日增修公布，因工程界借牌陋習已久，於 921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源於不 具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷 工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借 牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用 本人名義或證件參加投標之行為人，故該項欲規範處罰的對 象應是「無合格參標資格廠商」借用有合格參標廠商之借牌 參標行為，藉以確保採購程序之公平性。查：被告劉東旭、 陳志宏非僅單純容許出借旭能公司、宏磊公司名義投標，而 係明知被告李慶忠欲使本案標案符合政府採購法第48條第1 項所定3 家以上廠商投標之開標門檻，並確保被告李慶忠日 後得有本案標案之施作機會，仍同意配合出面參與投標，顯 係以詐術於開標前營造形式上已有3 家合格廠商投標之假象 。再，觀諸培宇公司、旭能公司、宏磊公司之投標文件，均 符合本案標案公開招標公告所載之投標資格，屬合格參標資 格廠商，自與政府採購法第87條第5 項所規範之單純借牌參 標罪有別。起訴書上開所指，尚有未洽，然公訴人業已具狀 變更起訴法條為政府採購法第87條第3 項（見本院卷㈡第31 頁至反面），基於檢察一體原則，本院自毋庸變更起訴法條 ，而應就檢察官變更後之論罪科刑法條予以審究。 ㈣被告李慶忠、劉東旭、陳志宏間，就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李慶忠、劉東旭、陳志 宏無視政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採 購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採 購程序回歸市場競爭機制，竟為本案前揭行為，使其等所屬 公司各蒙其利，有害政府設立採購制度之公平性，所為誠屬 不該，考量被告李慶忠、劉東旭、陳志宏犯後均否認犯行之 犯後態度，酌以被告李慶忠於本案係居於主導地位，被告劉 東旭、陳志宏則係因有利可圖而參與，兼衡其等之犯罪動機 、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 五、沒收部分： ㈠按刑法沒收新制，就犯罪所得之沒收，參諸立法理由，雖係 採總額原則，不問成本、利潤，均應沒收，考其目的並非僅 在便於計算實際犯罪所得，而係根植於保護社會本旨，避免 犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪。惟解釋新刑法應依兩階段計算法，即先於前階段 界定其有無利得，其次於後階段再判斷其利得之範圍，此時 （後階段）始生不扣除成本之問題。就工程合約而言，在前 階段審查時，關於工資及進料成本等中性支出，應不計入直 接利得，因諸如違反政府採購法等「沾染污點」之不法部分 ，並非合約執行本身，而係合約取得之形式與方式；即公司 之犯罪所得要從合約執行的經濟價值本身去計算，據此，主 要即是公司因執行合約所賺取之利潤；至於後階段利得審查 範圍時，不法利得之利潤，始不得扣除「犯罪成本支出（例 如為取得工程合約，而向公務員行賄之賄款）」。 ㈡查：本案被告陳志宏自陳：本案標案打平而已，因後來工期 有拖到，費用增加，公司等於沒有賺等語（見本院卷㈡第17 7 頁）。此外，卷內亦無其他證據可證宏磊公司有因被告李 慶忠、劉東旭、陳志宏上開違反政府採購法犯行而獲取任何 合理利潤，參照上開說明，即應認無犯罪所得，自不生宣告 沒收與否之問題。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日 刑事第十庭 審判長法 官 梁志偉 法 官 簡志宇 法 官 劉俊源 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 上訴效力發生於本院收受上訴書狀時，非以提出書狀日期為準。 書記官 陳旎娜 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日 附錄本案論罪科刑法條全文如下： 政府採購法第87條： （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。