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臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第551號 公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　林文鼎 選任辯護人　吳立瑋律師 　　　　　　鄧湘全律師 被　　　告　張錫雄 選任辯護人　彭以樂律師 　　　　　　魏釷沛律師 上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字 第923 號），本院判決如下： 主 文 林文鼎共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案犯罪所 得新臺幣參佰貳拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。 張錫雄共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案犯罪所 得新臺幣柒拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 事 實 一、林文鼎於民國95年至104 年間，在桃園縣平鎮市（現改制為 桃園市平鎮區，下同）興華街之「大唐江山」社區管理委員 會（下稱大唐江山社區管委會）擔任主任委員。張錫雄於上 開期間先後任職於中泰保全股份有限公司（址設桃園縣桃園 市【現改制為桃園市桃園區，下同】國聖二街157 號1 樓， 下稱中泰保全公司，負責人：邱永敏）擔任課長、永豐保全 股份有限公司（址設桃園縣○○市○○街○○號2 樓，下稱永 豐保全公司，邱永敏於該公司擔任經理，嗣於101 年6 月14 日死亡）擔任課長、副總經理、名家保全股份有限公司（址 設桃園縣中壢市【現改制為桃園市中壢區，下同】功學路15 2 號1 樓，下稱名家保全公司，名義負責人為張錫雄之配偶 陳徽琪）擔任經理並為實際負責人，負責處理社區保全相關 業務，以代表上開公司簽立保全服務契約、請款單等文書為 業務，為從事業務之人。 二、緣大唐江山社區管委會決議與原保全公司解約，林文鼎決定 由其他保全公司掛名負責社區保全業務（俗稱借牌），並自 行招募社區總幹事、警衛，竟與張錫雄、邱永敏共同基於意 圖為自己不法所有之詐欺取財及行使業務上登載不實文書之 接續犯意聯絡，於95年6 月1 日至104 年5 月31日期間，由 林文鼎向大唐江山社區管委會佯稱先後由中泰保全公司（95 年6 月1 日至97年5 月31日，共2 年度）、永豐保全公司（ 97年6 月1 日至102 年5 月31日，共5 年度）、名家保全公 司（102 年6 月1 日至104 年5 月31日，共2 年度）承接大 唐江山社區之保全業務，實則由林文鼎自行應徵社區總幹事 1 名、警衛4 名，由張錫雄私下提供上開保全公司之背心、 制服予警衛使用，並由張錫雄佯裝社區管委會與保全公司之 對口人員，必要時出席大唐江山社區之會議；邱永敏、張錫 雄於95年至103 年間每年5 月份某日，將上開保全公司對大 唐江山社區提供保全服務，服務期間為每年6 月1 日至翌年 5 月31日，服務費為每月新臺幣（下同）16萬4 千元等不實 事項，登載於其業務上作成之服務契約書、請款單上，再將 上開業務上登載不實文書交付林文鼎，林文鼎即支付當年度 「借牌」之對價12萬元予邱永敏、張錫雄收受；嗣由林文鼎 將前揭內容不實之請款單按月交付不知情之總幹事劉興貴、 彭琳慧持向大唐江山社區管委會行使，致大唐江山社區管委 會委員陷於錯誤，而據以核撥每月16萬4 千元之保全服務費 用，扣除上開總幹事、警衛之薪資共計12萬4 千元後，其餘 4 萬元則歸林文鼎所有，足以生損害於大唐江山社區對於保 全服務管理及經費運用管理之正確性，林文鼎等人因而於上 開期間（95年6 月至104 年5 月，共9 年即108 月），詐得 款項共計432 萬元（計算式：4 萬元×108 月=432萬元）， 其中張錫雄分得72萬元，邱永敏分得36萬元，其餘324 萬元 由林文鼎取得。 三、案經永豐公司告發由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之認定： (一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有 明文。 (二)被告張錫雄及其辯護人於本院審判程序時，雖以證人林文鼎 、葉玉霖、陳淑貞於偵查中之證述為審判外之陳述，而爭執 其證據能力，然按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之 情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯 有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證 ，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被 告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情 形，為調查審認（最高法院104 年度台上字第1138號判決要 旨參照）。被告張錫雄及其辯護人雖否認上開證人於偵查中 之陳述之證據能力，然未主張或釋明上開證人在偵查中已具 結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情 況下所為」之顯有不可信情況，揆諸首揭說明，應合乎刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，上開證人於偵查中已具 結之證述應有證據能力，而得採為判決之基礎。 (三)被告張錫雄之辯護人既爭執證人林文鼎、葉玉霖、陳淑貞於 檢察事務官詢問時之證述無證據能力，致本院未執前揭陳述 作為本件認定被告張錫雄犯罪事實之積極證據，然其等前揭 陳述仍得作為彈劾證據使用，併此指明。 (四)又本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，下列所 引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，被告林 文鼎、張錫雄及其等辯護人均同意做為證據（見本院訴字卷 二第16頁、第42頁背面）。嗣於本院審理程序，調查各該傳 聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告2 人及其等 辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據 應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。 二、被告2 人及其等辯護人之答辯如下： (一)訊據被告林文鼎固坦承向中泰保全公司、永豐保全公司、名 家保全公司借牌，每月收取4 萬元之事實，惟矢口否認有何 詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：我向上 開保全公司借牌的事社區內很多人都知道；且我有幫社區做 事，每月4 萬元是我的勞務費云云。 (二)訊據被告張錫雄固坦承名家保全公司之保全服務契約書、請 款單為其虛偽填製之事實，惟矢口否認有何詐欺取財、中泰 保全公司、永豐保全公司部分之行使業務上登載不實文書犯 行，辯稱：中泰保全公司、永豐保全公司的保全服務契約書 、請款單都不是我製作，我也不知道林文鼎有每月收取4 萬 元云云。 (三)被告林文鼎之辯護人辯稱：①就詐欺部分，借牌或委由他人 代工承接業務，為社會常見之情形，與詐欺無關，除政府採 購法以外，我國實務界也認為此屬民事上爭議，並不涉及刑 事詐欺罪責，蓋是否施以詐術或陷於錯誤，關鍵在於廠商「 定約時有無承包能力」，與借牌與否無關，甚至承包商以虛 偽的公司、名片、資歷承包私人案件，法院實務也認定無詐 術行使、未使人陷於錯誤；②就行使業務登載不實文書部分 ，在一些工程案例上也有類似的問題，在實務案例上多認為 如果已確實履約，則無登載不實的問題，只是請款的錢是交 給誰，以及合約是否允許委託他人代為施作，都僅是民事上 爭議，並不構成業務登載不實云云。 (四)被告張錫雄之辯護人辯稱：邱永敏向林文鼎收取之借牌費12 萬元，僅是預扣營業稅、印花稅、營利事業所得稅等應納稅 金，並無獲利可言云云。 (五)被告2 人之辯護人均辯稱：大唐江山社區每月支出之16萬4 千元事實上低於一般保全業之市場行情，故大唐江山社區並 未受有損害云云。 三、經查： (一)被告林文鼎於95年至104 年間，在桃園縣平鎮市○○街之大 唐江山社區管委會擔任主任委員；被告張錫雄於上開期間先 後任職於中泰保全公司擔任課長、永豐保全公司擔任課長、 副總經理、名家保全公司擔任經理並為實際負責人，負責處 理社區保全相關業務；緣大唐江山社區管委會決議與原保全 公司解約，林文鼎決定由其他保全公司掛名負責社區保全業 務（俗稱借牌），並自行招募社區總幹事、警衛，遂於95年 6 月1 日至104 年5 月31日期間，先後由中泰保全公司（95 年6 月1 日至97年5 月31日，共2 年度）、永豐保全公司（ 97年6 月1 日至102 年5 月31日，共5 年度）、名家保全公 司（102 年6 月1 日至104 年5 月31日，共2 年度）掛名承 接大唐江山社區之保全業務，實則由林文鼎自行應徵社區總 幹事1 名、警衛4 名，由張錫雄提供上開保全公司之背心、 制服予警衛使用，並由張錫雄擔任社區管委會與保全公司之 對口人員，必要時出席大唐江山社區之會議；邱永敏、張錫 雄於95年至103 年間每年5 月份某日，將上開保全公司對大 唐江山社區提供保全服務，服務期間為每年6 月1 日至翌年 5 月31日，服務費為每月16萬4 千元等事項，登載於其業務 上作成之服務契約書、請款單上，再將上開文書交付林文鼎 ，林文鼎即支付當年度「借牌」之對價12萬元予邱永敏、張 錫雄收受等情，業據被告2 人於檢察事務官詢問、偵訊時及 本院審理中供承在卷（見他卷第66-69 、125-128 頁，偵卷 第19-21 、27-30 、38-41 、43-44 頁，本院審易字卷第43 頁背面至第45頁、第55頁背面至第56頁，本院訴字卷一第47 頁背面至第50頁背面、第64頁背面至第66頁，本院訴字卷二 第10頁正、背面、第36頁正、背面，本院訴字卷三第171 頁 背面至第177 頁背面），核與證人即大唐江山社區管委會前 財委徐蓓蒂於偵訊時及本院審理中、前主委吳國平、林幼雀 於檢察事務官詢問時及本院審理中、前財委徐競行、前警衛 黃炳豐於本院審理中、前總幹事劉興貴、彭琳慧於偵訊時、 前主委汪月英、前安全委員邱創斌於檢察事務官詢問時、永 豐保全公司負責人葉玉霖、會計人員陳淑貞於偵訊時及本院 審理中之證述相符（見他卷第41-44 、54-55 、88-92 、13 3-135 頁，偵卷第9- 11 、13-16 、35-36 、39、44-45 頁 ，本院訴字卷二第95頁至第113 頁背面、第191 頁背面至第 202 頁背面，本院訴字卷三第4 頁至第12頁背面、第65頁背 面至第75頁），並有中泰保全公司、永豐保全公司、名家保 全公司之公司登記資料、邱永敏之死亡證明書、除戶謄本、 大唐江山社區財務報表、102 年6 月1 日服務契約書、103 年6 月1 日服務契約書各1 份、中泰保全公司請款單3 張、 永豐保全公司請款單58張、名家保全公司請款單23張在卷可 稽（見他卷第60-63 、141-142 頁，本院訴字卷一第17-18 、21-29 、71-153、166-167 頁），此部分事實首堪認定。 (二)被告林文鼎於上開期間，將中泰保全公司、永豐保全公司、 名家保全公司之請款單按月交付總幹事劉興貴、彭琳慧持向 大唐江山社區管委會行使，據以核撥每月16萬4 千元之保全 服務費用，扣除上開林文鼎自行招募之總幹事、警衛薪資共 計12萬4 千元後，其餘4 萬元歸林文鼎所有等節，業據被告 林文鼎於檢察事務官詢問、偵訊時及本院審理中供承不諱（ 見他卷第126 頁，偵卷第20、39頁，本院審訴字卷第44、45 頁、第55頁背面，本院訴字卷一第49頁，本院訴字卷三第17 5 、176 頁），核與證人彭琳慧於檢察事務官詢問及偵訊時 證稱：總幹事、警衛的薪資是由管委會發的，由我每月向主 委林文鼎拿請款單，由主委、副主委、財委及安全委員核章 ，再蓋社區大章，再去銀行從社區管委會的帳戶提款，將薪 資分給我及警衛後，餘款以現金方式交付林文鼎等語（見他 卷第150-151 頁，偵卷第13-15 頁），證人劉興貴於檢察事 務官詢問及偵訊時時證稱：我原本在社區擔任警衛期間，薪 水是當時的總幹事彭琳慧拿給我的，後來我接任總幹事時就 承接彭琳慧之前的做法，將銀行提款單寫好，附上領據交給 管委會簽核，之後由我到銀行領款並發放、領取警衛和我自 己的薪水，餘款交還給主委林文鼎等語（見他卷第117-119 頁）相符。又依卷存大唐江山社區管委會96年5 月11日會議 紀錄所載：社區保全經委員會通過由中泰保全公司續約等語 （見本院訴字卷一第188 頁）、97年4 月25日會議紀錄所載 ：中泰保全公司合約經委員會開會，以17票全體委員通過， 繼續續約等語（見本院訴字卷一第187 頁）、98年4 月10日 會議記錄所載：社區保全合約將於5 月底到期，討論是否續 約。決議：保全合約13票贊成、1 票反對、1 票棄權等語（ 見本院訴字卷一第186 頁）、100 年4 月15日會議紀錄所載 ：永豐保全公司續約，經全體委員表決一致通過等語（見本 院訴字卷一第185 頁）、101 年4 月13日會議紀錄所載：永 豐保全公司約滿將續約，經委員會開會委員全數通過等語（ 見本院訴字卷一第184 頁）、102 年4 月12日會議紀錄所載 ：永豐保全公司約滿將續約，經委員會開會委員全數通過等 語（見他卷第138 頁）、104 年4 月10日會議紀錄所載：名 家保全公司續約，經委員會開會表決，18票全數通過等語（ 見本院訴字卷一第189 頁），上開會議紀錄中從未出現諸如 社區保全服務由主委負責、總幹事、警衛由主委自行招募、 主委得因此取得勞務費或報酬等議案。且證人吳國平於檢察 事務官詢問及本院審理中證稱：我印象中大唐江山社區管委 會或住戶大會沒有同意保全公司借牌給管委會自行處理保全 事務，且政府規定保全公司不能借牌；我不知道林文鼎有從 保全服務費16萬4 千元中自己拿走4 萬元，社區所有職務都 是無給職，不曾因為有人特別付出或特別勞碌，經管委會決 定給付薪資或報酬，也不曾決議通過主委因為負責處理保全 事務而可以收取相當金錢等語（見他卷第135 頁，本院訴字 卷二第96頁背面至第97頁背面），證人林幼雀於本院審理中 證稱：我直到104 年去地檢署作證時才知道林文鼎向保全公 司借牌一事，管委會會議記錄也看不出來，也沒有討論過主 委可以從保全服務費中拿出一部分金錢當作自己的報酬（見 本院訴字卷二第102 頁背面至第104 頁背面、第108 頁）， 證人徐蓓蒂於本院審理中證稱：管委會討論保全公司是否續 約的議案時，沒聽說過主委林文鼎向保全公司借牌的事，也 沒有討論過要從保全服務費中拿出4 萬元給林文鼎作為勞務 費用，如果我在擔任委員期間知道社區保全借牌或主委收取 勞務費的事，我應該不會同意等語（見本院訴字卷二第109 頁背面至第111 頁、第113 頁背面），被告林文鼎於檢察事 務官詢問、偵訊時及本院審理中自承：借牌這件事有沒有跟 管委會講我忘記了，而從保全服務費當中收取4 萬勞務費這 件事情，我沒有跟管委會講等語（見他卷第127 頁，偵卷第 20頁，本院審訴字卷第44頁正、背面，本院訴字卷一第48頁 背面至第49頁背面）。綜上可知，林文鼎並未將其先後向中 泰保全公司、永豐保全公司、名家保全公司借牌，總幹事、 警衛由其自行招募，其自每月保全服務費中領取部分金錢等 事項告知管委會，遑論經管委會決議通過。是林文鼎向管委 會先後佯稱由中泰保全公司、永豐保全公司、名家保全公司 承接保全業務，以此詐術致管委會委員陷於錯誤，因而每月 依請款單核撥16萬4 千元之保全服務費用，林文鼎從中取得 其中4 萬元歸己所有之事實，洵堪認定。被告林文鼎空言辯 稱：我向上開保全公司借牌的事社區內很多人都知道云云， 自不足採。 (三)中泰保全公司（95年6 月1 日至97年5 月31日，共2 年度） 、永豐保全公司（97年6 月1 日至102 年5 月31日，共5 年 度）、名家保全公司（102 年6 月1 日至104 年5 月31日， 共2 年度）於上開期間既然僅為借牌，而未實際對大唐江山 社區提供保全服務，則上開期間所簽立之服務契約書、請款 單自均屬虛偽不實。而名家保全公司於上開期間之服務契約 書、請款單為被告張錫雄所虛偽填製，業據其於本院審理中 供承不諱（見本院訴字卷三第140 頁背面）。另觀諸卷存中 泰保全公司、永豐保全公司之請款單，於單位主管欄均註記 「邱永敏」、會計欄均註記「陳淑貞」（見本院訴字卷一第 71-130頁）。然證人陳淑貞於偵訊時及本院審理中證稱：上 開大唐江山社區的請款單不是我製作，我對大唐江山社區沒 有印象，我任職期間所製作的服務契約書、請款單都是確定 有簽約的，邱永敏或張錫雄不曾叫我製作僅供借牌用的契約 書，且我於99年9 月就已離職，我將空白服務契約書、請款 單格式檔案存在我辦公室座位電腦裡，檔案和我的電腦都沒 有加密，我有看過邱永敏用過我的電腦等語（見偵卷第10頁 ，本院訴字卷三第5-7 、9-12頁）；併參諸證人即共同被告 林文鼎於偵訊時及本院審理中證稱：一開始是與邱永敏簽約 ，後來有時候是張錫雄來簽約，邱永敏或張錫雄於每年收受 12萬元借牌費時，一併交給我整年度12個月份的請款單等語 （見偵卷第20-21 、38-40 頁，本院訴字卷三第79、80頁、 第83頁背面），被告張錫雄於檢察事務官詢問、偵訊時及本 院審理中供稱：中泰保全公司、永豐保全公司的服務契約書 、請款單都不是我製作等語（見他卷第68頁，偵卷第29頁， 本院審訴字卷第44頁背面，本院訴字卷一第65頁背面），堪 認中泰保全公司、永豐保全公司之服務契約書、請款單，係 邱永敏自陳淑貞之電腦取得空白格式檔案後，再於其上登載 由中泰保全公司、永豐保全公司對大唐江山社區提供保全服 務，服務期間為每年6 月1 日至翌年5 月31日，服務費為每 月16萬4 千元等不實事項。 (四)中泰保全公司、永豐保全公司之背心、制服係張錫雄提供予 大唐江山社區之警衛使用，張錫雄於必要時出席大唐江山社 區之會議，林文鼎於每年取得服務契約書、請款單後即支付 當年度「借牌」之對價12萬元等節，已如前述。而證人林文 鼎於偵訊時及本院審理中證稱：第一次與邱永敏簽約時，邱 永敏就帶著張錫雄一起來，邱永敏、張錫雄2 人一起跟我洽 談，邱永敏說有什麼事就找張錫雄，我當時就有和張錫雄他 們說因為社區被前任總幹事和主委拿走500 萬元，所以我打 算向保全公司借牌來自己管理，當時就談好每年借牌費用12 萬元，付款時張錫雄會交付當年度12個月份的請款單，保全 服務費記載為16萬4 千元是沿用之前社區聘請保全公司的費 用，至於借牌費每年12萬元的數字忘記是張錫雄或邱永敏提 出的等語（見偵卷第20、38-40 頁，本院訴字卷三第77頁正 、背面、第79頁）。被告張錫雄於本院審理中自承：如果不 是借牌，而是正常簽立保全合約的話，保全人員是由我負責 派出，保全人員的制服是應徵後到公司領取，我知道大唐江 山社區的保全人員不是我派的，他們不是領永豐保全公司的 薪水，我沒有問邱永敏為何大唐江山社區的保全人員是穿永 豐保全公司的制服；邱永敏叫我去參加大唐江山社區的會議 ，但公司不會就我負責大唐江山社區的部分給我業績獎金， 我是義務幫忙的；101 年邱永敏過世後，林文鼎要續約時， 我對林文鼎說邱永敏已經過世，沒辦法再給我服務契約書和 請款單，林文鼎知道我要離開永豐保全公司自己開公司，就 拜託我可否按照原來的方式做等語（見本院訴字卷三第172 頁正、背面、第173 頁背面）。準此，被告張錫雄既於當初 邱永敏與林文鼎洽談借牌事宜時即有參與討論，並確定配合 模式為邱永敏僅提供中泰保全公司、永豐保全公司之服務契 約書及請款單，並未實際提供保全服務，即可平白獲得每年 12萬元之報酬，復明知大唐江山社區之保全人員並非由其派 駐，而仍私下提供中泰保全公司、永豐保全公司之背心、制 服，且無償出席大唐江山社區之會議，更於邱永敏過世後依 循原有模式由其擔任實際負責人之名家保全公司繼續借牌， 顯見被告張錫雄自始即知悉其所交付之服務契約書、請款單 屬業務上登載不實文書，仍提供予林文鼎向管委會行使以詐 領保全服務費，再以其中部分款項支付借牌費用。故被告林 文鼎、張錫雄與邱永敏（中泰保全公司、永豐保全公司部分 ）就本件行使行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行，自 有犯意聯絡與行為分擔，要無疑義，不因被告林文鼎未實際 參與服務契約書、請款單之登載不實行為、被告張錫雄未實 際參與中泰保全公司、永豐保全公司服務契約書、請款單之 登載不實行為、不知悉林文鼎實際詐得之確切數額而有所不 同。被告張錫雄辯稱：中泰保全公司、永豐保全公司的保全 服務契約書、請款單都不是我製作，我也不知道林文鼎有每 月收取4 萬元云云，自不足解免其刑責。 (五)至被告2 人及其等辯護人其餘所辯，亦非可採，說明如下： 1.被告林文鼎雖辯稱：我有幫社區做事，每月4 萬元是我的勞 務費云云。惟大唐江山社區所有職務都是無給職，也不曾決 議通過主委因為負責處理保全事務而可以收取相當金錢，據 證人吳國平證述如前。況被告於本院審理中供稱：「（問： 就你自己可以從社區保全服務費當中，收取部分勞務費這件 事情，有經過管委會同意嗎？）我沒有跟管委會講，因為我 對法律不懂，我去跟他人請教後認為這個當作我的勞務費是 可以的」、「（問：你之前說你問過別人說你這樣做是合理 的，是問何人？）在菜市場賣菜的朋友」云云（見本院訴字 卷一第49頁背面，本院訴字卷二第114 頁），足見被告林文 鼎上開主觀認知並無任何合理依據，自不足阻卻其詐欺取財 之故意及不法所有意圖。 2.被告林文鼎之辯護人雖辯稱：①就詐欺部分，借牌或委由他 人代工承接業務，為社會常見之情形，與詐欺無關，除政府 採購法以外，我國實務界也認為此屬民事上爭議，並不涉及 刑事詐欺罪責，蓋是否施以詐術或陷於錯誤，關鍵在於廠商 「定約時有無承包能力」，與借牌與否無關，甚至承包商以 虛偽的公司、名片、資歷承包私人案件，法院實務也認定無 詐術行使、未使人陷於錯誤；②就行使業務登載不實文書部 分，在一些工程案例上也有類似的問題，在實務案例上多認 為如果已確實履約，則無登載不實的問題，只是請款的錢是 交給誰，以及合約是否允許委託他人代為施作，都僅是民事 上爭議，並不構成業務登載不實云云。惟按刑法第339 條第 1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件（最高法院46年 台上字第260 號判例要旨參照）。查本件被告2 人明知實際 上係由林文鼎自行應徵總幹事及警衛，並未與中泰保全公司 、永豐保全公司、名家保全公司簽立服務契約，且每月所支 出之上開人員薪資僅為12萬4 千元，仍製作大唐江山社區與 中泰保全公司、永豐保全公司、名家保全公司訂立保全服務 契約書之不實內容業務文書，及將每月服務費浮報為16萬4 千元，製作不實金額之請款單交付大唐江山社區管委會，以 少報多之方式，使大唐江山社區管委會委員陷於錯誤，誤信 確實有與上開保全公司簽立服務契約及支出服務費用，進而 每月交付16萬4 千元之款項予被告林文鼎，揆諸上開說明， 被告2 人之行為自該當刑法詐欺取財罪之構成要件；又大唐 江山社區實際上並未與中泰保全公司、永豐保全公司、名家 保全公司訂立契約，且每月實際支出費用亦未達16萬4 千元 ，被告2 人仍製作上開不實內容之服務契約書及不實金額之 請款單，自合乎刑法第215 條業務上登載不實罪之構成要件 。被告林文鼎之辯護人雖以前詞為被告置辯，然辯護人所提 出之臺灣屏東地方法院101 年度易字第451 號判決、臺灣高 等法院99年度上易字第1909號判決（見本院訴字卷二第102 -120頁）等工程承包案件，其案例事實均係承攬人於施作過 程中無力繼續履行契約，而與本件費用以少報多之情形不同 ，自難逕予比附援引。 3.被告張錫雄之辯護人雖辯稱：邱永敏向林文鼎收取之借牌費 12萬元，僅是預扣營業稅、印花稅、營利事業所得稅等應納 稅金，並無獲利可言云云。被告張錫雄於本院審理中供稱： 「（問：這12萬元是什麼的錢？）就是林文鼎給我們公司要 繳稅金那些之類的。（問：為何林文鼎要給你們公司12萬元 的稅金？）因為公司拿合約書給他們社區，一樣拿繳稅金回 來補貼使用。（問：你們又沒有派保全員，大唐江山社區為 何要拿錢給你們繳稅金？）但合約書有給他們，當時還是要 開發票」云云（見本院訴字卷三第173 頁）。惟被告張錫雄 及其辯護人雖提出名家保全公司於終止借牌後之104 年6 、 7 月未開立發票之財政部北區國稅局營業稅違章核定稅額繳 款書共2 張、104 年8 至10月份服務費發票共3 張（見本院 訴字卷二第48-50 頁），然未提出中泰保全公司、永豐保全 公司、名家保全公司於本件案發期間曾因借牌而繳納任何稅 捐之證據資料以實其說。況邱永敏、張錫雄取得借牌費用之 後，究係用於繳納稅捐或其他用途，並不影響該筆金錢之性 質為本件犯罪所得之前提事實。是辯護人此部分所辯，亦屬 無理由。至被告張錫雄自白於借牌期間開立不實統一發票， 是否另涉犯商業會計法等罪嫌，宜由稅務機關、檢察機關另 行偵辦，附此敘明。 4.被告2 人之辯護人雖均辯稱：大唐江山社區每月支出之16萬 4 千元事實上低於一般保全業之市場行情，故大唐江山社區 並未因林文鼎之行為受有損害云云。惟被告2 人既明知每月 實際支出費用僅為12萬4 千元，仍製作不實金額請款單，每 月向大唐江山社區管委會請領16萬4 千元，以少報多之方式 每月詐得4 萬元之款項，自已合乎詐欺取財之構成要件，被 告2 人每月所提供之保全服務實際支出費用12萬4 千元，是 否低於市價乙節，自與本件被告2 人成立詐欺犯行無涉。辯 護人上開所辯，要無足採。 (六)末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163 條之2 第 1 項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依 該條第2 項第3 款之規定，即屬不必要調查之證據。檢察官 雖聲請由本院函請平鎮分局協助至大唐江山社區找尋社區內 有無留存中泰保全公司、永豐保全公司之服務契約書及歷屆 管委會委員名單等語（見本院訴字卷二第114 頁），惟被告 2 人與邱永敏共同虛偽登載中泰保全公司、永豐保全公司之 服務契約書、請款單，由林文鼎持上開請款單向管委會詐取 保全服務費等情，業經本院依前揭事證認定在案，堪認本件 事證已臻明確，揆諸上開規定，上開調查證據聲請即無調查 之必要，附此敘明。 (七)綜上所述，被告2 人及其等辯護人所辯均不足採，本件事證 明確，被告2 人犯行均堪認定，俱應依法論科。 三、按接續犯係於密接時間，密切地點，為同一犯罪行為，其一 有犯罪行為，其犯行即為成立，但其完結須繼續至犯罪行為 終了時為止。故其行為跨越新舊法律時，應逕行適用新法處 罰，而無新舊法比較之問題。本件被告2 人就起訴書犯罪事 實欄行為（最初之犯行時間為95年6 月1 日）後，刑法第33 9 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布、施行，惟因被告 2 人之犯行係接續施行至104 年5 月31日始行終止，自應逕 適用行為終了時之修正後刑法第339 條第1 項之規定，不生 新舊法比較問題。 四、論罪科刑： (一)被告張錫雄於95年6 月1 日至104 年5 月31日期間，先後任 職於中泰保全公司擔任課長、永豐保全公司擔任課長、副總 經理、名家保全公司擔任經理並為實際負責人，負責處理社 區保全相關業務，以代表上開公司簽立保全服務契約、請款 單等文書為業務，為從事業務之人。是核被告2 人所為，均 係犯刑法第215 條之業務登載不實罪（服務契約書部分）、 刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪（請款 單部分）、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。起訴書雖認 ①被告張錫雄冒用永豐保全公司、陳淑貞名義製作服務契約 書、請款單，而應論以刑法第216 、210 條之行使偽造私文 書罪，然就中泰保全公司、永豐保全公司部分，被告張錫雄 既與邱永敏有犯意聯絡，而邱永敏先後擔任中泰保全公司負 責人、永豐保全公司經理，屬有權限代表上開公司製作服務 契約書、請款單之人；②被告2 人每月自16萬4 千元費用中 侵吞4 萬元，係違背任務之行為，致生損害於大唐江山社區 住戶，應論以（修正前）刑法第342 條第1 項之背信罪，然 被告2 人施用前揭事實欄所示之詐術，使大唐江山社區管委 會委員陷於錯誤，誤信確實有與上開保全公司簽立服務契約 及支出服務費用，進而每月交付16萬4 千元之款項予被告林 文鼎，自該當詐欺取財行為，業如前述。準此，起訴書上開 認定容有未洽，惟因社會基本事實同一，本院亦當庭告知被 告2 人及其等辯護人涉犯法條規定及罪名（見本院訴字卷二 第113 頁背面至第114 頁，本院訴字卷三第3 頁背面），爰 依法變更起訴法條。被告2 人與邱永敏（中泰保全公司、永 豐保全公司部分）就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。其中就業務登載不實、行使業務登載不 實文書部分，被告林文鼎雖不具從事保全業務身分，然其與 被告張錫雄、邱永敏（中泰保全公司、永豐保全公司部分） 共犯此部分罪名，屬無身分或特定關係之人與有身分特定關 係之人共同實施，此部分依刑法第31條第1 項規定，仍應論 以共同正犯。就行使業務登載不實文書、詐欺取財部分，被 告2 人透過不知情之總幹事彭琳慧、劉興貴向管委會出示請 款單以請領費用，為間接正犯。 (二)罪數部分： 1.被告2 人於95年至103 年間每年5 月份某日，登載內容不實 之服務契約書、請款單，均係為冒充確有保全公司提供服務 之同一目的，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，依一般社會觀念， 應評價為數個舉動接續施行之接續犯，而各僅論以一行為。 被告2 人明知為不實事項而登載於業務上作成請款單文書之 低度行為，為行使該文書之高度行為所吸收，不另論罪。 2.被告2 人於95年6 月1 日至104 年5 月31日期間，按月向大 唐江山社區管委會請領保全服務費，本於一個行為決意接續 實施，所侵害之法益同一，合為包括之一行為予以評價，屬 接續犯，應論以詐欺取財一罪。 3.被告2 人利用業務登載不實之服務契約書、行使業務登載不 實之請款單，作為詐欺取財之詐術內容，是被告2 人上開行 為有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，評 價為一罪較符合刑罰公平原則，是被告2 人所犯前揭業務登 載不實、行使業務登載不實文書、詐欺取財犯行，核屬一行 為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之詐欺取財罪處斷。起訴書認上開犯行應予分論併罰， 容有未洽。 (三)被告張錫雄於檢察事務官詢問、偵訊時及本院審理中供稱： 大唐江山社區是從中泰保全公司時期就開始借牌，每年5 月 份續約，至104 年6 月份開始正式提供保全服務，不再借牌 等語（見他卷第67、127 頁，偵卷第28頁，本院審訴字卷第 43頁背面，本院訴字卷一第64頁背面，本院訴字卷二第36頁 背面，本院訴字卷三第171 頁背面、第177 頁）。被告林文 鼎於本院審理中供稱：從我第一次借牌開始就是一次一整年 這樣算等語（見本院訴字卷三第177 頁）。又觀諸大唐江山 社區管委會96年5 月11日會議紀錄決議96年度保全服務由中 泰保全公司續約（見本院訴字卷一第188 頁），由「續約」 之用語可知前一年度（95年6 月1 日至96年5 月31日）即已 開始向中泰保全公司借牌。起訴書及公訴檢察官補充意旨（ 見本院訴字卷一第63頁正、背面）雖認本件犯行持續期間為 96年11月至104 年5 月，而漏未論及95年6 月至96年10月期 間之犯罪事實，然該部分與已起訴並經本院變更起訴法條後 論罪科刑之部分，有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效 力所及，本院自應併予論究。 (四)爰審酌被告填製內容不實之服務契約書、請款單，並向大唐 江山社區管委會請領保全服務費，對社區保全服務管理及經 費運用管理之正確性造成損害，並從中各自獲得不法金錢， 自應受一定程度之刑事非難。兼衡大唐江山社區全體住戶所 受損害程度（共計432 萬元）、本件犯行之動機、手段、被 告2 人參與程度及分工方式、其等犯後態度（林文鼎未坦承 犯行，張錫雄僅坦承名家保全公司借牌時期之業務登載不實 犯行）、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院訴字 卷三第178 頁正、背面）等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，以資懲儆。 四、沒收： (一)關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第 38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再 次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後 刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定， 乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可 罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒 收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定， 適用裁判時之法律。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為 普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪 行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不 能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟 、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬於類似不當得利之衡 平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利 得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪 所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成 員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資 剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大 ，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯 失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，最高法院向 採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑 事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所 分得者為之之見解（最高法院104 年度台上字第3937號判決 意旨參照）。 (二)被告2 人於本件犯行接續期間（95年6 月至104 年5 月，共 9 年即108 月），每月詐欺取財之金額為4 萬元，故詐得款 項共計432 萬元（計算式：4 萬元×108 月=432萬元）。又 被告張錫雄於本院審理中自承：從永豐保全公司開始借牌的 第2 年即98年度起，借牌費用12萬元就是我去拿的，在此之 前是邱永敏去拿的等語（見本院訴字卷三第172 頁背面至第 173 頁），堪認被告張錫雄實際取得之犯罪所得為98、99、 100 、101 、102 、103 年度之借牌費用，共計72萬元（計 算式：12萬元×6 =72 萬元），95、96、97年度之借牌費用 則為邱永敏實際取得（共計36萬元），其餘324 萬元（計算 式：432 萬-72 萬-36 萬=324萬）則由被告林文鼎實際取得 。是被告林文鼎、張錫雄實際取得之上開犯罪所得雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1 第1 項規定，於被告2 人主文項下 分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 依刑法第38條之1 第3 項，均追徵其價額。 (三)卷存名家保全公司102 年6 月1 日服務契約書、103 年6 月 1 日服務契約書（見他卷第141-142 頁，本院訴字卷一第16 7-169 頁），係證人吳國平及大唐江山社區管委會提出（見 他卷第135 頁，本院訴字卷一第70頁）；被告2 人行使業務 上登載不實之中泰保全公司、永豐保全公司、名家保全公司 請款單，已交付大唐江山社區管委會，均非屬被告2 人所有 之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。 (四)邱永敏、張錫雄業務上登載不實並交付林文鼎之中泰保全公 司、永豐保全公司服務契約書，雖為本件犯行所生之物，然 被告林文鼎於偵訊時及本院審理中供稱：簽完的契約都放在 社區辦公室，後來我要去找的時候找不到等語（見偵卷第39 頁，本院訴字卷一第50頁），堪認上開物品已滅失而不宜執 行沒收。雖依刑法第38條第4 項之規定得追徵其價額，惟本 院審酌該業務上登載不實之文書既已滅失，無再侵害該文書 所表徵信用性之可能，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟 之外，對於被告2 人犯罪行為之不法、罪責評價並無影響， 復不妨被告2 人刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨 之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑 事執行程序之進行，致使被告2 人另生訟爭之煩及公眾利益 之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑 法第2 條第2 項、第28條、第31條第1 項前段、第215 條、第21 6 條、第339 條第1 項、第55條、第38條之1 第1 項、第3 項， 刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案由檢察官賴穎穎提起公訴，經檢察官劉威宏到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 11 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 劉美香 法 官 林虹翔 法 官 馮昌偉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 書記官 李佳玲 中 華 民 國 108 年 11 月 29 日 附錄本件論罪科刑法條： 中華民國刑法第215 條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216 條 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339 條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。