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108年度矚重訴字第5號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  元山蛋品有限公司

兼  代表人  蕭卓福

被      告  蕭文河

上3 人共同

選任辯護人  陳永來律師

            魏雯祈律師

            嚴珮綺律師

被      告  蕭吳清岑

選任辯護人  金鑫律師

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21410、32826號），本院判決如下：

一、蕭卓福犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。

二、蕭文河犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年肆月。

三、蕭吳清岑犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。

四、元山蛋品有限公司無罪。

五、元山蛋品有限公司取得之犯罪所得新臺幣伍仟柒佰陸拾伍萬伍仟肆佰柒拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、蕭卓福於民國101年12月5日設立元山蛋品有限公司（下稱元山公司）並擔任負責人，其配偶蕭吳清岑則掌管元山公司財務，其子蕭文河於104年間接手經營為實際負責人後，蕭卓福仍協助蕭文河處理元山公司廠務，蕭吳清岑則繼續負責處理元山公司財務。蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑自102年5月1日起至107年8月11日止，意圖為元山公司不法所有，共同基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，由元山公司向陳充閭經營之萬興養雞場等養雞戶低價購買次級雞蛋，在桃園市平鎮區新光路3段138巷口之無門牌鐵皮屋（下稱平鎮廠）製作液蛋，因次級雞蛋不乏蛋殼已破裂之雞蛋，而有已發霉之雞蛋（下稱發霉蛋）、長蟲雞蛋（下稱長蟲蛋），竟指示元山公司敲打雞蛋製作液蛋之員工何瑞媚、沈吳月眞、YULI DIAN-A、吳畇惠及阿留（由檢察官另行偵辦中），除外觀已嚴重發黑、發臭之雞蛋外，其餘發霉蛋、長蟲蛋仍須敲打蛋殼，倘打入液蛋槽內之蛋黃散開或有蟲掉入，再將之撈除，復包裝分為蛋白液、蛋黃液、全蛋液等液蛋商品，接續以市價販賣予如附表編號1至3、5至16、18至48號所示之公司行號（即附表編號4、17除外），致該等公司行號誤信元山公司出售之液蛋絕無混入發霉蛋、長蟲蛋之蛋液，而陷於錯誤購買之，元山公司則因此取得不法所得新臺幣（下同）5,765萬5,476元。嗣於107年8月11日為法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）人員，在元山公司平鎮廠執行搜索而查獲。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市調處移送偵辦。

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、被告元山公司、蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑及其等之辯護人主張證人何瑞媚、吳畇惠、沈吳月眞、YULI DIANA、張文華、邱金陽、張福華、陳充閭、許秉忠、許澄侑（下稱何瑞媚等10人）於調查官調查及檢察事務官詢問時之證述，無證據能力，然本院並未引為判決之依據，爰不贅述此部分陳述之證據能力。

二、證人何瑞媚、吳畇惠、沈吳月眞、YULI DIANA、張文華、張福華、許澄侑及蕭文河於檢察官訊問時具結之證述，均有證據能力：

（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。

（二）查證人何瑞媚、吳畇惠、沈吳月眞、YULI DIANA、張文華、張福華、許澄侑於檢察官偵查中既均經具結作證，被告元山公司、蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑及其等辯護人並未指摘檢察官在為前開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況。被告元山公司、蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑及其等辯護人主張該等證人於偵查中之具結證述，均屬審判外之陳述，均無證據能力，自不足採。

三、被告蕭吳清岑及其辯護人主張證人即共同被告蕭文河於調查官調查、檢察事務官詢問及檢察官訊問時之證述，均屬審判外之陳述，均無證據能力等語。然查：

（一）證人即共同被告蕭文河於調查官調查、檢察事務官詢問時之證述，本院並未引為判決之依據，爰不贅述此部分陳述之證據能力。

（二）證人蕭文河於檢察官訊問時之證述，既經具結作證，被告蕭吳清岑及其辯護人並未指摘檢察官在為前開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況。被告蕭吳清岑及其辯護人主張證人蕭文河於偵查中之具結證述，屬審判外之陳述，無證據能力，自不足採。

（三）１、按若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與刑事訴訟法第158條之3所定「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。２、而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力。３、查共同被告蕭文河於107年12月3日檢察官訊問時所為之陳述，係以被告身分接受檢察官之訊問，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且其上開證言並無顯有不可信之情況，況證人即共同被告蕭文河復於本院審理中以證人身分具結後而為交互詰問，給予被告蕭吳清岑及其辯護人詰問之機會，於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障，依前述說明，自應認為有證據能力。

四、不爭執部分：

（一）除上開證人何瑞媚等10人及蕭文河於調查官調查、檢察事務官詢問及檢察官訊問時之證述外，被告蕭吳清岑及其辯護人就本判決所引用被告蕭吳清岑以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議。　　

（二）除上開證人何瑞媚等10人於調查官調查、檢察事務官詢問及檢察官訊問時之證述外，被告元山公司、蕭卓福、蕭文河及其等之辯護人就本判決所引用被告蕭卓福、蕭文河以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議。

（三）檢察官就本判決所引用被告蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議。

（四）本院審酌上開證據作成時之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據自均有證據能力。

五、本院所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

六、被告蕭吳清岑及其辯護人主張被告蕭文河行動電話翻拍照片，非被告元山公司或蕭吳清岑所為之對話，認無證據能力，因本院並未引為判決之依據，爰不贅述此部分證據之證據能力。

七、至被告元山公司、蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑及其等之辯護人雖有爭執證據能力之其他供述證據，因本院未援引作為認定被告蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑犯罪事實有罪之實體證據，爰不予贅敘此部分證據能力，附此說明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

    訊據被告蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑（下稱被告蕭卓福等3人）均矢口否認有何3人以上共同詐欺取財犯行，被告蕭卓福辯稱：其於101年12月5日設立元山公司時，僅掛名為公司負責人，蕭文河方係實際負責人，其並未實際參與公司經營與決策，無法指示如何採購液蛋之原料蛋，亦無法指示員工如何製作液蛋，其與蕭文河、蕭吳清岑間並無共同詐欺取財之犯意聯絡云云；被告蕭文河則辯稱：元山公司以新鮮雞蛋為主、輔以次級蛋作為液蛋原料，且自105年起始向萬興養雞場購買雞蛋製作液蛋，非如起訴書記載其自102年5月1日起即使用發霉蛋、長蟲蛋製作液蛋，又元山公司向萬興養雞場購買之雞蛋係「蛋殼完整，無破裂致蛋液流出之雞蛋（其辯護人謂「良蛋」）」、「蛋殼雖有破裂但蛋液未流出之雞蛋（其辯護人謂「裂殼蛋」）」，並未購買「蛋殼破裂且蛋液流出者之雞蛋（其辯護人稱「破裂蛋」）」，況其未向下游廠商保證係出售無菌液蛋，亦非以一般市價售予下游廠商，其未施用詐術，而下游廠商亦未陷於錯誤云云；被告蕭吳清岑則辯稱：其非元山公司會計，其僅在公司擔任財務，負責出納業務，以及於公司人手不足時協助洗蛋、製作液蛋或滷蛋等工作，並未負責元山公司之管理及營運，元山公司有買次蛋，而次蛋內雖有發霉蛋、長蟲蛋，但並未將發霉蛋、長蟲蛋打入液蛋商品內，其亦不曾指示元山公司之員工將發霉蛋、長蟲蛋製成液蛋並混入一般液蛋，其與蕭卓福、蕭文河間並無共同詐欺取財之犯意聯絡云云。惟查：

一、被告蕭卓福等3人指示元山公司員工將發霉、長蟲蛋打入液蛋槽，以製作液蛋：

（一）證人何瑞媚於偵訊時具結證稱：其在元山公司擔任洗選蛋及敲蛋作業員，蕭卓福是之前的老闆，交棒給他兒子（即蕭文河）後，蕭卓福還是有來公司，老闆娘（即蕭吳清岑）則一直都在公司，也會幫忙打液蛋；元山公司主要都是以不好之次級蛋來打液蛋，有裂痕、有破損的，也有長蟲、發霉的蛋，還有從養雞場用塑膠袋一包一包裝的液蛋，會打開來丟到液蛋槽裡，如果前述的蛋打完，液蛋量還是不足，才會去新鮮蛋區將新鮮的蛋推進來打成液蛋裝罐，不過新鮮的蛋打成液蛋，跟前面的劣質液蛋都是同一個槽混在一起，自其102年5月進入元山公司就是這樣，每天現場情形都像搜索當天之照片等語；而於偵訊及審理時亦具結證稱：本來養雞場就是將有破的、有裂的蛋放在一箱，裡面本來就會有比較多長蟲、發霉之情形，元山公司雖然有冰箱，但有時冰箱放不下會放外面，第二天我們就會處理，老闆蕭卓福、蕭文河說如果蛋真的壞掉就不要打，如果打出來是整顆的就打進去，真的有蟲的，我們會挑掉，如果打出來的蛋液是黑的，我們也會撈起來，有蟲爬過，我們不管那麼多，只要看起來還好，我們就會打進去，像發霉蛋，雖然外觀發霉，但只要打開來，蛋還是完整的，還是會打進去，人手不夠，老闆娘（即蕭吳清岑）也會幫忙打蛋，蕭吳清岑也是這樣，發霉的蛋也要打開看蛋黃是否完整，只要蛋黃完整，蕭吳清岑也是打入液蛋槽等語。

（二）證人沈吳月眞於偵訊時具結證稱：主要都是拿次蛋、破蛋去打液蛋，長蟲、發霉蛋都會有，只是夏天比較多，除非是黑掉的蛋才會丟棄，這是老闆蕭卓福說的，老闆怎麼說，我們就怎麼做，都是先處理破蛋，如果不夠出貨才打好蛋，現場只有一個槽，都是打入同一個槽，沒有區分，自其於102年進入元山公司直到107年7月30日離職，都是像搜索當天照片中之情形等語；於審理時具結證稱：其於調查處人員調查時言其在元山公司大概5年之時間，都是由老闆、老闆娘（即蕭卓福、蕭吳清岑）授意使用長蟲、發霉之蛋品製作液蛋，店長（即蕭文河）對使用次蛋製作液蛋亦知情，雖然店長曾向作業人員表示若不好的蛋就扔了，然内場作業人員畢竟主要都是由老闆、老闆娘管理，因此仍是繼續使用不好的蛋來製作液蛋，若發現有長蟲的蛋都是由有蟲的另一邊敲，若不小心讓蟲掉入液蛋槽，内部作業人員再將之撈起，因為其與老闆、老闆娘、店長無仇恨，故其於調查時沒有故意說謊要害別人或講不實在的話等語。

（三）證人YULI DIANA於偵訊時具結證稱：其自105年10月開始在元山公司工作，擔任洗選蛋及敲蛋作業員，老闆蕭文河說送到液蛋區的蛋就是要打的，只要打出來是好的就可以打入液蛋，外觀有一點發霉的蛋，我們會打入液蛋，除非打出來是壞掉、黑色的，才會撈掉，外觀發霉很嚴重的蛋會丟掉，一箱裡面有蟲的部分，我們會打旁邊沒蟲的部分，至於蟲有沒有爬過蛋，我們就不知道了，有時候不小心打到有蟲的，就把蟲挑出來等語。

（四）證人吳畇惠於偵訊時具結證稱：其自106年6月1日或同年7月1日進入元山公司工作，擔任洗選蛋及敲蛋作業員，元山公司大部分是以破蛋、軟殼蛋來打液蛋，或是養雞場打好用塑膠袋裝的液蛋，一箱裡面有破的蛋，天氣熱一定會長蟲、發霉，老闆有告知其除非打出來的蛋是有問題的才要丟掉等語；於偵訊中及審理時均具結證稱：老闆說只要蛋看起來還可以，就打進去，外面有蟲爬過也沒有關係，發霉也沒關係，只要看起來還好就打入液蛋，萬一打進去有壞掉或臭的，我們再撈起來等語；且於審理時證稱：其於調查中所言指示其如何敲打液蛋之老闆係指蕭文河等語。

（五）證人邱金陽於審理時具結證稱：其於調查時謂自其於101年在元山公司任職時起，元山公司就有將雞場載回來之破損蛋打成液蛋販售，破損蛋因為暴露在空氣中，沒有即時打成液蛋，很快就會開始長蟲及發霉，尤其在夏天情況會更嚴重等情是事實等語。

（六）證人張文華於偵訊時具結證稱：其去牧場載蛋，牧場的蛋有的沒有冰，會有發霉、長蟲的情形，有的有冰，也會有發霉、長蟲；其也會收中盤商退貨的蛋，退貨的蛋若破損地比較嚴重，味道很重或明顯長蟲，就推到液蛋區打成液蛋，是蕭文河說要將破蛋、次蛋、長蟲蛋、發霉蛋打成液蛋，因為蕭文河要省錢，而且有些發霉的蛋，打出來也看不太出來，蛋長蟲的話，也會把蟲拿掉等語；於審理時具結證稱：其自104年起在元山公司擔任大貨車司機，其從萬興養雞場相關之養雞場載回之雞蛋數量最大，萬興養雞場設置一間冰庫以存放破蛋，其也會自中盤商載回退貨的蛋，其載回之破蛋都直接拉下車，放在敲液蛋之門口等語。

（七）證人張福華於偵訊時具結證稱：其是從105年11月開始在元山公司擔任司機，公司登記負責人是蕭卓福，除送貨外之其他業務如敲液蛋、搬蛋等，蕭卓福都做，公司實際負責人是店長蕭文河，蕭吳清岑係老闆娘，實際掌管元山公司財務，會計製作完成之帳目都要經蕭吳清岑核對，其負責自元山平鎮區新光路廠房（即平鎮廠）將液蛋等產品送予下游配合廠商，其之前有到南部載蛋，回程時，蕭文河叫其去向苗栗縣後龍鎮大山的2家牧場購買破蛋、屎蛋、軟殼蛋、包蛋等次級蛋，用來製成液蛋出售，破蛋有的有發霉、長蟲，天氣熱的話就容易長蟲、發霉，該等次級蛋載回後推到液蛋區，打出來還可以看得出是完整的蛋都會打入液蛋槽，除非是明顯發黑的蛋才會丟棄，自其任職以來都是如此製作液蛋，發霉、長蟲蛋作成之液蛋，都是打到一個大的液蛋槽，沒有和非發霉、長蟲蛋之液蛋區分等語；於審理時具結證稱：其去後龍大山2家牧場都是直接載破蛋、液蛋，其沒有去該2家牧場載好蛋等語。

（八）１、本院審酌證人即元山公司敲蛋製作液蛋之作業員何瑞媚、沈吳月眞、YULI DIANA、吳畇惠，以及司機邱金陽、張文華、張福華等人，與被告蕭卓福等3人間並無宿怨，茍非確有該等事實，該等證人當無干冒偽證重責故意設詞攀陷被告蕭卓福等3人之理；是證人何瑞媚、沈吳月眞、YULI DIANA、吳畇惠，以及司機邱金陽、張文華、張福華之上開證言，應屬可採。２、元山公司自101年起，便將養雞場載回來之破損蛋打成液蛋販售，而被告蕭文河向萬興、苗栗縣後龍鎮大山等養雞場購買次級蛋，並指示司機張文華、張福華至該等養雞場載回元山公司之次級蛋中有發霉蟲、長蟲蛋，且載回之次級蛋均用來製作液蛋等情，業據證人邱金陽、張文華、張福華證述如前。３、被告蕭文河指示製作液蛋之作業員，送到液蛋區之雞蛋就是要用來製作液蛋，只要打開蛋殼後，蛋黃是好的，便能作為液蛋，縱使雞蛋外觀有發霉、長蟲，也要拿來敲打，除非打出來之蛋液是壞掉、臭掉，才會將之撈掉等情，亦經證人YULI DIANA、吳畇惠證述明確。４、被告蕭卓福、蕭文河有指示作業人員，發霉蛋、長蟲蛋若打開蛋殼後，蛋黃是整顆的，就作為液蛋一情，業據證人何瑞媚於偵訊及審理時證述屬實。５、此外，元山公司内場作業人員主要都是由蕭卓福、蕭吳清岑管理，係被告蕭卓福、蕭吳清岑授意敲蛋作業員使用長蟲、發霉蛋製作液蛋等情，亦經證人沈吳月眞於審理時證述明確。６、由上可知，被告蕭卓福等3人均有指示元山公司負責敲蛋之作業員，將發霉、長蟲蛋打入液蛋槽，以製作液蛋。

（九）被告蕭卓福於檢察官訊問時稱：其有跟員工說若是一點點發霉或長蟲的蛋，只要蛋殼打開來，蛋黃是正常的，就可以打入液蛋槽，其於104年間將元山公司交由蕭文河經營等語。而被告蕭吳清岑於檢察官訊問時亦供稱：元山公司之前實際負責人係其配偶蕭卓福，其子蕭文河乃近2、3年（即104、000年0月間）方實際接手，惟其與蕭卓福都在元山公司幫忙，其與被告蕭卓福會將長蟲蛋旁邊較沒有長蟲之雞蛋拿來打，發霉蛋如果打出來蛋黃是好的則作液蛋，倘打出來蛋黃是散的，就會丟掉等語。而被告蕭卓福、蕭吳清岑前揭所述，核與證人即共同被告蕭文河於檢察官偵訊時稱：若遇發霉蛋會先打開來看，如果蛋黃完整的話就會打進去液蛋，倘發霉很嚴重的會丟棄，長蟲蛋、有蟲卵或蟲有爬過的蛋，如果很嚴重會丟棄，但若看起來還好，也會打入液蛋等語；以及於偵訊中具結證稱：其母蕭吳清岑會幫忙製作液蛋，會將發霉的蛋打看看，可以用就用，其他員工可能因此不敢跟其母作法不一樣，其父母都是比較節省的人，員工可能看到其父母的動作才會學著這樣做等語相符，益徵被告蕭卓福、蕭吳清岑不只於被告蕭文河104年間接手經營前，甚至於被告蕭文河接手後，均有指示敲蛋作業員使用長蟲、發霉蛋製作液蛋，被告蕭文河對此知情，且被告蕭文河亦是為相同之指示。

（十）非長蟲、發霉蛋之液蛋，經混入長蟲、發霉蛋之蛋液後，二者無法加以區隔：

  １、元山公司僅有一個液蛋槽，敲打長蟲、發霉蛋、或非長蟲、發霉蛋之蛋液，均係混入同一液蛋槽之事實，業經證人何瑞媚、沈吳月眞及張福華證述如前。

  ２、證人即共同被告蕭文河於偵訊時具結證稱：長蟲、發霉蛋打入液蛋後，除非蛋黃散掉、混濁才看得出來，但無法與一般正常的液蛋區分，因為元山公司只有一個液蛋槽，都會混在一起等語。

  ３、被告蕭吳清岑於調查官調查時亦供稱：元山公司生產液蛋所使用之蛋槽只有一個，元山公司不只將次級蛋打成液蛋，有時也會將完好的蛋打成液蛋，而在製作液蛋之過程中，液蛋槽内如果有發現蛋黃呈現散狀，或蛋殼上之小蟲掉進液蛋槽内，打蛋人員會用器具將這些打撈起來去掉，再將液蛋槽內之蛋液分成全蛋液(蛋黃及蛋白）、蛋黃液及蛋白液等賣給麵包店、蛋糕店及餐廳等語；而於檢察官偵訊時亦稱：長蟲蛋、發霉蛋敲出之蛋液混在液蛋槽內，若敲出之蛋液是不好的就得撈掉，還會倒到旁邊好的蛋之蛋液，不然會有味道，倘打出來之蛋液是正常的，就不會撈掉，但也沒有辦法區分了，因為已經跟好的蛋之蛋液混在一起等語。

  ４、由此可知，液蛋槽內縱有非長蟲、發霉蛋之液蛋，然混入長蟲、發霉蛋之蛋液後，因均在同一液蛋槽，二者並無法加以區隔。

二、元山公司有將液蛋商品販賣予附表編號1至3、5至16、18至48號所示之公司行號（即附表編號4、17除外，詳後述）：

（一）元山公司販賣液蛋商品予附表編號1-3、5至8、10至14、18至25、27、28、30、32至34、36、38、40、41、43至48所示之公司行號一情，有被告蕭文河於偵查中提供之元山公司銷售液蛋商品予該等公司行號之發票影本在卷可證。

（二）雖被告蕭文河前開提供之發票影本，未見元山公司銷售液蛋商品予附表編號9、15、16、26、29、31、35、39、42所示之公司行號之發票，然元山公司確有販賣液蛋商品予該等公司行號之事實，業經附表各該編號所示證人於審理時結證明確。而該等證人與被告蕭卓福等3人無仇恨過節、利害關係，且均在本院審理時具結擔保其等證言之可信性，實無甘冒偽證罪嫌，說謊誣陷被告蕭卓福等3人之可能及必要，是其等之證言應堪採信。

（三）至於附表編號37所示之公司行號風和家有限公司（下稱風和家公司）之負責人賴彥儒，經本院傳拘無著而未到庭，且被告蕭文河前開提供之發票影本內亦無元山公司銷售液蛋商品予風和家公司之發票。然證人張文華於偵訊中具結證稱：其知道元山公司製作液蛋銷售予較知名之業者，計有桃園佳樂蛋糕、百年神仙蛋糕及風和家3家等語，堪信元山公司確有販賣液蛋商品予風和家公司。

三、被告蕭卓福等3人意圖為元山公司不法所有，施用詐術，致上開公司行號陷於錯誤：

（一）１、被告蕭卓福於檢察官訊問時稱：因為外面生意很競爭，液蛋售價貴的話大家不會接受，要節省成本，多賣一些液蛋，所以不會直接將發霉、長蟲蛋丟棄，如果是發霉、長蟲很嚴重的蛋就不會打，若只有一點點發霉或長蟲的蛋，就會打入液蛋槽，且因外觀若看不出異狀，下游廠商也不會問，故其並未告訴下游廠商有使用前揭次蛋製作液蛋等語。２、被告蕭文河於檢察官訊問時稱：元山公司主要以次蛋、破蛋來製作液蛋，數量不夠時才會拿好的蛋來補，次蛋1箱之價格較一般的蛋便宜200元，夏天如果保存或運輸過程不當，次蛋、破蛋就容易發霉、長蟲，其承認這些液蛋之品質確實比一般原料蛋之品質還要差，其父母及敲打液蛋之作業員都知道元山公司有將發霉、長蟲蛋打入液蛋販售，只要有用次蛋製作液蛋就會有這種情形，自元山公司於102年5月1日起接手莊記生鮮蛋業有限公司（下稱莊記公司）後，這種情形比較多，而元山公司敲打液蛋之作業員有吳畇惠、何瑞媚、2名外籍勞工阿留及YU-LI DIANA，還有已於107年7月底離職之沈吳月眞，何瑞媚、沈吳月眞均是從莊記公司轉來元山公司工作之員工，之所以遇發霉、長蟲蛋要先敲開蛋殼來看，其內蛋黃是否完整，而非直接丟棄，是因為毛利這麼低，遇到發霉、長蟲蛋如果一律丟棄真的划不來等語。３、被告蕭吳清岑於檢察官訊問時亦供稱：破蛋一箱便宜200元，元山公司以次蛋製成之液蛋售價也沒有比較便宜，仍是以市價賣給佳樂、京樂、百年神仙等下游廠商等語。

（二）１、附表編號3之證人劉思叡於審理時具結證稱：其公司不能接受將蛋液打在容器後，發現有發霉再撈起來之液蛋，蛋殼已經發霉，縱使裡面的液蛋是完整的，其也不能接受，元山公司之液蛋售價與其公司向另一家購買之液蛋價格相同等語；２、附表編號9之證人許澄侑於偵訊時具結證稱：其真的沒有用低價向元山公司購買液蛋，是因為量大才有折扣，元山公司之售價與勤億公司之價格差不多，其對品質要求很高，不知道元山公司所提供之液蛋是用長蟲、發霉蛋所製成，其想一定是用正常雞蛋打，不會想到會用破蛋或次蛋打液蛋，元山公司並未告知係使用破蛋或次蛋來製作液蛋，若有告知，其當然不會向元山公司購買液蛋，因為花一樣的錢，為何要買這樣的東西，且其做生意當然要注重品質，次蛋、破蛋夏天高温一定會出問題等語；３、附表編號14之證人鄭邁豐於審理時具結證稱：其若是知道有使用長蟲、裂殼之雞蛋製作之液蛋，其不會用，元山公司之售價跟一般市價差不多等語；４、附表編號15之證人廖進強於審理時具結證稱：顆蛋有裂痕其會要求換貨，不曾遇過蛋殼有發霉或長蟲，但若顆蛋蛋殼有發霉或長蟲，其也一定會要求要換貨，縱使是蛋殼打開後，發霉沒有滲進去蛋裡面，其會丟掉等語；５、附表編號23之證人陳柏銓於審理時具結證稱：其不能接受用發霉、長蟲蛋製作之液蛋，縱然只是蛋殼有些發霉但打開來沒有影響蛋之内層，其也不能接受，元山公司與勤億公司之售價差不多等語；６、附表編號24、25之證人余俊賢於審理時具結證稱：如果使用發霉、外面有蟲，但蛋殼外觀看來完整之雞蛋製作之液蛋，其不會買，就算比較便宜其也不會買，其向元山公司購買之價格，與其他蛋商差不多等語；７、附表編號29之證人袁家正於審理時具結證稱：其無法接受元山公司敲出來之雞蛋有些狀況，可能是壞掉的，將之撈起來後，再將槽內其他液蛋賣給其，因為縱使撈起來，槽內其他液蛋還是有受到汙染等語；８、附表編號31之證人許秉忠於審理時具結證稱：其無法接受以蛋殼破掉之雞蛋製作之液蛋，縱使蛋殼沒有破，只是外觀看起來有一點點發霉或長蟲，敲開後蛋黃跟蛋白亦無從以目視或嗅覺判斷是否係不新鮮之雞蛋所製作之液蛋，其亦不能接受，其只是要省這個時間，由元山公司幫其敲蛋，其認為元山公司係將一顆好好的蛋拿去敲成液蛋，其如果知道是使用發霉、長蟲蛋製作液蛋，其絕對不會購買，不同廠商販賣之液蛋售價基本上都差不多等語；９、附表編號33之證人曾韋誠於審理時具結證稱：使用一般正常雞蛋製成之液蛋，其才會買，若係使用發霉、長蟲蛋或破掉的蛋打成之液蛋，縱使價格較便宜其也不想買，元山公司液蛋之價格與其他液蛋業者差不多等語；１０、附表編號35之證人鄭培波於審理時具結證稱：破損的蛋比較容易受汙染，其所買液蛋價格比一般的蛋貴很多，所以元山公司應該是要拿很好的雞蛋來製作，若使用破損雞蛋來製作液蛋，其無法接受，至於附表編號4、17公司均係飯店業者，其供應生產之麵包、蛋糕作為入住該2間公司之陸客早餐，該2間公司要求其提供發票，元山公司係應其之要求而直接開發票予該2間公司，該2家公司與元山公司無直接關係等語；１１、附表編號38之證人黃惠美於審理時具結證稱：其向元山公司購買之液蛋，其與其它廠商之售價差不多等語；１２、附表編號42之證人蕭玉芬於審理時具結證稱：液蛋之價格是跟著蛋價起伏，其向元山公司買液蛋時不覺得有特別便宜等語；１３、附表編號45之證人魏聖哲於審理時具結證稱：元山公司液蛋之價格與其他液蛋業者差不多等語；１４、附表編號46之證人蘇日生於審理時具結證稱：若是使用長蟲蛋、發霉蛋製作之液蛋，縱使價格較便宜，其也不會買，元山公司液蛋售價與其他公司差沒有很多等語；１５、附表編號47之證人蘇絃豪於審理時具結證稱：元山公司與其他公司液蛋之售價，都是依照雞蛋時價，可能再加上成本、工錢計算等語。足見上開公司行號係以市價向元山公司購買液蛋，而證人劉思叡、許澄侑、鄭邁豐、廖進強、陳柏銓、余俊賢、袁家正、許秉忠、曾韋誠、鄭培波、蘇日生均認為元山公司係敲打正常新鮮雞蛋製作液蛋，若知元山公司販售之液蛋有使用發霉、長蟲蛋，即不會購買等情，且依一般交易常情觀之，實難認有購買者會願以市價購買使用發霉、長蟲蛋製成之液蛋。

（三）被告蕭卓福等3人知悉次蛋每箱較正常雞蛋便宜200元，且其3人為節省成本，指示員工縱蛋殼有發霉、長蟲之雞蛋，仍要敲打蛋殼，除非打出之蛋黃不完整，再將不完整之蛋黃或掉入液蛋槽之蟲撈起，否則即與槽內其他液蛋一起包裝出售，業如前述，被告蕭卓福等3人未告知上情而以市價販售予附表所示之公司行號（附表編號4、17除外），自係意圖為元山公司不法所有，基於共同詐欺取財之犯意聯絡，而對該等公司行號施用詐術，使該等公司行號陷於錯誤而付款予元山公司，自已構成刑法上之詐欺取財行為。

四、至被告蕭文河所辯元山公司自105年起始向萬興養雞場購買雞蛋製作液蛋，起訴書有關被告蕭卓福等3人犯罪時間自102年5月1日起至107年8月11日止之記載有誤，且元山公司係購買「蛋殼完整，無破裂致蛋液流出之雞蛋（其辯護人謂「良蛋」）」，以及「蛋殼雖有破裂但蛋液未流出之雞蛋（其辯護人謂「裂殼蛋」）」，以該等雞蛋製作液蛋並不違法云云。惟查：

（一）被告蕭卓福等3人自102年5月1日起即使用發霉蛋、長蟲蛋製作液蛋：

  １、證人張文華於審理時具結證稱：其去牧場載雞蛋，曾去過吳榮裕、陳明德、張惠娃，還有一個陳老闆是好幾間牧場的，而有的牧場名字，其不知道等語；而被告蕭文河曾指示證人張福華去苗栗後龍大山之2家牧場載次級蛋用以製作液蛋等情，業於前述，且蕭吳清岑於警詢時亦供稱：元山公司進貨來源有彰化萬興養雞場、27戶、北斗養雞場、金樹養雞場、吳榮裕養雞場、桃園市大溪區青山雞場、苗栗縣通霄鎮阿玉、王培龍等開設之牧場，除了吳榮裕養雞場外，元山公司也會向前揭養雞場購買次級蛋，亦即蛋殼有裂痕、破損或發育不完全之軟殼蛋，而該等養雞場在撿蛋時發現有破損蛋，會趁新鮮打成一袋2台斤之液體蛋，再賣給元山公司，元山公司會將前揭購入之次級蛋即蛋殼有裂痕、破損或發育不完全之軟殼蛋打成液蛋等語。可見除陳充閭經營之萬興養雞場及27戶外，元山公司尚有向其他養雞場購買次級蛋作為液蛋原料。

  ２、又元山公司自102年起，便使用發霉蛋、長蟲蛋製作液蛋一事，業據證人何瑞媚及沈吳月眞證述如前。而被告蕭文河於檢察官偵訊時稱：元山公司於102年5月1日起接手莊記公司後，將發霉、長蟲蛋打入液蛋販售之情形比較多等語，已於前述，況被告蕭吳清岑、蕭卓福於107年9月20日接受檢察官訊問時亦供稱：元山公司自102年5月1日接手莊記公司後，生產比較多液蛋，因為次蛋要先處理，其等會先打次蛋，時間差不多有5年等語。由上可知，被告蕭卓福等3人自102年5月1日起即使用發霉蛋、長蟲蛋製作液蛋，是被告蕭文河前揭所辯自不得採信。

（二）被告蕭卓福等3人用來製作液蛋之原料蛋，包含蛋殼破裂且蛋液流出之次級蛋：

  １、證人陳充閭於審理時具結證稱：其係彰化縣萬興及「27戶」2間養雞場之負責人，經由他人介紹而將前揭2間養雞場之次級蛋賣給蕭文河，元山公司是其所產次級蛋唯一之客戶，其破蛋都給蕭文河收，次級蛋和好的蛋價格有差，其與蕭文河一般而言是交易破蛋，好蛋則是蕭文河有缺時會來拿；而其賣給蕭文河之次級蛋，有的是蛋殼有裂縫，但是裡面的蛋膜完好；有的是蛋殼有裂縫且裡面的蛋膜已經破掉，但是蛋白還沒有流出來；有的是蛋殼有裂縫、有破洞，且裡面的蛋白有點流出來，但只要蛋黃完整，其都當成次級蛋賣給蕭文河；其有時會把軟蛋，或是蛋殼破掉但是蛋白跟蛋黃都完整的蛋整個打開，打成液蛋一包一包的賣給蕭文河等語。

  ２、證人陳充閭與被告蕭卓福等3人無仇恨過節，且在本院審理時具結擔保其證言之可信性，實無甘冒偽證罪嫌，說謊誣陷被告蕭卓福等3人之可能，是證人陳充閭前開證詞應屬可信。足見元山公司向證人陳充閭購買之液蛋原料蛋，均係蛋殼有裂縫之次級蛋，其中尚包含蛋殼破裂且蛋白液流出者。

  ３、況且，不論元山公司購來製作液蛋之雞蛋究竟蛋殼有無破裂或蛋液有無流出蛋殼外，被告蕭卓福等3人以發霉蛋、長蟲蛋製作液蛋加以販售，即屬施用詐術行為，已於前述，是被告蕭文河所辯未購買蛋殼破裂之雞蛋製作液蛋，其所為並未違法云云，自不可採。

五、綜上所述，被告蕭卓福等3人所辯顯係卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告蕭卓福等3人犯行均堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、罪名

（一）被告蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑3人行為後，刑法第339條之4第1項規定雖於112年5月31日修正公布，並自同年6月2日施行。然此次修正僅增訂該條項第4款，就同條項第1至3款之規定及法定刑均未修正，自無比較新舊法之問題，依法律適用原則，逕行適用現行法即修正後刑法第339條之4第1項第2款之規定。

（二）核被告蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑3人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪（下稱加重詐欺罪）。

（三）被告蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑先後詐欺如附表所示被害人（附表編號4、17除外）之行為，衡情各當係基於同一營利目的，於密切接近時地接續實施之行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院101年度台上字第481號判決參照），應各屬接續犯，均僅論以一罪。

二、爰審酌被告蕭卓福等3人販賣發霉蛋、長蟲蛋製成之液蛋長達5年餘，且銷售之公司行號多達46家，其等所生危害非輕，犯罪情節亦屬重大，然被告蕭卓福等3人犯後均矢口否認犯行，犯後態度不佳，並斟酌被告蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑分別自陳高農畢業、大學畢業、國小畢業之智識程度，家庭經濟狀況均小康等一切情狀，而分別量處如主文所示之刑。

三、元山公司不法所得之沒收

（一）１、按依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項規定，財產可能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三人參與。而此所稱第三人，觀諸刑法第38條第3項、第38條之1第2項規定，應係指犯罪行為人以外之人（含自然人、法人或非法人團體），其與犯罪行為人所得之主體殊有不同，且參與沒收程序，因準用被告訴訟上權利，故就沒收財產事項，享有與被告相同之訴訟上權利。２、查本件犯罪利得之第三人即被告元山公司，業經被告元山公司、代表人蕭卓福及其等辯護人於本院審理中就是否沒收財產事項為防禦、進行辯護，享有與被告相同之訴訟上權利，已保障元山公司之訴訟權益，核其程序自屬合法，併此敘明。

（二）元山公司102年5月至107年7月經估算之液蛋銷售總金額：

  １、被告蕭文河於偵查中有提供元山公司之液蛋銷售額，其於檢察官偵訊時稱係加總銷售液蛋之發票金額後計算出之數額，惟遠低於桃園市調處人員於107年8月11日搜索元山公司，在該公司辦公室扣得會計電腦內104年12月28日至106年12月22日銷貨資料計算之金額，經偵查檢察官以此質之，被告蕭文河則供稱：其承認元山公司有銷售液蛋而未開發票之情形，而桃園市調處人員依前揭查扣之電腦資料計算元山公司於105年、106年液蛋銷售額分別為3,000餘萬元、2,300餘萬元，係其自行陳報銷售金額之3.5倍，對於桃園市調處人員用2年來推估實際銷售金額，其覺得合理等語。

  ２、被告蕭卓福於調查官調查時供稱：其沒有管元山公司之會計系統，陳報給檢察官之液蛋銷貨金額係如何推算得出，要問其子蕭文河，惟桃園市調處人員搜索時扣得之前開會計電腦內之銷貨資料，其內顯示之銷售對象，如佳樂、京樂等確係元山公司液蛋之銷售客戶等語。再參酌被告蕭吳清岑於檢察事務官詢問時供稱：佳樂、京樂購買元山公司液蛋之數量比較大等語；證人即共同被告蕭文河於審理中亦具結證稱：京樂、佳樂算元山公司主要客戶，叫貨量蠻大等語。可見附表編號9、31所示之公司行號確係元山公司液蛋主要銷售客戶，然被告蕭文河提供之發票卻未見開立予該2間公司之發票，益徵被告蕭文河陳報之發票與元山公司實際銷售液蛋之對象、交易數量及金額容有極大之差異。

  ３、檢察官依據前開搜索時扣得之銷貨資料，與被告蕭文河所提供之液蛋銷售額資料，比較二者於105年、106年之液蛋銷售金額，前者分別為後者之3.37及3.7倍，而以有利被告之方式計算，以被告蕭文河陳報銷售額之3.3倍，計算元山公司實際液蛋銷售金額，應屬合理。是依此推算元山公司102年5月至12月、103年、104年、107年1月至7月之實際液蛋銷售額分別為909萬8832.6元（275萬7,222元x3.3）、1,629萬3123元（493萬7,310元x3.3）、2,732萬967.3元（827萬9,081元x3.3）及845萬2,771.8元（256萬1,446元x3.3），加計扣得銷貨資料顯示之105年、106年（106年12月23日至同年月31日不計）實際銷售額3,037萬8,471元、2,376萬6,787元，總計102年5月至107年7月之液蛋銷售額為1億1,531萬952.7元，應為可採。

（三）元山公司102年5月至107年7月經估算取得之犯罪所得：

  １、被告蕭文河於偵訊時供稱：保存或運輸過程不當，就比較容易出現長蟲或發霉蛋；若養雞場在雞舍撿雞蛋後沒有放冰箱，或司機送雞蛋回來時沒有放冰箱，在夏天幾個小時就會長蟲，而雞蛋在養雞場原本可能就有一點發霉，倘天氣潮濕，運送回來發霉就會擴大，夏天幾乎每天都有長蟲、發霉蛋，但冬天幾乎沒有，因為夏天產量多、需求少，比較容易囤積，就會有保存之問題，至於冬天時，需求多、產量少，所以囤積之情形比較少，其所謂夏天會有長蟲、發霉蛋之情形係指5月至10月等語。

  ２、而證人張文華於107年8月11日偵訊時具結證稱：夏天的話其一個禮拜跑3趟，最近每趟都有長蟲蛋，但冬天的話因為氣溫比較低比較不容易長蟲，大約一個月1、2次有長蟲蛋，至於發霉蛋要看天氣，如果有下雨，比較容易出現，梅雨季節可能3、4天蛋就發霉等語，核與被告蕭文河前揭所述相符，堪認被告蕭文河所辯元山公司製作液蛋之雞蛋於每年5月至10月間，幾乎每天都有長蟲、發霉蛋，但冬天幾乎沒有等語，尚屬可採。

  ３、證人何瑞媚於107年12月3日調查官調查時證稱：夏天時破損蛋因為量很多，所以加入未破損蛋製作液蛋之比例較少，破損蛋比例占七、八成，老闆蕭卓福、蕭文河都有對打蛋人員說夏天時，當天送來之破損蛋要趕快全部打完，因為夏天破蛋更容易變質，若當天破損蛋沒打完，就更容易長蟲、發霉等語，可見何瑞媚此次證述所指破損蛋非必然等同於長蟲、發霉蛋。又證人何瑞媚雖於107年8月11日調查官調查時證稱：其與其他元山公司打蛋人員平均每天生產20箱液蛋（1箱16瓶），9成以上均係使用長蟲、發霉蛋製作而成等語，然證人何瑞媚未證稱元山公司於冬天使用長蟲、發霉蛋製作液蛋之比例，且液蛋槽內經混入長蟲、發霉蛋之蛋液後，與非長蟲、發霉蛋之蛋液，二者無法加以區分，已如前述，是若當日製作之液蛋混有長蟲、發霉蛋之蛋液，則同一槽內製作之液蛋均屬含有長蟲、發霉蛋之液蛋，而非僅占9成而已。

  ４、從而，估算元山公司102年5月至107年7月銷售長蟲、發霉蛋之液蛋而取得之犯罪所得，若依起訴書所載因證人何瑞媚之證述元山公司9成以上均係使用長蟲、發霉蛋製作液蛋，則以該公司102年5月至107年7月經估算之液蛋銷售總金額之9成，估算元山公司取得之犯罪所得，尚屬有誤。被告蕭文河既謂每年5月至10月每天都有使用長蟲、發霉蛋製作液蛋，依罪證有疑利於被告原則，以每年有一半之液蛋係使用長蟲、發霉蛋，以估算元山公司取得之犯罪所得，是元山公司102年5月至107年7月取得之犯罪所得為5,765萬5,476元（1億1,531萬952.7元2）。

乙、被告蕭卓福等3人不另為無罪諭知及被告元山公司無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑意圖為元山公司不法之所有，共同基於詐欺取財、販賣變質、腐敗、逾有效日期、染有病原性生物食品之犯意聯絡，自102年5月1日起至107年8月11日止，在平鎮廠，僅目視過濾掉已明顯發黑、發臭而無法使用之雞蛋外，其餘發霉蛋、長蟲蛋、藥殘蛋連同自賣場回收之逾期蛋，指示員工以人工敲打製成液蛋混入一般液蛋後，包裝成蛋白、蛋黃、全蛋等液蛋商品後，佯以正常雞蛋製作之液蛋，致如附表所示之公司行號誤信元山公司所販售之液蛋係由非發霉蛋、長蟲蛋（此處就發霉蛋、長蟲蛋被告蕭卓福等3人涉犯加重詐欺部分，僅附表編號4、17）、藥殘蛋、逾期蛋、染有病原性生物沙門氏桿菌、黴菌之正常雞蛋敲打分離而製成，乃以一般價格購買，並製成相關商品出貨予一般消費者食用，足以危害人體健康且情節重大。嗣於107年8月11日，在平鎮廠、桃園市○○區○○路000巷00號1樓工廠（下稱龍潭廠）均查獲逾期蛋品，且經桃園市政府衛生局（下稱衛生局）當場採集平鎮廠生產之液蛋及出貨至下游廠商之液蛋送驗後，均檢出足以危害人體健康之虞之沙門氏桿菌、黴菌。因認被告蕭卓福、蕭文河、蕭吳清岑此部分另涉犯加重詐欺罪嫌，以及食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1項第1、4、8款、第44條第1項第2款、第49條第2項前段之販賣變質或腐敗、染有病原性生物、逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪嫌；被告元山公司則因被告蕭卓福等3人此部分所為涉犯食安法第49條第2項前段之罪，依同法第49條第5項規定，亦應科以罰金刑等語。

二、（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。（二）又按食安法第49條第2項前段之罪，須違反情節重大足以危害人體健康之虞，屬具體危險犯。而所謂具體危險，雖不以已經發生實害之結果為必要，然仍需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之，且因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度之假定或抽象為已足。（三）次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（四）再按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件被告蕭卓福等3人及被告元山公司經本院認定犯罪不能證明之部分（詳下述），揆諸前開說明，即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。

三、檢察官認被告蕭卓福等3人涉犯食安法第49條第2項前段之罪嫌，被告元山公司涉犯同法第49條第5項之罪嫌，無非係以被告蕭文河於調查官調查時及檢察官偵訊時之供述；被告蕭吳清岑於檢察官偵訊時之供述；證人何瑞媚於調查官調查時、檢察事務官詢問時及檢察官偵訊中之證述；證人沈吳月眞於調查官調查及檢察事務官詢問時之證述；證人YULI DI-ANA於調查官調查及檢察事務官詢問時之證述；證人張文華於調查官調查時、檢察事務官詢問時及檢察官偵訊中之證述；證人邱金陽於調查官調查時之證述；證人杜文仁於調查官調查時之證述；證人王晏安於調查官調查時及檢察官偵訊時之證述；證人張福華於調查官調查時、檢察事務官詢問時及檢察官偵訊中之證述；證人王志馨於調查官調查時之證述；證人許秉忠、許澄侑於調查官調查時及檢察官偵訊時之證述；證人蔡錦春於調查官調查時、檢察事務官詢問時及檢察官偵訊中之證述；證人莊項評於調查官調查時之證述；證人顏宗海另案於檢察事務官詢問時及檢察官偵訊中之證述；107年8月11日在平鎮廠及龍潭廠均查獲逾期蛋品；107年8月11日分別在平鎮廠、附表編號31所示之京樂公司，採檢元山公司之液蛋、軟殼蛋檢出黴菌、沙門氏桿菌陽性；104年11月2日、105年3月18日、107年6月12日採檢元山公司之液蛋檢出沙門氏桿菌、金黃色葡萄球菌；搜索時之現場照片、行動電話翻拍照片為其論據。

四、訊據被告蕭卓福等3人均堅詞否認有上開加重詐欺及食安法第49條第2項前段之犯行，均辯稱：未指示員工使用藥殘蛋、過期蛋製作液蛋等語，且被告蕭卓福及蕭文河另均辯稱：元山公司之液蛋檢出沙門氏桿菌、金黃色葡萄球菌、黴菌，亦難認被告蕭卓福、蕭文河使用變質、腐敗之原料蛋，或已達食安法第49條第2項前段規定「足以危害人體健康之虞」之具體危險等語。經查：

（一）附表編號4、17所示之公司行號，非被告蕭卓福等3人販賣發霉蛋、長蟲蛋作成液蛋之被害人：

      附表編號4、17所示之公司行號，與元山公司並未交易液蛋等情，業經證人鄭培波於審理時證述明確，而卷內別無其他人證或物證足認該2家公司行號確有向元山公司購買液蛋，是附表編號4、17所示之公司行號自非被告蕭卓福等3人販賣發霉蛋、長蟲蛋作成液蛋之被害人。

（二）無證據足證被告蕭卓福等3人指示員工使用逾期蛋製作液蛋而犯加重詐欺罪或違反食安法第15條第1項第8款規定：

  １、元山公司有使用逾期蛋製作液蛋一事，雖經證人何瑞媚、張文華、張福華於調查官調查時、檢察事務官詢問時及檢察官偵訊中證述在卷，且有證人沈吳月眞及YULI DIANA於調查官調查及檢察事務官詢問時之證述附卷可參。

  ２、惟查：

　  ⑴證人張文華於檢察事務官詢問時證稱：其係聽胞弟張福華提及被告蕭文河會將全聯退貨之盒裝過期蛋打為液蛋，其自己則只收中盤退貨之雞蛋，至於其載回之退貨其不知道有無逾期等語。

    ⑵證人張福華於本院審理時證稱：全聯量販店會於到期前1週通知，不然就是其去全聯時，全聯會先講有哪些蛋再1週就要逾期了，叫其先載回去，但是其有時無法於1週內去收等語。

    ⑶證人王晏安於檢察官偵訊時具結證稱：其係元山公司司機，其不清楚元山公司是否有將逾期蛋打為液蛋出售，公司規定在全聯之蛋品於到期前7日主動下架，全聯也會幫我們下架，都放在同一個地方，就沒有區分逾期、即期或客戶退貨，其看到就全部一起載回平鎮廠，公司規定司機回收的蛋要看效期，逾期的直接報廢丟垃圾桶不用再打開，如果還未逾期、效期在7日內，其就自己打開盒子，把蛋放在散裝蛋之籃裡，退貨中若係破的蛋，大部分全聯都丟掉，只留條碼給公司等語。

    ⑷證人邱金陽於調查官調查時證稱：其自101年起在元山公司工作，一直從事配送散裝蛋至早餐店、雜貨店之工作，其知道其他司機會從全聯門市載回退貨之盒裝蛋，該等盒裝蛋可能破損、即期或逾期，司機載回平鎮廠後，會計小姐會跟司機點收，之後司機會自行將盒裝蛋之外盒拆掉，將蛋各別裝在蛋箱内，再將一籃一籃蛋箱推到平鎮廠之冷藏室，用途應該是做為液蛋之用等語；而於檢察事務官詢問時則證稱：其知道送貨至全聯之司機有將蛋回收，會將包裝外殼拆掉，將蛋放在冷藏區，但其不知道載回的是即期蛋或是過期蛋等語。

    ⑸證人杜文仁於調查官調查時係證稱：其於105年5月底進入元山公司後即擔任送貨司機，主要配送液蛋，元山公司允許退換貨，其目前遇過要退換貨的，有去（106)年有一次佳樂向元山公司反映送去之液蛋有異味，但都是還沒過期的液蛋，其去佳樂換貨，換當天打的新鮮液蛋給佳樂，有異味之液蛋就由其載回元山公司倉庫，元山公司有統一的回收區及回收桶，司機把貨載回後，還要自己將液蛋倒到回收桶内，後續其有看過元山公司找水肥車將要銷毀的液蛋載走等語。

    ⑹證人何瑞媚於檢察事務官詢問時證稱：其所謂之過期蛋是指司機沒有及時收回全聯未賣完之雞蛋，所以收回來已經過了標示保存期限好幾天，如果壞掉就有味道等語；復證稱：司機會把賣場一周内會逾期之即期蛋回收，因為還沒有過保存期限，所以就直接做成液蛋，過保存期限還是會丟掉等語；而於本院審理時則證稱：其無法區分司機載回至元山公司之散裝蛋是否逾期，而全聯載回來之雞蛋在萇記泰安蛋品有限公司遭查獲前，並未區分有無逾期等語。

    ⑺證人沈吳月眞於調查官調查時證稱：生產液蛋之來源，也有從賣場回收之即將過期或已過期之蛋，司機回收回來就全數打入蛋槽等語。

    ⑻證人YULI DIANA於檢察事務官詢問時證稱：司機載回元山公司之雞蛋，都放在一起，並未區分過期、未過期，其不知道有沒有使用逾期蛋製作液蛋等語。

    ⑼是依實際至全聯門市載退回元山公司盒裝蛋之司機即證人張福華、王晏安證述之內容，其等自全聯載回之雞蛋大部分係距有效日期尚有1週時間之雞蛋，少數係過期蛋。且依證人王晏安、邱金陽所述，回收之盒裝蛋要拆掉包裝，將顆蛋放入蛋籃內，然如此一來，打蛋之員工如何能判斷所敲之顆蛋有無逾期，此觀之證人YULI DIANA前開證述司機載回元山公司之雞蛋都放在一起，其不知道有沒有使用逾期蛋製作液蛋等語自明。從而，尚不得憑證人張福華、何瑞媚、沈吳月眞前開證述即認被告蕭卓福等3人有使用逾期蛋製作液蛋。此外，證人杜文仁前開證述內容，核與被告蕭卓福等3人有無使用逾期蛋製作液蛋全然無涉，自難以此證據遽為不利被告蕭卓福等3人犯罪事實之認定。

  ３、衛生局於107年8月11日會同桃園市調處人員，在平鎮廠冷藏庫查獲「香草園A++優質紅鲜蛋（製造：2018.7.12、有效：2018.8.10）」1盒；而在龍潭廠3樓冷凍庫内查獲來源為立群農產品有限公司（下稱立群公司）之「液體蛋半成品（未殺菌)」標示「日期：6/28、保存期限:蛋白30天」共315籃/1260包（4包/籃）一情，固有衛生局食品工作稽查紀錄在卷可參。然卷內並無人證或物證可認該盒在平鎮廠查獲逾期1日之盒裝蛋，係欲作為液蛋之原料蛋。此外，證人王志馨於調查官調查時則證稱：其主要負責龍潭廠内機械維修工作及製作滷蛋，其確定前揭存放在龍潭廠3樓冷凍庫内的冷凍液蛋白，都是由立群公司之司機分3批載至龍潭廠的，並非元山公司生產之液蛋白，而係被告蕭文河於3個月前陸續向立群公司購入，據其所知，被告蕭卓福之後欲將之轉售予糕餅業者等語。復參酌被告蕭文河於接受衛生局人員約談時稱：該盒「香草園A++優質紅鮮蛋」應該是司機未確認日期收回來的，應該是要報廢的產品，至於「液體蛋半成品（未殺菌）」是立群公司之產品，但因元山公司有冷凍庫，所以立群公司才賣給元山公司，冷藏保存是30天，但元山公司是將之放在冷凍，其認為可以放置1年，只是沒有去更改有效日期等語。是尚難憑在平鎮廠及龍潭廠，分別查獲上開逾期盒裝蛋1盒、冷凍液蛋白一事，遽認被告蕭卓福等3人有無使用逾期蛋製作液蛋。

  ４、⑴至於搜索時之現場照片，雖可見調查官執行搜索時之現場情狀，然無從證明被告蕭卓福等3人有使用逾期蛋製作液蛋。⑵檢察官以被告蕭文河手機翻拍照片中有line對話內容足證元山公司於106年9月25日載至監獄之雞蛋逾保鮮日期一事，惟觀諸該等翻拍照片所指應係顆蛋，而非液蛋，有該等翻拍照片在卷可參（桃檢107偵32826號卷第17頁），自認據此而認被告蕭卓福等3人有使用逾期蛋製作液蛋。

  ５、況被告蕭文河於檢察官偵訊時雖稱：退回之盒裝蛋會打成液蛋，退回之盒蛋中少數會有逾期蛋，因為可能放了幾天才發現，拿回元山公司時就已經過期等語，但被告蕭文河該次接受訊問時即謂：退貨之逾期蛋沒有打入液蛋等語。至於被告蕭卓福於檢察官偵訊時係稱：龍潭廠之冷凍液蛋白係因為蕭文河跟立群公司很好，蕭文河於2、3個月前向立群公司購買，本想將之賣給做素菜之公司，若液蛋白係新鮮的，冷凍是不會過期等語。是尚難憑被告蕭文河、蕭卓福前揭供述，即認其等2人有承認以逾期蛋製作液蛋加以販售或販賣逾期液蛋之事實。

（三）無證據足證被告蕭卓福等3人指示員工使用藥殘蛋製作液蛋而犯加重詐欺罪或違反食安法第15條第1項第8款規定：

  １、證人張文華於調查官調查時證稱：被告蕭文河有交待其，收蛋時要跟養雞場老闆說清楚，若有投藥要先講，以便之後出售給較不會做檢驗之廠商，而元山公司購買之藥殘蛋會賣給中盤商巨峰蛋行、翔欣蛋行及張建文，其會直接告知中盤商，這些是有藥劑殘留之小蛋，由中盤商自己決定要不要收購等語。

  ２、證人陳充閭於審理時具結證稱：其沒有販賣藥殘蛋予元山公司，且彰化縣政府防疫局約每3個月會來其養雞廠抽查1次，定期檢查有無藥劑殘留等語。

  ３、是證人張文華係指被告蕭文河將藥殘顆蛋售予中盤商，而非作成液蛋，而證人陳充閭否認有出賣藥殘蛋予元山公司，自不能僅憑被告蕭文河於檢察官訊問時稱：其有告知牧場（未指明係何牧場），如果有藥殘蛋一定要告知，因藥殘蛋不能放在盒蛋，其會打入液蛋把它稀釋掉，例如用2箱蛋混入1箱藥殘蛋等語，遽為不利被告蕭卓福等3人犯罪事實之認定。從而，依卷內證據尚難認被告蕭卓福等3人有使用逾期蛋、藥殘蛋製作液蛋，被告蕭卓福等3人自無從成立食安法第15條第1項第8款、第44條第1項第2款、第49條第2項前段之罪嫌。

（四）無證據足證被告蕭卓福等3人犯第15條第1項第1、4款、第44條第1項第2款、第49條第2項前段之罪：

  １、⑴衛生局於107年8月11日在平鎮廠採集之蛋白液，經檢出沙門氏桿菌陽性、在該廠採集之軟殼蛋經檢出黴菌；同日在附表編號31所示之京樂公司採集元山公司生產之蛋黃液，經檢出沙門氏桿菌、黴菌，蛋白液則檢出黴菌；⑵衛生局前於104年11月2日至附表編號28所示之百年神仙公司稽查，採集元山公司生產之蛋黃液，經檢出沙門氏桿菌；⑶於105年3月18日，在平鎮廠，採集之全蛋液、蛋白液，均檢出金黃色葡萄球菌；⑷於107年6月12日在平鎮廠採集之蛋白液，經檢出沙門氏桿菌等情，有衛生局檢驗報告在卷足參。

  ２、惟查：⑴半成品水煮蛋檢出沙門氏桿菌，如確認其用途非供為即食，或不會有販賣供直接食用之虞，則因其仍須經滷製等充分加熱程序後始販賣供食用，尚無可能導致食物中毒之疑慮，故難逕以依食安法第15條規定處辦，有衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）106年07月04日FDA食字第1069015825號函在卷可參。而本件元山公司販賣予附表所示之公司行號之液蛋，均非供直接食用，仍須經烘焙、烹煮等程序後始供食用，縱其生產之液蛋檢出沙門氏桿菌，然依前開函釋，尚無可能導致食物中毒之疑慮。⑵而食品中如檢出金黃色葡萄球菌，應進一步依實際情形（如產品狀態、是否為供即食、驗出病原菌數量及是否產生毒素等原因），以及科學風險評估之原則，判定是否屬「對人體健康有害或有害之虞」，以決定是否違反食安法第15條第1項第4款之規定，亦有食藥署103年10月21日FDA食字第1039020908號函附卷足佐。是雖衛生局人員於105年3月18日，在平鎮廠，採集之全蛋液、蛋白液，均檢出金黃色葡萄球菌，已如前述，然依此函釋，仍應依產品狀態、是否為供即食、驗出病原菌數量及是否產生毒素等實際情形，以及科學風險評估原則，判斷是否屬「對人體健康有害或有害之虞」，而非一經檢出則必然認定係違反食安法第15條第1項第4款規定。

　３、⑴證人即附表編號9、31所示公司行號負責人許澄侑、許秉忠於調查官調查時及檢察官偵訊時證稱：有發現或接獲員工反應元山公司之液蛋不新鮮，但次數不多等語。⑵證人即附表編號9所示公司行號斯時之蛋糕師傅蔡錦春於調查官調查時、檢察事務官詢問時及檢察官偵訊中證稱：其曾於要使用元山公司液蛋時，發現有臭味等語。⑶證人即元山公司司機莊項評於調查官調查時證稱：其負責開車配送液蛋，有元山公司客戶反應液蛋不新鮮，但頻率不高，也不曾因液蛋發臭而退貨等語。⑷然而證人即附表編號45所示公司行號之負責人魏聖哲於審理時具結證稱：其公司係做團膳，每月會以其公司之實驗室檢測向元山公司購入液蛋之生菌數，且每年會送到外面之實驗室，除檢驗生菌數外，並會加驗沙門氏桿菌，其印象中與元山公司交易期間檢驗結果沒有異樣等語。⑸是尚難僅憑前開證人許澄侑、許秉忠、蔡錦春及莊項評之證述，遽認元山公司之液蛋即係食安法第15條第1項第1款所定之「變質或腐敗」或同條項第4款「染有病原性生物」之食品。

  ４、證人即林口長庚紀念醫院臨床毒物中心主任顏宗海另案於檢察事務官詢問及檢察官偵訊時固證稱：發霉就是有黴菌，也就是一種微生物，發霉蛋亦容易有沙門氏桿菌，而長蟲蛋因為蟲也可能會有微生物，若蛋外觀已經發霉或長蟲，就不適合食用，其認為已污染之蛋品即便煮熟，食用後對人體還是會產生健康危險等語。然證人顏宗海於檢察事務官詢問時亦證稱：民眾若吃到有微生物污染之蛋品，會出現急性合併症，如立即上吐下瀉、發燒等症狀，屬於急性症狀，比較不會出現長期後遺症，其不清楚若長期食用之，是否會對人體健康產生危害之虞，至於發霉、長蟲蛋因為沒有採樣送實驗室細菌培養，所以其不清楚具體對人體之危害等語。況食用發霉、長蟲蛋或染有病原性生物沙門氏桿菌、黴菌、金黃色葡萄球菌之液蛋，經人體於多久期間內、食用多少數量，而能具體產生損及人體器官功能危害性之效果，尚屬不明，卷內亦無相關科學研究文獻、實驗數據可供本院審酌，難以認定人體一經食用該等液蛋，器官功能於客觀上必定會發生損害之結果，故尚難認被告蕭卓福等3人之行為，已達「致危害人體健康」之具體危險程度，自不構成食安法第49條第2項前段之罪。

五、綜上，檢察官所舉證據不足以證明被告蕭卓福等3人此部分有何加重詐欺、食安法第49條第2項前段之犯行，尚無從說服本院形成被告蕭卓福等3人有罪之心證，揆諸前揭說明，原應為被告蕭卓福等3人無罪之諭知，但因公訴意旨認違反食安法部分與上開經論罪科刑之部分具想像競合犯之裁判上一罪關係；而前揭詐騙附表編號4、17所示公司行號或以藥殘蛋、逾期蛋製作液蛋之部分，與前開經論罪科刑之部分，均係被告蕭卓福等3人自102年5月1日起至107年8月11日止，在同一地點，於密切接近之時間實施，均係侵害財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，具接續犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、本件不能證明被告蕭卓福等3人有食安法第49條第2項前段之犯行，業如前述，是被告元山公司之代表人或其他從業人員既未因執行業務而犯該條項之罪，則對被告元山公司亦無從依同條第5項之規定處罰，自應諭知被告元山公司無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官簡志祥、王鈺玟、洪鈺勛、雷金書、袁維琪到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

                  刑事第十九庭審判長法  官  劉美香

                                    法  官  林述亨

                                    法　官　王兆琳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。

告訴人或被害人不服本判決，應具備理由請求檢察官上訴，上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

                                    書記官　許欣捷

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、3人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表：