裁判書系統

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第904號 公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　徐國華 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1880 號、第1955號），本院判決如下： 主 文 徐國華犯如附表「罪名」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所 示之刑。所犯得易科罰金之罪，應執行有期徒刑玖月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。 事 實 一、徐國華意圖為自己不法所有，分別為下列行為： ㈠於民國104 年10月30日上午6 時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通輕型機車至桃園市○○區○○路0 段00號「揮凌精機 有限公司」即許健福所有之鐵皮工廠，並翻越工廠窗戶後侵 入該處，隨即利用該處取得之氧氣乙炔，焊切工廠內之電焊 線1 批欲準備離去，適遇路人楊茂雄路過即此查覺有異，自 工廠信箱之縫隙查看而當場發覺徐國華前開犯行，徐國華唯 恐犯行敗露緊急逃離現場而未遂，隨後經警調閱相關監視器 畫面而循線查獲。 ㈡又於104 年12月31日凌晨0 時30分前某時，騎乘前開普通輕 型機車至桃園市○○區○○路○○○○○○ 號「裕華汽車材料行 」即朱榮華所有之工廠處，自該工廠2 樓未裝設玻璃之窗戶 處攀爬、翻越進入工廠，並徒手竊得工廠內辦公室之現金新 臺幣（下同）1 萬6,000元後，復騎乘前開機車離去。 ㈢另於105 年1 月4 日凌晨0 時56分前某時，攜帶客觀上足以 供兇器使用之斜口鉗、美工刀各1 把，騎乘前開機車至桃園 市○○區○○路○○○○號即朱榮華所有之鐵皮屋前，隨後自桃 園市○○區○○路○○○○○○ 號即與前址鐵皮屋連棟之建築， 翻越該處窗戶後，復持斜口鉗、美工刀等工具破壞間隔桃園 市○○區○○路○○○○○○ 號與1152號間鐵皮屋之牆壁，因而 進入桃園市○○區○○路○○○○號之工廠，著手竊取該處之銅 線1 批，惟於尚未離去現場之際，即遭朱榮華之子朱騏璋因 透過監視器畫面查覺犯行而報警處理，經警於同日凌晨1 時 34分許當場查獲而未遂，並扣得斜口鉗、美工刀、銅線、探 照頭燈等物，而未竊得銅線1 批。 二、案經許健福、朱榮華訴由桃園市政府警察局中壢分局報請臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），檢察官及被告徐國華迄至本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。 二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官及被 告均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論 終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認 定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力 。 貳、實體部分： 一、認定事實之理由及依據： ㈠有關事實欄一、㈠、㈢所示部分 ⒈上開犯罪事實，業據被告徐國華於本院準備程序及審理時坦 承不諱（詳見本院105 年度易字第904 號卷【下稱本院卷】 第19至20頁、第70頁反面），核與證人即告訴人許健福於警 詢及偵訊時之證述、證人楊茂雄於警詢及偵查中之證述、證 人即告訴人朱榮華於偵訊時之證述、證人朱騏璋於警詢及偵 訊時之證述情節大致相符（詳見臺灣桃園地方法院檢察署10 5 年度偵字第1880號卷【下稱桃檢105 偵1880號卷】第8 至 9 頁、第10頁至第10頁反面、第27至31頁；臺灣桃園地方法 院檢察署105 年度偵字第1955號卷【下稱桃檢105 偵1955號 卷】第15至16頁、第66至68頁），並有車輛詳細資料報表、 刑案現場照片、監視器錄影翻拍照片、桃園市政府警察局中 壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領領據、證 人朱騏璋手繪現場圖等件附卷可稽（詳見桃檢105 偵1880號 卷第11頁、第12至14頁、第32頁；桃檢105 偵1955號卷第17 至21頁、第23頁、第29頁、第30至42頁），足見被告前開任 意性自白核與事實相符，應堪予採信。 ⒉又公訴意旨固就事實欄一、㈠所示之部分，認被告係以持不 詳工具破壞該工廠門、窗後侵入桃園市○○區○○路0段00 號「揮凌精機有限公司」該處，並以證人許健福於警詢及偵 訊時之證詞為據。惟查，觀諸卷附之刑案現場照片所示，本 件竊案事後，警方有至桃園市○○區○○路0 段00號「揮凌 精機有限公司」之鐵皮工廠進行拍照蒐證，並有發現該工廠 之窗戶附近有手套布紋痕跡，故研判竊嫌係從窗戶侵入上開 工廠為行竊等情（詳見桃檢105 偵1880號卷第12至13頁）， 核與被告辯稱：其係從翻越工廠窗戶進入屋內，並沒有使用 工具破壞工廠門鎖等語相符，顯見被告上開辯解並非子虛， 堪予採信，應認被告就事實欄一、㈠所示之部分，係以翻越 工廠窗戶之方式入內行竊。至公訴意旨上開所認，容有誤會 。 ㈡有關事實欄一、㈡所示部分 訊據被告固坦承其有於104 年12月31日凌晨，有至桃園市○ ○區○○路○○○○○○ 號裕華汽車材料行等情，惟矢口否認有 何加重竊盜犯行，並辯稱：伊與綽號「大頭」之許志維，於 104 年12月31日凌晨，由許志維騎伊的機車載伊，前往桃園 市○○區○○路○○○○○○ 號裕華汽車材料行，本想進去偷東 西，但到達該處時，伊即向許志維表示伊家裡有事不要去偷 ，但許志維仍堅持行竊，故許志維即爬窗進入屋內，伊則在 屋外，片刻後伊聽到保全系統警報聲響起，伊就徒步離開現 場，故並未進入裕華汽車材料行為行竊云云。經查： ⒈位於桃園市○○區○○路○○○○○○ 號「裕華汽車材料行」於 104 年12月31日凌晨0 時30分許前某時，遭人自該工廠2 樓 未裝設玻璃之窗戶處攀爬、翻越進入工廠，並徒手竊得工廠 內辦公室之現金1 萬6,000 元一事，業據證人朱榮華於警詢 時證稱：伊於104 年12月31日凌晨0 時30分許，伊有接到新 光保全來電稱有異常警報發報並通知伊，因伊沒有交予新光 保全鑰匙，故新光保全無法進入店內查看，僅於店外及周遭 檢查後，即告知伊未有異狀隨即離去現場，然伊於104 年12 月31日上午8 時30分許進入店時，發現店內辦公室非常凌亂 ，但有上鎖的抽屜都沒被動過，只有收銀機內的零錢被竊走 ，故發現遭竊並向警方報案等語（詳見桃檢105 偵1955號卷 第14頁、第14頁反面）；於偵訊時證稱：104 年12月31日凌 晨0 時30分許，伊接到保全來電說工廠警鈴有發報，但因為 伊沒有交付鑰匙給保全，所以他們只有在外面檢查，沒有進 入工廠為查看，然早上開店時才發現辦公室內凌亂，有遭人 侵入，而竊嫌是從2 樓隔壁建築物與伊們倉庫縫隙拿物品墊 高，從窗戶攀爬近入，因該處是沒有裝窗戶的窗子，而第一 時間只知道竊嫌偷了我們收銀台內的現金約1 萬元，之後清 查發現被告竊取其他位置的零錢，共損失約1 萬多元等語（ 詳見桃檢105 偵1955號卷第66頁）；於本院審理時證稱：伊 於104 年12月31日早上至裕華汽車材料開店後，有看到辦公 桌的四周圍是凌亂的，才發現應該是有小偷進來搜刮之情形 ，清查後發現收銀機內的零錢1,000 元遭竊，以及辦公桌旁 邊有一個櫃子內的零錢15,000元意遭竊，共損失16,000元， 而104 年12月31日凌晨防盜警鈴有響過，故保全人員也有過 來勘察過，因為伊們平常沒有讓保全進來工廠檢查，故他們 就在外面看沒有異樣，但是查看工廠外面是沒有發現異樣， 因為工廠大鐵門並未被破壞，發現遭竊後有在工廠前後為巡 查，有發現在裕華汽車材料行後半段的二樓，就是跟隔壁連 接一起的二樓，有現場凌亂之情形，因為有發現他人是從隔 壁建物的二樓利用物品墊高後，從伊們建物與隔壁建物連接 處的簍空部分翻越進來的等語（詳見本院卷第45頁、第45頁 反面、第46至47頁），且為被告所不爭執，是此部分事實首 堪認定。 ⒉再者，被告於105 年1 月4 日警詢時供稱：伊於104 年12月 31日有去桃園市○○區○○路○○○○號之1 該處，並有聽聞保 全警報響起等語（詳見桃檢105 偵1955卷第8 頁反面）；於 本院準備程序亦自陳：伊於104 年12月31日凌晨的時候，伊 有到桃園市○○區○○路○○○○○○ 號「裕華汽車材料行」， 本來想說要進去偷東西等語明確（詳見本院卷第19頁），依 被告上開供述內容可知，被告於104 年12月31日凌晨確實曾 至桃園市○○區○○路○○○○○○ 號「裕華汽車材料行」，並 欲行竊該處甚明。此外，參以被告持用之門號0000000000號 行動電話，分別於104 年12月30日晚間11時53分8 秒及104 年12月31日凌晨1 時42分38秒有通話紀錄，基地台位置均在 桃園市○○區○○路○○○○號4 樓頂，為桃園市○○區○○路 ○○○○○○ 號「裕華汽車材料行」附近等情，有前揭門號之申 設人及雙向通聯資料在卷可參（詳見桃檢105 偵1955卷第75 頁、第77頁），足見被告於104 年12月30日11時53分許即已 抵達裕華汽車材料行附近，並在該處停留至少有近2 小時之 久，由此可知，被告所辯其抵達裕華汽車材料行該處時，僅 停留片刻就徒步離開現場乙節，即與客觀事證不符，難認屬 實。況按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限， 即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基 礎，如無違背一般經驗法則與論理法則，尚非法所不許（最 高法院44年台上字第702 號判例意旨、93年度台非字第73號 判決意旨可資參照）。本件依前開證人朱榮華之證述、被告 於警詢及本院準備程序之供述及被告所持用之門號00000000 00號行動電話之雙向通聯資料等證據可知，裕華汽車材料行 確實於104 年12月31日凌晨曾遭人入侵行竊，且被告亦自承 有要至裕華汽車材料行為行竊之犯意，而被告所持用之行動 電話之雙向通聯亦顯露被告曾停留在裕華汽車材料行附近接 近2 小時之久。從而，本院綜合前揭證據，本於推理作用， 認定本件竊盜者即為被告無疑。是被告確於104 年12月31日 凌晨0 時30分許前某時，至桃園市○○區○○路○○○○○○ 號 「裕華汽車材料行」該處，即自裕華汽車材料行2 樓未裝設 玻璃之窗戶處攀爬、翻越進入裕華汽車材料行，並徒手竊得 裕華汽車材料行內辦公室之現金1 萬6,000 元一事，應可認 定。 ⒊又被告固辯稱本件竊案非其所為，而係綽號為「大頭」之許 志維所為云云。然查，被告於105 年1 月4 日警詢時先供稱 ：當時伊和綽號「大頭」之男子一起○○○區○○路1154之 4 號之現場，而大頭爬進去該1154之4 號倉庫時誤觸保全警 報器當時，伊馬上跑出來，並在中正路上有看到警方趕來， 於是伊就馬上趕緊跑走云云（詳見桃檢105 偵1955號卷第8 頁反面）；於105 年1 月4 日偵訊時則改稱：有關104 年12 月31日朱榮華失竊現金案，伊真的不知道何人偷的，因為警 察逼伊講出共犯，伊才說是「大頭」竊得，至於在製作筆錄 供稱大頭當天有誤觸警鈴，是因為被害人在警局作筆錄時說 警鈴有響起云云（詳見桃檢105 偵1955號卷第55頁）；於10 5 年2 月16日偵查又供稱：伊不知道104 年12月31日偷竊之 人是誰，實際上並無「大頭」其人，只是伊隨口亂說等語（ 詳見桃檢105 偵1880號卷第25頁）；於本院準備程序則供稱 ：伊有向許志維表示伊家裡有事不要去偷，但許志維仍堅持 去偷，所以許志維即爬窗戶進去屋內，伊人在屋外，過一下 伊就聽到保全系統的警報器響起，伊就離開了等語（詳見本 院卷第19頁）；嗣於本院審理時又改稱：伊不知道證人許志 維如何進入材料行行竊等語（詳見本院卷第71頁），可見被 告前開所辯前後不一，相互齟齬，則其辯稱本件竊案非其所 為，而係綽號為「大頭」之許志維所為乙節，是否信實，已 值存疑。 ⒋至證人許志維於本院審理時固證稱：伊於104 年12月31日有 請被告載伊去找住在桃園市○○區○○路之朋友拿錢，但因 找不到朋友，伊與被告就在原地分道揚鑣，兩人係朝不同方 向為行進，伊則騎乘被告之機車，途經志廣路後，到附近之 一家汽車材料行去行竊，而伊到達材料行後，即進入翻找財 物云云（詳見本院卷第47頁反面至48頁）。惟查，被告於本 院準備程序時則供稱：伊係與證人許志維一同前往材料行， 但伊不想偷竊，因此僅在材料行外等待，後因聽見警鈴聲響 起始行離開等語（詳見本院卷第19頁正面至反面），從證人 許志維上開證詞與被告供述內容相互參酌以觀，證人許志維 所證其與被告在桃園市○○區○○路即分開，被告並未一同 前往裕華汽車材料行去行竊之證詞，顯與被告所供承有與證 人許志維一同前去裕華汽車材料行為行竊，並有在裕華汽車 材料行外，聽到警鈴響起之說法，有所出入，且相互矛盾， 足見證人許志維上開所證本件竊案為其一人所獨為之證詞可 信性，已堪質疑。況且，證人許志維上開所證被告並未與其 一同至汽車材料行行竊云云，經質之何與被告供稱有一同至 裕華汽車材料行，然因家裡有事並未參與該次犯行乙情，旋 即再改稱：伊入監到現在也有一段時間，那時候的詳細情形 伊有些不太記得，且伊有在吃安眠藥，記性變差，所以有可 能是伊記錯了，而被告確實有說要跟伊一起去行竊，但在材 料行附近的時候，被告接到家裡電話說有事，就先離開，那 時候警報器還沒響，因為那時伊還沒有進去材料店，警報器 是在伊進去材料店之後沒多久才響的云云（詳見本院卷第48 頁反面、第49頁），足見證人許志維於本院審理中證述多有 反覆，並對於被告就本件事實所鋪陳之內容，顯有加以迎合 而照單全收之情形，一旦見其證詞與被告所供內容有相互不 一致之處，隨即改口修飾，甚或諉稱其服用安眠藥，導致記 憶模糊云云，顯有附和被告辯詞之情，更足徵證人許志維於 本院審理時之證述顯與被告之說法，就相關案發細節甚有出 入，並有刻意避重就輕，袒護被告而欲代其承擔罪責之嫌甚 明，更難認證人許志維上開所為本件竊案為其一人所為之證 述為真，故其所為證述，洵無可採。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應 予依法論科。 二、論罪科刑部分： ㈠按刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越 」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備 之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當 於前揭規定之要件。而該條所謂之「安全設備」，係指依社 會通常觀念足認為防盜之設備而言，窗戶具有防盜之作用， 應屬刑法第321 條第1 項第2 款所定之其他安全設備（最高 法院45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例意旨參 照）。準此，刑法第321 條第1 項第2 款所稱之其他安全設 備，係指門扇、牆垣以外，而與門扇、牆垣同其性質，依社 會通常觀念足以認為防盜之設備而言，一般房屋之門鎖、窗 戶、冷氣孔（含隔板）、鐵窗、鐵網等，既具有阻隔出入之 防盜功能，自堪認為此所謂之其他安全設備。經查，被告就 事實欄一、㈠、㈡、㈢部分，均係翻越窗戶後侵入為行竊， 自屬踰越安全設備之情形；另就事實欄一、㈢部分，被告另 有破壞牆壁之情形，則係該當刑法第321 條第1 項第2 款所 定毀壞牆垣甚明。 ㈡次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法 院79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查，被告就事實 欄一、㈢所示部分，有當場扣得斜口鉗1 把及美工刀2 把， 且參諸被告於本院訊問時自承：伊確實有攜帶斜口鉗及美工 刀到現場，用來剪電線等語明確（詳見本院卷第19頁反面） ，而該等物品既可剪斷電線，顯見其甚為銳利，且係質地堅 硬之金屬物品，客觀上足對人之生命、身體構成威脅，自具 有危險性，可供兇器使用，揆諸上揭說明，應均屬具有危險 性之兇器無訛。 ㈢核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯刑法第321 條第2 項 、第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜未遂罪；事實欄一、㈡ 部分所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備 竊盜罪；事實欄一、㈢部分所為，係犯刑法第321 條第2 項 、第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器踰越安全設備毀壞牆垣 竊盜未遂罪。 ㈣另公訴意旨雖認被告就事實欄一、㈠部分，係涉犯刑法第32 1 條第2 項、第1 項第2 款之毀越門扇竊盜未遂罪嫌，惟被 告就事實欄一、㈠所示犯行，係翻越窗戶之方式進入桃園市 ○○區○○路○ 段○○號「揮凌精機有限公司」內為行竊，然 因遭他人查覺而未竊得財物等情，業經本院認定如前，核其 所為應涉犯第321 條第2 項、第1 項第2 款之踰越安全設備 竊盜未遂罪，已如上述，則公訴意旨就此部分應有誤會，惟 此僅涉及加重要件認定有誤，不生變更起訴法條之問題，併 予敘明。 ㈤又公訴意旨另認被告就事實欄一、㈢部分，係涉犯刑法第32 1 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越門扇及 安全設備竊盜未遂罪嫌，惟被告就此部分犯行，係攜帶兇器 翻越窗戶後，再破壞牆垣後，侵入桃園市○○區○○路○○○○ 號之工廠該內，著手竊取財物之際，為證人朱騏璋透過監視 器畫面發現並報警處理，當場查獲而未遂，業經本院認定如 前，核其所為應涉犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、 第3 款之攜帶兇器踰越安全設備毀壞牆垣竊盜未遂罪，已如 上述，則公訴意旨就此部分容有誤會，惟此僅涉及加重要件 認定有誤，不生變更起訴法條之問題，應予敘明。 ㈥而被告就事實欄一、㈠、㈢所示之犯行，已著手竊盜之行為 ，但尚未得手而未遂，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既 遂犯之刑減輕其刑。 ㈦至被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。 ㈧又查，被告前於102 年間因施用第二級毒品案件，經本院以 102 年度審易字第2334號判決判處有期徒刑4 月確定，於10 3 年3 月5 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。並就事實欄一、㈠、㈢所涉加 重竊盜未遂部分，均依法先加重後減輕之。 ㈨爰審酌被告正值壯年，竟不思戮力工作，以正常管道獲取財 物，竟因一時貪念，短期內多次反覆再犯本案多起竊盜犯行 ，嚴重影響社會治安，其行為顯屬不該，惟念被告於本院審 理中坦承部分犯行，兼衡被告犯罪之手段、動機、生活狀況 為勉持（詳見桃檢105 偵1955卷第5 頁）、智識程度為高職 畢業（詳見桃檢105 偵1955卷第11頁）、犯罪造成之損害、 犯後未積極與各告訴人和解及賠償其等所受損害之態度等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯如附表編 號1 、3 所示各罪均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執 行之刑暨易科罰金之折算標準。 ㈩沒收部分： ⒈被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日 、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。依 刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」，是本件關於沒收部分，自應適用刑 法於105 年7 月1 日施行之相關規定，先予敘明。又此次增 訂之刑法第38條之1 第1 項至第5 項規定分別為：「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因 下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行 為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價 取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得 」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」、「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。 另刑法第38條之2 第1 項、第2 項規定：「前條犯罪所得及 追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第 38條之追徵，亦同」、「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。另同法 增訂第38條之3 第1 項至第3 項規定：「第38條之物及第38 條之1 之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時 移轉為國家所有」、「前項情形，第三人對沒收標的之權利 或因犯罪而得行使之債權均不受影響」、「第1 項之沒收裁 判，於確定前，具有禁止處分之效力」。而參酌前揭第38條 之1 第1 項及第5 項之規定，倘犯罪所得屬於犯罪行為人， 且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又徵諸第1 項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬 於犯罪行為人「所有」，亦即以擁有所有權者為限，犯罪行 為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而 喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此， 方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所 生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將 無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455 條之12至第45 5 條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人 因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當 結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受 償，是依修正後刑法第38條之1 第1 項、第5 項規定，凡為 犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被 害人者，除有修正後刑法第38條之2 第2 項所定情形外，均 應諭知沒收。 ⒉扣案之斜口鉗1 把、美工刀2 把、探照頭燈1 個等物品，均 係被告所有，並供其持以為事實欄一、㈢所示竊行之用，業 據被告供明在卷（詳見本院105 年度審易字第681 號卷第53 頁反面；本院卷第19頁反面至第20頁），爰均依刑法第38條 第2 項之規定，於被告就附表編號3 部分所諭知之刑項下宣 告沒收。 ⒊至被告就事實欄一、㈡所示犯行所竊得之1 萬6,000 元，係 被告為上開竊盜犯行之犯罪所得，經本院認定如前，且上開 犯罪所得迄未歸還本件被害人，則上開犯罪所得自應依刑法 第38條之1 第1 項前段之規定，於就被告就附表編號2 部分 所諭知之刑項下宣告沒收，然上開犯罪所得既未扣案，另應 依刑法第38條之1 第3 項規定，併予宣告於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋又被告就上述沒收部分，爰依刑法第40條之2 第1 項規定， 宣告併執行之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第 2 項、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第2 項、第25條第2 項 、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第50條第1 項前 段、但書第1 款、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第 1 項、第3 項、第40條之2第1 項，判決如主文。 本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 12 月 7 日 刑事第十五庭 法 官 張明道 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。 書記官 羅 蓉 中 華 民 國 105 年 12 月 8 日 附表： ┌──┬───────┬─────────┬─────┬─────────┐ │編號│犯罪事實 │所犯罪名 │竊得財物 │主文欄 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼─────────┼─────┼─────────┤ │ 1 │事實欄一、㈠部│刑法第321 條第2 項│無。 │徐國華犯踰越安全設│ │ │分 │、第1 項第2 款之踰│ │備竊盜未遂罪，累犯│ │ │ │越安全設備竊盜未遂│ │，處有期徒刑伍月，│ │ │ │罪 │ │如易科罰金，以新臺│ │ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日。│ ├──┼───────┼─────────┼─────┼─────────┤ │ 2 │事實欄一、㈡部│刑法第321 條第1 項│現金新臺幣│徐國華犯踰越安全設│ │ │分 │第2 款之踰越安全設│1 萬6,000 │備竊盜罪，累犯，處│ │ │ │備竊盜罪 │元。 │有期徒刑捌月。未扣│ │ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣│ │ │ │ │ │壹萬陸仟元沒收，於│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ ├──┼───────┼─────────┼─────┼─────────┤ │ 3 │事實欄一、㈢部│刑法第321 條第2 項│無。 │徐國華犯攜帶兇器踰│ │ │分 │、第1 項第2 款、第│ │越安全設備毀壞牆垣│ │ │ │3 款之攜帶兇器踰越│ │竊盜未遂罪，累犯，│ │ │ │安全設備毀壞牆垣竊│ │處有期徒刑伍月，如│ │ │ │盜未遂罪 │ │易科罰金，以新臺幣│ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。扣│ │ │ │ │ │案之斜口鉗壹把、美│ │ │ │ │ │工刀貳把、探照頭燈│ │ │ │ │ │壹個，均沒收。 │ └──┴───────┴─────────┴─────┴─────────┘ 附錄論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第321條 （加重竊盜罪） 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。